Sentencia SP4598-2016/43156 de abril 13 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP4598-2016

Rad.: 43156

(Aprobado Acta No. 120)

Bogotá D.C., trece de abril de dos mil dieciséis.

Extractos: «De la demanda

Se proponen cinco (5) cargos.

1. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el recurrente aduce la violación del derecho de defensa, en razón a que el Tribunal modificó el grado de participación del acusado, al condenarlo como coautor en vez de determinador.

A juicio del casacionista dicha modificación incide en el derecho de defensa, en cuanto la estrategia para estructurar está no es la misma, por las características particulares de cada una de ellas, así ambas formas de participación se encuentren sancionadas con igual pena.

Luego de señalar en qué consiste la determinación y cuál es el alcance de la coautoría, indica que la estrategia defensiva estuvo encaminada a demostrar que el implicado en la audiencia de conciliación irregular no generó en nadie la idea criminal de desfalcar el erario, lo cual presuponía una conducta ex ante, que evidentemente nunca aconteció y tampoco se probó.

Cita las declaraciones de Deyfan Silva Meneses y Luding del Carmen Pérez Name, para enseñar que la defensa orientó sus preguntas a demostrar que el procesado no intervenía en las diligencias previas a la audiencia de conciliación, de suerte que mal podía determinar a los funcionarios o intervinientes en ese proceso, para que adoptaran decisiones ilegales que a su turno lo beneficiaran.

Considera que la prueba testimonial lo muestra en un escenario distinto a la coparticipación y controvierte la postura inicial de la Fiscalía, la que no contaba con elementos de juicio para aseverar que el acusado había instigado, tanto a los funcionarios de Foncolpuertos como a los extrabajadores y su apoderada, para que suscribieran una conciliación ilegal.

Dado que no existe alternativa distinta a declarar la nulidad de la actuación porque el yerro no puede enmendarse sino repitiendo el trámite, mientras que la modificación condujo a la condena en contravía del marco jurídico determinado en la acusación, pide casar la sentencia e invalidar la actuación hasta la calificación jurídica del proceso.

2. Con sustento en la causal segunda del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición.

Para el recurrente el Tribunal incurre en dicho vicio, al suponer que por el conocimiento público sobre el desgreño administrativo de Foncolpuertos, el procesado es responsable de la conciliación ilegal suscrita el 29 de marzo de 1996 por él, celebrada entre el representante de la Entidad y Nira Esther Fábregas Maza en representación de 141 extrabajadores.

Expresa que la sentencia de segunda instancia no indica el elemento de juicio o la evidencia física que respalda tal aseveración, sino que por el contrario respalda la condena en el hecho notorio, sin explicar la manera en que esa figura es causa efecto de la responsabilidad del acusado.

Considera que al no existir prueba del nexo entre el hecho notorio y la imputación, el Tribunal conjetura y asume que el implicado sabía que el concepto salarial reclamado por los extrabajadores no debía ser cancelado, enunciado que a su juicio constituye una especulación más.

Advierte que las conciliaciones fueron establecidas como mecanismo legal de resolución de conflictos suscitados entre la Entidad con sus trabajadores y extrabajadores, siendo dable inferir que las reclamaciones se ubicaban dentro del marco de la legalidad, contrario a lo entendido por el juzgador, ya que su finalidad era la solución pacífica de las controversias salariales originadas en la liquidación de la empresa para evitar erogaciones futuras por litigios judiciales.

En ese sentido la premisa del Tribunal acerca de que las conciliaciones eran el medio para apropiarse de los dineros públicos, carece de valor en atención a los fines perseguidos con su implementación.

Explica las razones legales por las cuales fue creado el fondo, para insistir en que se supone la desidia administrativa y la corrupción como factores primordiales de la culpabilidad de Camelo Camelo, cuando la suscripción del acta 160 del 29 de marzo de 1996 fue la culminación del trámite iniciado por los extrabajadores, luego de su estudio en dependencias de la institución, concertación con el apoderado de ellos y el concepto previo de viabilidad de las prestaciones reclamadas.

Agrega que por la complejidad de las reclamaciones y el número de extrabajadores, razonable resultaba concluir que en una sesión se pudiera evacuar su estudio, por la necesidad de consultar archivos, hojas de vida y estudios en distintas dependencias, de modo que la actuación del procesado estuvo circunscrita a legalizar lo concertado y decidido por otros, razón por la cual no se le puede atribuir responsabilidad en la apropiación de los recursos.

Reitera que el Tribunal no indica las pruebas sobre las cuales edifica el acuerdo común con los demás partícipes, para a través de una conciliación espuria, defraudar el patrimonio público.

Critica que la sentencia diga que la coautoría se advierte de la misma injurada del acusado y caiga en la llamada falacia “el olvido de las alternativas”, para descartar la buena fe con la que aquél pudo actuar.

Finalmente, considera trascendente el error, debido a que el juzgador sustenta el fallo en pruebas supuestas, en vez de absolver al implicado ante la duda sobre su responsabilidad por la poca eficacia de los demás medios probatorios allegados a la actuación.

3. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

Según el casacionista, el Tribunal no valoró el acta de conciliación 160 de marzo 29 de 1996, con la cual se pretendía “dejar consagrados los términos del acuerdo pactado, con respecto a las peticiones elevadas por el apoderado”. La intención de las partes era arropar de legalidad con efectos de cosa juzgada lo definido entre los intervinientes, razón por la cual, el apoderado de la Corporación debía suscribir los términos del arreglo.

Dicha acta contaba con el concepto de la oficina de prestaciones económicas que indicaba la viabilidad de las reclamaciones y los soportes necesarios, luego el acusado no tenía por qué poner en tela de juicio lo acordado en ella.

Manifiesta que al procesado no le correspondía la labor de fiscalización de los múltiples funcionarios y dependencias que intervinieron en el proceso de depuración que duró meses, ni tampoco puede pretenderse que en una audiencia de un cuarto de hora verificara si las acreencias habían sido pagadas o no.

En el fallo la falta de valoración del acta y del concepto, impidió reconocer que el implicado ninguna participación o control tuvo en dicho proceso, ni hizo parte ni contaba con los medios para evitar la corrupción que campeaba en Foncolpuertos.

Concluye que si las explicaciones ofrecidas no fueron convincentes, el juzgador debía resolver la duda a favor del enjuiciado, en el entendido que ninguna prueba brindada certeza respecto de su responsabilidad en los hechos.

4. Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce la violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad.

Señala que al proceso se allegó el contrato de prestación de servicios, en el que claramente se advierte que el implicado ningún vínculo tenía con el área de prestaciones económicas de la Entidad para la época en que suscribe la conciliación, razón por la cual es imposible atribuirle responsabilidad por una función que no cumplía.

Agrega que Camelo Camelo estaba encargado de contestar las demandas interpuestas contra Foncolpuertos en el terminal marítimo de Buenaventura, y eventualmente, por orden del director, acudir a la Inspección de Trabajo a la firma de acuerdos conciliatorios.

Así las cosas, constituye una especulación la afirmación de la sentencia, de acuerdo con la cual, desempeñó el cargo de coordinador de prestaciones sociales y en esa condición, sabía qué privilegios se reconocían convencionalmente, con mayor razón si la Institución contaba con una oficina de prestaciones económicas encargada de esa labor, y de control interno, a las cuales no pertenecía el procesado.

Estima que del trabajo jurídico que le competía a su asistido, no se infiere como lo hace el Tribunal, que estuviese al tanto de todos los conflictos laborales que aquejaban a la empresa, pues existían varias dependencias y múltiples funcionarios encargados de estudiar la cantidad de demandas y reclamaciones, circunstancias que impiden atribuirle el rol asignado en la sentencia.

En ese sentido, la tergiversación de la prueba condujo a la condena del procesado, cuando éste no tenía injerencia en el trámite interno de las mesadas y su pago, por lo cual no tenía posibilidad de obrar de modo distinto a como lo hizo.

5. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley por interpretación errónea (Subsidiario).

Dicho error recae en el entendimiento del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la ley 50 de 1990, ya que si en la convención colectiva de trabajo no había una disposición que previera que los uniformes y calzado recibidos por los trabajadores del terminal de Barranquilla no constituían salario, debían ser considerados como tales.

Considera que la inviabilidad del pago de los mismos, aducida en la sentencia como en la acusación se encuentra en duda, la cual debe ser resuelta a favor del procesado, ya que si las partes no acordaron expresamente que los uniformes y el calzado no constituían salario, los mismos debían tenerse como factores de liquidación de acuerdo con la disposición citada.

Advierte que la jurisprudencia citada por el Tribunal no aclara el problema, toda vez que la Corte Constitucional precisa qué factores constituyen salario y cuáles no; las partes podían hacerlo en este caso en el que la convención colectiva no lo dijo implícitamente, pues la Corte Suprema de Justicia le otorga la potestad al patrono y al trabajador para que expresamente acuerden qué beneficio o auxilio extralegal puede pactarse como factor salarial.

Expresa que el Tribunal al desatender el tenor literal de la norma y darle un alcance que no tiene, profiere una condena injusta contra el acusado cuando legal y jurisprudencialmente el pago era posible en relación con esa erogación.

Concepto del Ministerio Público

El Delegado frente al primer cargo, señala que el legislador creó tipos de sujeto activo determinado, entre los cuales están aquellos referidos a los servidores públicos, que por regla general son los únicos que pueden cometer delitos contra la administración pública.

Manifiesta que los artículos 123 de la Carta Política, 20 de la Ley 599 de 2000 y 63 del Decreto 100 de 1980, señalan quienes son servidores públicos, de modo que a dichas normas debe acudir el intérprete, para hacer posible la imputación de ciertos injustos en los que pueden incurrir los que tengan la función pública discernida y actúen con ocasión de ella.

Luego de advertir que la coautoría y la determinación son categorías que en sus contenidos materiales de acción tienen algunas diferencias, considera importante en la resolución del cargo tener en cuenta que ambas modalidades son reprimidas con la misma pena, razón por la cual la variación de la imputación no conlleva la violación del derecho de defensa ni hace necesaria la anulación de la actuación.

Advierte que los supuestos de hecho que dieron lugar a la acusación concuerdan con lo decidido en la sentencia, en cuanto que el determinador puede reunir o no las condiciones exigidas para el sujeto calificado, por lo que entiende que antes de tratarse de un yerro en la atribución de la participación, las instancias lo que hicieron fue precisar conceptualmente la conducta desplegada por el procesado, en orden a que se ajustara en forma inequívoca a su real intervención en el hecho punible.

2. El Delegado luego de indicar cuál es la naturaleza del falso juicio de existencia y la obligación del casacionista en su desarrollo, reproduce algunos apartes de la demanda para advertir que no cumplió con su deber de señalar con precisión la prueba inventada o imaginada, sino que de manera genérica se refiere a la estructuración del error denunciado.

Manifiesta que además de confundir la prueba material con las inferencias o deducciones de la sentencia, ningún análisis hace acerca de la incidencia de la prueba supuesta en la construcción del fallo, en la medida que se limita a resaltar aspectos que si bien fueron mencionados tangencialmente no resultaron trascendentes en la determinación adoptada.

Agrega que el demandante no hace un ejercicio dialéctico que le permita sacar avante su pretensión, al dirigir su disertación a controvertir la responsabilidad del acusado y a trasladar los argumentos esgrimidos en las instancias con la pretensión de reforzar sus conclusiones en esta sede, sin que sea la manera de acreditar el yerro invocado.

3. Para la Agencia del Ministerio Público, no es cierto que los juzgadores de instancia hayan omitido valorar el Acta de Conciliación 160 del 29 de marzo de 1996, porque en los fallos se le menciona expresamente y se refieren a su contenido.

Por eso reproduce lo dicho por el Tribunal y agrega que el demandante pasa por alto, que el falso juicio de existencia no se estructura por la falta de mención expresa de la prueba sino de los elementos de juicio relevantes para modificar la decisión, recordando que no es de la esencia del fallo atacado ni en general de las decisiones judiciales, hacer referencia taxativa de todos y cada uno de los medios de persuasión en que se sustenta el pronunciamiento, sino que lo importante es su valoración conjunta y que la síntesis de ese procedimiento se plasme en las consideraciones, mediante las citas esenciales y determinantes que fundamentan las conclusiones, trabajo realizado en la sentencia cuestionada.

A su juicio la conclusión del juzgador según la cual el acervo probatorio conduce a la certeza de la responsabilidad del acusado, no se distancia de la verdad procesal ni traduce un error ostensible o genera duda, en la medida que el fallo exterioriza las razones por las cuales llega a ella y la prueba allegada desvirtúa la presunción de inocencia.

En esas circunstancias considera que el Acta 160 fue objeto de examen y sirvió a la judicatura, para desvirtuar el cumplimiento de las exigencias legales del trámite que culminó con el pago irregular, mientras que el recurrente reclama credibilidad para la versión de su representado con prescindencia de los demás medios de convicción, posición contraria a las de los juzgadores de instancia que prefirieron su examen conjunto, de ahí que la valoración de la prueba no se manifiesta arbitraria.

4. En relación con el cargo por falso juicio de identidad, el Delegado advierte que fue enunciado pero no desarrollado, puesto que si bien individualizó la prueba en la que recae el desacierto valorativo, en vez de explicar en qué consistió la alteración del contrato de prestación de servicios suscrito por el acusado con Foncolpuertos, se dedica a imponer su criterio respecto de qué debía concluirse del citado documento.

Hace énfasis en que la modificación del contenido fáctico de la prueba se comete al interior del medio probatorio cuestionado; por tanto, el error no deriva de las deducciones lógicas que de su contenido efectúen los funcionarios, las cuales deben prevalecer sobre las del demandante en consideración a la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segunda instancia, pues mientras que las de este no enseñen error alguno no pueden repercutir en la validez del fallo.

En realidad el demandante califica como tergiversación a la conclusión o inferencia del juzgador en la valoración del medio y su poder suasorio, para oponer la suya, razón por la cual el Procurador expresa que resulta inadmisible que en esta sede la controvierta, salvo que hubiera incurrido en violación de los parámetros de la sana crítica que no es el error alegado en el cargo.

Encuentra que en la apreciación del documento los juzgadores no desdibujaron o tergiversaron su contenido para hacerle decir aquello que no revela, sólo que el alcance fijado es diferente al pretendido por el demandante.

5. El error de hermenéutica de la norma laboral que define lo que constituye salario, como medio para solicitar la absolución del procesado por atipicidad de la conducta no está llamado a prosperar, en la medida que ofrece una opinión sobre dicho concepto sin tener en cuenta el contenido de las Convenciones Colectivas de Trabajo, en las cuales no se establece que la dotación de uniformes y calzado entregados a los trabajadores portuarios constituya factor para computar a cesantías y mesadas pensionales.

El Procurador expresa que el demandante desconoce el artículo 89 de la Convención de 1991 a 1993 que define qué se entiende por salario, y precisa que cuando se alega la infracción directa de la ley se está frente a un error de derecho, en el que se debe admitir el supuesto de hecho que el Tribunal ha declarado probado.

En su opinión el casacionista se niega a aceptar que los valores correspondientes a la dotación no pueden catalogarse como factor integrante del promedio para el pago de cesantías y mesada pensional, motivo por el cual considera carente de fundamento el reproche, pues echa de menos razones sobre el sentido jurídico de la norma cuya infracción denuncia y del desacuerdo que existe entre los juzgadores y la interpretación dominante.

Pide en consecuencia, no casar la sentencia por ninguno de los reparos propuestos en la demanda.

Consideraciones

1. Nulidad por violación del derecho de defensa técnica.

Para el recurrente el Tribunal viola dicha garantía al variar en la sentencia el grado de participación del procesado, en razón a que se le condenó en calidad de coautor cuando se le había acusado en calidad de determinador.

Como la estrategia defensiva frente a ambas formas de participación no es la misma, debido a las características que diferencian a cada una de ellas, manifiesta que dirigió la suya a mostrar que su asistido no concibió ni provocó la idea criminal y a desvirtuar la posible motivación de su conducta.

Agrega que aunque las dos hipótesis comporten idéntica pena y los cargos se fundamenten en los mismos supuestos fácticos, la violación de la garantía subsiste, ya que las pruebas solicitadas, declaraciones de Deyfan Silva Meneses y Luding del Carmen Pérez Name, se orientaron a controvertir las afirmaciones de la Fiscalía de acuerdo con las cuales Melo “tenía conocimiento acerca de lo que se pretendía legalizar en la audiencia de conciliación”.

La Sala ha considerado que no obstante constituir causal específica de casación en la ley 600 de 2000, cuando la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, también es posible acudir a la tercera invocando la nulidad del juicio, porque tal defecto puede comprometer el derecho de defensa.

“La falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia es un vicio in procedendo que no sólo compromete el proceso en su estructura conceptual, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa, por lo que, aunque la ley ha previsto una causal de casación específica para subsanar el desatino, no es desacertado plantear el cargo por la causal tercera, evento en el cual, como la nulidad afecta exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme al artículo 229-1 del C. de P. Penal y dictar la de reemplazo, corrigiendo el yerro, como lo ha dicho la Sala, pero lo que sí resulta antitécnico y confuso es entremezclar las dos causales, como lo hace el demandante»(2).

Clarificado tal aspecto, el recurrente desarrolla de forma adecuada la censura al limitarse a demostrar la vulneración de la garantía alegada, sin que en razón de ella esté llamada a prosperar, debido a la incapacidad de mostrar que la modificación del grado de participación de determinador a coautor realizada en la sentencia de primera instancia, y no en la de segunda como equivocadamente lo afirma, lo privó de medios defensivos que incidieron en su condena.

Ciertamente se tiene dicho que cuando se alega la lesión del derecho de defensa técnica, es imprescindible que el discurso y la argumentación del recurrente enseñe de modo concreto, en qué consistió la irregularidad y cómo ésta incidió en la sentencia, indicando uno a uno los hechos, las omisiones y las pruebas según sea el caso que impidieron o afectaron su ejercicio.

En principio, es cierto que las pruebas testimoniales que acreditarían la violación del derecho de defensa técnica fueron solicitadas por el recurrente, pero su intención no fue la de desvirtuar la forma de participación en el delito sino su ajenidad con la conducta investigada, mostrando a través de ellas que su actuación se redujo simplemente a firmar el acta 160 de 1996, por no haber intervenido en las diligencias previas ni posteriores a la audiencia de conciliación.

En efecto, pidió oír en declaración a Luding del Carmen Pérez Name, para que informara “cuál era la actuación de los abogados, que en representación de Foncolpuertos, adelantaban actas de conciliación”(3).

En la audiencia preparatoria solicitó la declaración de Deyfan Silva Meneses(4), para que señalara las condiciones en que fue otorgado el poder para conciliar, el monto de la conciliación, el procedimiento adelantado para determinar las prestaciones materia de aquella y quienes intervinieron en ese proceso.

Es de advertir que ambas pruebas, contrario a lo dicho por el recurrente en la demanda, estaban encaminadas a establecer aspectos distintos a las formas de participación previstas en el Código Penal de 1980, esto es, si la conducta de Camelo se ajustaba a la autoría, la determinación o la complicidad.

La primera buscaba establecer en general la labor de los abogados contratados por la empresa portuaria para ese fin específico; mientras la segunda determinar el alcance del poder otorgado para conciliar, la conciliación y su monto, el procedimiento para disponer las prestaciones que eran objeto de aquella y las personas que intervinieron en ella.

Además, a ninguna de dichas diligencias asistió y si en el caso de Silva Meneses formuló interrogatorio por escrito, en razón de la comisión a otra autoridad para su recepción, el mismo se refirió a los temas reseñados, luego en relación con la determinación como concepto dogmático no desarrolló pregunta alguna, a pesar que en esta oportunidad ya conocía la acusación.

Incluso en el juicio renunció a las demás pruebas pedidas en la audiencia preparatoria, las cuales perseguían el mismo fin de las anteriores(5), de modo que su estrategia defensiva contrario a lo afirmado en la demanda nunca estuvo encaminada a desvirtuar los supuestos en los que se estructuraba la figura de la determinación.

En esas condiciones, el reparo de carácter general no logra evidenciar la violación del derecho de defensa técnica, en la medida que las pruebas practicadas no insinúan afectación alguna de la garantía cuestionada, con mayor razón cuando lo sustenta en un error conceptual que carece del alcance atribuido por el casacionista.

En la acusación se considera a Camelo determinador no porque instigara, aconsejara, coaccionara, amenazara, u ordenara a otra persona cometer el delito endilgado. Tal forma de participación imputada por la Fiscalía obedece a su error de considerar que aquél por su condición de contratista no reunía la cualificación exigida en el tipo penal para ser autor.

Por eso en dicha pieza procesal ninguna manifestación se halla en relación con la forma en que determinó a otro; contrariamente se advierte que la Fiscalía afirma que el acusado y Nyra Esther, “estaban en la obligación de saber que aquella conciliación no se podía llevar a cabo” por ilegal, pues lo reclamado por los extrabajadores no constituía factor salarial y “su deber como profesionales del derecho no solo era limitarse a recibir el mandato”, sino también el de confrontar la documentación y verificar si tenían derecho a lo reclamado.

Tras aducir que ese procedimiento no era desconocido para los acusados, concluyó que “realizaron todos los actos preparatorios y consumativos atentando así con el bien jurídico tutelado pues materializaron la conducta al aceptar la conciliación ilegal”, que obviamente para el casacionista no podía ser una forma de determinación, bajo el entendido que el determinador hace surgir la idea criminal pero no interviene en el iter criminis del delito.

De ahí que la corrección de la imprecisión realizada por el a quo y ratificada por el ad quem, que el recurrente trae como motivo de casación, carezca de trascendencia.

2. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba.

Aun cuando el casacionista pareciera tener claro que el vicio denunciado recae sobre la prueba, en su desarrollo omite indicar cuál es la supuesta. En su lugar, el reproche lo dirige a cuestionar las inferencias o deducciones de los juzgadores a partir del hecho notorio de la situación patrimonial de la empresa Foncolpuertos, equivocación que conduce al fracaso de la censura.

En efecto, el hecho notorio y las inferencias no son medios de prueba. Mientras que el primero por ministerio de la ley no requiere ser probado, porque hace parte de la cultura dentro de un determinado ámbito social, las segundas responden a una forma de razonamiento deductivo mediante el cual se saca una consecuencia o deduce algo de otra cosa.

De ese modo la confusión del recurrente es evidente. En vez de citar la prueba imaginada por el Tribunal, reprocha que partiera del conocimiento sobre el desgreño administrativo y la corrupción que campeaba en la empresa Foncolpuertos, que propiciaron el cobro de sentencias judiciales y la celebración de audiencias de conciliación que legalizaban sumas de dinero aparentemente ilícitas, para considerar a los funcionarios que intervenían en las mismas partícipes del delito de peculado por apropiación.

Por eso acusa al ad quem de no mencionar el elemento o la evidencia física que respalda tal conclusión, debido a que no señala de qué manera la notoriedad es causa efecto de la responsabilidad del acusado, y reitera que el fallo se sustenta en la figura del hecho notorio.

Desconoce de esa forma su obligación de mostrar el error reproduciendo la sentencia en la parte que contiene la prueba supuesta, ya que la parte transcrita en la demanda contrario a la naturaleza del error denunciado, muestra que el Tribunal acude a la versión de Deyfan Silva Meneses para señalar el conocimiento público que se tenía acerca de la descomposición de Foncolpuertos.

Para el casacionista lo supuesto no es la prueba, sino las deducciones a las cuales arriba el ad quem a partir de la apreciación de los medios de convicción aducidos legalmente al proceso, mientras expresa que no milita prueba del nexo que debe existir entre el hecho notorio y la responsabilidad atribuida al acusado.

En ese sentido, lo propuesto por el casacionista no es un error de juicio en la contemplación material de la prueba sino un criterio probatorio antepuesto al de las instancias y ajeno a esta sede, en virtud de la doble presunción de acierto y de legalidad que ampara al fallo cuestionado, además, sin vínculo alguno con el quebranto formulado en la censura.

De ahí que su discurso se enfoque en atribuir al Tribunal conjeturas, tales como que el procesado sabía que el concepto salarial reclamado por los extrabajadores no debía ser pagado, aserción que a su juicio es una especulación más carente de respaldo, y en afirmar que si la conciliación es un mecanismo legal de resolución de conflictos, es pertinente inferir que las reclamaciones de aquellos tenían solidez y no se enmarcaban dentro de la ilegalidad según lo sugiere la sentencia.

Lejos de demostrar el error de juicio, considera que la premisa conforme con la cual la conciliación era el medio para apropiarse de los dineros públicos pierde sustento, al obedecer a criterios legales y a directrices impartidas por el gobierno, en tanto que el Fondo fue establecido para pagar las prestaciones económicas surgidas de la disolución de la empresa, cuyo plazo fijado hizo difícil ante el volumen de conciliaciones que el procesado pudiera determinar si eran legales o no, las sumas conciliadas equivalentes o el reclamante tenía derecho, dado que los documentos presentados gozaban de presunción de autenticidad y veracidad.

Las anteriores reflexiones del casacionista evidencian su desacuerdo con las inferencias y deducciones del Tribunal, en cuyo caso el problema es de índole diversa al planteado en la demanda, cuando lo acusa de suponerlas o sin prueba las da por demostradas; caso en el cual el error es de valoración y no de carácter objetivo.

Por eso carece de razón el recurrente en la formulación del reparo, pues su pretensión finalmente es la de imponer su criterio mediante esta vía sobre la legalidad de la conciliación que dio origen a la condena, bajo el supuesto de ser resultado de un trámite administrativo con la intervención de varias dependencias de Foncolpuertos y la concertación entre el apoderado de los extrabajadores con las directivas del Fondo, previo concepto sobre la viabilidad de las prestaciones reclamadas, en contraposición a lo resuelto por el Tribunal.

A lo largo de su exposición insiste en la falta de respaldo probatorio del hecho notorio del desgreño administrativo y la corrupción, en la ausencia directa de prueba demostrativa del acuerdo común con los copartícipes, en la inexistencia de univocidad y pluralidad de indicios y en la construcción falsa de premisas, emprendiendo de este modo una crítica general al fallo sustentada en su visión probatoria inadmisible en esta sede, contrariando su obligación de mostrar el error propuesto en la demanda.

Lo anterior explica que termine invocando la buena fe en la actuación del acusado, discurso a semejanza de un alegato de instancia que ninguna acogida tiene en casación, recurso extraordinario en el que se reitera se discuten errores de juicio en la apreciación y valoración de la prueba y no controversias rechazadas en las instancias.

Olvida que por disposición legal los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba, artículo 177 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, la clase de error sería otro y no el propuesto en esta censura.

3. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

De acuerdo con la censura, el Tribunal no apreció el acta de conciliación 160 de marzo 29 de 1996, cuya intención no era distinta a la de dejar consagrados los términos del acuerdo pactado con el abogado de los extrabajadores acerca de las prestaciones reclamadas, arropándolas de legalidad.

Tal clase de error se configura cuando en la sentencia no se valora la prueba que hace parte de la actuación, ya que el juzgador la ignora a pesar de existir materialmente y de su aducción legal, regular y oportuna al proceso.

El casacionista pasa por alto que en los fallos de primera y segunda instancia, los juzgadores apreciaron y valoraron la prueba documental objeto de la censura.

El a quo se opone a la afirmación del acusado según la cual el poder conferido lo facultaba únicamente para asistir a la inspección del trabajo y firmar el acuerdo entre Nira Esther y Foncolpuertos, con sustento en dicho elemento de juicio.

Dijo que “no se acepta por este despacho tal argumento, por cuanto no se puede olvidar que el encausado tenía conocimiento sobre el tema de liquidaciones, y sabía, que lo que se estaba reclamando en el Acta de Conciliación 160/96, no constituía salario en especie, (uniformes y calzado) y por ende, tampoco factor salarial, que pudiera reconocerse legal y/o convencionalmente. Sin embargo, legalizó dicho acuerdo imprimiendo su firma en el documento”(6).

El Tribunal tampoco consideró atendible la exculpación del procesado con fundamento en la prueba que se considera omitida, pues considera que “de la lectura del acta contentiva del supuesto “convenio” que firmó, se evidencia la forma por demás desvergonzada en que se disponía de un erario sin doliente por muchos años, que expone esa actitud sumisa de avalar lo acordado, pretextando el cumplimiento literal de una función que no le demandaba más que estampar su rúbrica a pesar que, sabía lesionaba flagrantemente los haberes del Estado, para quien prestaba sus servicios”(7).

Si para el demandante la labor del acusado en su calidad de apoderado de la empresa estaba reducida a la suscripción de los términos del arreglo y realizar algunos controles básicos en relación con la representación y derechos elementales del trabajador, razón por la cual no podía oponerse a lo convenido en el acta, su inconformidad está relacionada con la inferencia de los juzgadores hecha a partir del citado documento.

En tales circunstancias, el problema está asociado a la valoración de la prueba y no a su contemplación material, de manera que la censura carece de vocación de prosperidad, si acusa al Tribunal de pretermitir que lo reclamado era viable atendiendo el acta y el concepto que la justificaba, ya que su rol lo compelía a legalizar el acuerdo previamente definido.

El desacuerdo del recurrente con el mérito suasorio que los juzgadores le otorgaron al acta 160/96 evidenciado a lo largo del desarrollo del cargo, correspondía denunciarlo por una clase de error distinto al propuesto en la demanda, puesto que el reparo obedece al hecho de que su opinión no coincide con la plasmada en la sentencia.

4. Error de hecho por falso juicio de identidad.

Para el demandante el error recae en la apreciación del contrato de prestación de servicios, del que puede advertirse que Adolfo Camelo no tenía vinculación con el área de prestaciones económicas encargada de emitir el concepto de la viabilidad de la reclamación; luego no debe atribuírsele responsabilidad alguna por una función que no cumplía.

Reproduce en lo pertinente el citado contrato, señalando que de acuerdo con él las funciones del procesado tenían que ver con la contestación de las demandas interpuestas contra Foncolpuertos en el terminal marítimo de Buenaventura y por orden del director, previo otorgamiento del poder, acudir a la Inspección de trabajo para la firma de acuerdos conciliatorios.

Sin embargo, el demandante no precisa en qué consiste la tergiversación de la prueba, esto es, si el Tribunal llegó al error por adición, mutación o alteración de su literalidad, ya que se limita a indicar que según el contrato el procesado no tenía vínculo alguno con el área de prestaciones económicas.

Tampoco adelanta una confrontación entre la prueba y la sentencia para mostrar el error atribuido a las instancias, sino que limita el reproche a señalar que la afirmación según la cual desempeñó el cargo de coordinador de prestaciones sociales y por tanto sabía qué privilegios se reconocían convencionalmente es una especulación sin sustento, en cuya demostración se remite a lo consignado en el acta 160 del 29 de marzo de 1996.

Contrario a lo señalado por el libelista el Tribunal no incurre en el vicio reprochado a la sentencia, en cuanto que si bien en ella se dice que el acusado laboró como contratista en la Coordinación de Prestaciones Económicas, tal afirmación la extrae de lo expresado por aquél en su indagatoria y no del contrato de prestación de servicios conforme se indica en el reparo.

En efecto, al ser preguntado por los cargos que ocupó en Foncolpuertos y las funciones desempeñadas, respondió: “en mi caso particular me correspondía contestar demandas que se instauraban en el Puerto de Buenaventura y esa era la función principal, más o menos hasta mayo o julio del año 1996, no estoy seguro, cuando de abogado de la Coordinación Jurídica del Fondo fui traslado como abogado a la Coordinación de Prestaciones Económicas… En la Coordinación de Prestaciones Económicas me correspondía revisar las resoluciones que ordenaban reajuste de pensiones por mandamiento judicial con la entrada del Dr. Manuel Heriberto Zabaleta como Director me correspondía revisar las resoluciones de pago de algunos mandamientos y sentencias judiciales proferidas en contra de Foncolpuertos de parte de algunos juzgados laborales del país.”(8).

En esas circunstancias es el propio procesado quien reconoce haber trabajado en la Coordinación de Prestaciones Económicas, a dicha versión y no al contrato de prestación de servicios se refiere la sentencia, de modo que la censura carece de fundamento cuando acusa al ad quem de haber tergiversado la literalidad del contrato citado.

Tampoco es cierto que haya expresado que el acusado dentro de sus funciones realizara liquidaciones económicas, puesto que el Tribunal en el resumen que hace de su versión dijo “que le correspondía revisar las resoluciones que ordenaban el reajuste de pensiones por mandato judicial, pero, que no intervino en la elaboración de la conciliación que rubricó, tampoco liquidó ni fijo los montos a cancelar”(9).

Que con sustento en ella concluyera que su exculpación no resultaba atendible, ya que de acuerdo con el contrato de prestación de servicios le competía “el control de los procesos judiciales en procura de la defensa de los intereses” de Foncolpuertos, y que en este asunto dada la legalización del pago de sumas millonarias, resultaba necesario “verificar que su reconocimiento se ajustara a las normas legales y convencionales”, no comporta la tergiversación del documento mencionado en el cargo.

Así las cosas, la censura es un capítulo más mediante el cual el casacionista muestra su desacuerdo con lo decidido en las instancias, siendo incapaz de evidenciar el error atribuido al Tribunal, que en la sentencia no distorsiona según lo visto el contrato de prestación de servicios que unía al acusado con Foncolpuertos.

5. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

La infracción denunciada recae en una norma sustantiva de derecho laboral, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990.

Advierte que los fallos de primera y de segunda instancia reproducen la mencionada norma, pero omiten la parte según la cual “ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”.

Según el casacionista la convención colectiva de trabajo no contemplaba que los uniformes y calzado que recibían los trabajadores del puerto de Barranquilla no constituían salario según lo exigido por el citado artículo 128, por cuya omisión los mismos deben ser tenidos como parte de él. A su juicio es la interpretación correcta de esta disposición, reconocidos dichos beneficios o auxilios sin que medie el acuerdo expreso de que no constituyen salario, se tienen por tal.

El a quo toma como punto de partida los artículos 89 y 90 de la Convención Colectiva de Trabajo, los cuales definen el salario y la remuneración directa. Expresa que el primero remite al artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra el salario en especie y que lo determina, excluyendo de él los pagos al trabajador previstos en el artículo 128 que constituyen salario.

Con fundamento en la última disposición no hace parte del salario en dinero o especie, lo percibido por el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, afirmando que la Empresa de Puertos de Colombia les entregaba los uniformes y calzado con ese fin y no para su beneficio ni enriquecer su patrimonio.

Por su parte el Tribunal cita en la sentencia y reproduce la parte del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que según el recurrente fue ignorada con el propósito de dar una interpretación que no se corresponde con la intelección de la norma. Se advierte entonces que falta al principio de corrección material.

En efecto, el Tribunal en el numeral 7.5.2.5 expresa que la citada disposición como lo manifiesta la defensa, señala qué otros pagos no constituyen salario. Con apoyo en ella y lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-521 del 26 de noviembre de 1995, y la Sala de Casación Laboral en fallo del 12 de febrero de 1993, concluyó “que el valor recibido por dotación de uniformes y calzado en manera alguna podía ser catalogado como factor integrante del promedio para pagos de cesantías y mesada pensional”(10).

Frente a tales conclusiones, el discurso del recurrente se agota en una sola afirmación suya: como en la Convención Colectiva de Trabajo no se dijo expresamente que los uniformes y calzado suministrados por la empresa a sus trabajadores no constituían factor salarial, los juzgadores yerran en la interpretación de la ley, pues en ese evento se consideran salario y computables para la liquidación de prestaciones sociales.

Ningún argumento desarrolla para mostrar que el a quo se equivoca cuando con fundamento en la parte inicial del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, afirma que lo recibido en dinero o especie por el trabajador es con la finalidad de cumplir su labor y no para su beneficio o enriquecer su patrimonio no constituye salario.

Tampoco ofrece razonamiento alguno por el cual resulta inadmisible y contraria al sentido de la norma la deducción del Tribunal fundada en el precepto legal cuestionado y la jurisprudencia citada, en el sentido que no era factor integrante del pago de cesantías y mesada pensional lo recibido por los trabajadores portuarios por concepto de uniformes y calzado.

Además a juicio del Tribunal el suministro de uniformes y calzado que según el artículo 45 de la Convención Colectiva la empresa se comprometió a entregar a sus trabajadores, no tenía el carácter de retribución directa del servicio, requisito esencial que permite determinar la naturaleza salarial de un pago, sin que tal reflexión mereciera respuesta alguna del recurrente.

Para el casacionista las citas jurisprudenciales hechas en la sentencia no aclaran el problema, en la medida que la primera precisa cuáles son los factores que constituyen salario, mientras la segunda señala la facultad del empleador y trabajador de pactar expresamente qué beneficio o auxilio extralegal no es factor salarial, entendiendo entonces que la razón está de su parte.

En esas circunstancias, no logra demostrar en qué consistió la interpretación errónea del Tribunal, con mayor razón cuando pasa por alto que en la sentencia de segunda instancia, las normas convencionales que definen el salario y la retribución directa, soportan la conclusión del juzgador, las cuales tampoco fueron consideradas por el demandante.

Se trata finalmente del desacuerdo que tiene con la intelección que los juzgadores le dieron a la norma, no porque se aparten de su tenor literal sino por su falta de coincidencia con la del recurrente, quien considera que la disposición convencional ha debido señalar expresamente que tal suministro no constituía factor salarial y como no lo hizo, aquellos erraron en la interpretación del art 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Vistas de ese modo las interpretaciones de los falladores se ajustan a la norma legal. El a quo afirma que no constituye salario aquello que el empleador suministra al trabajador para que cumpla a cabalidad con su función, afirmación que guarda relación con lo dicho por la Sala de Casación Laboral al precisar “los elementos fácticos que pueden determinar la naturaleza salarial de un pago son: i) Que se trate de un beneficio que retribuya en forma directa el servicio, ii) La periodicidad y la regularidad, iii) La finalidad y la forma como está establecido, y v) El ingreso al patrimonio del trabajador”(11), con mayor razón si no era para su beneficio o incrementar el patrimonio del trabajador.

El ad quem de manera razonada encontró que en atención a no haber sido contemplado en la convención colectiva de trabajo el suministro de uniformes y calzado como parte del salario, los trabajadores portuarios no los recibieron a título de retribución directa. Adicionalmente, señaló que conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo tampoco podían constituir factor salarial, tesis que se acompasa con lo dicho por la jurisprudencia laboral.

De ahí que se haya apoyado en el entendimiento que la Sala de Casación Laboral le ha dado a la citada disposición, pues si bien es cierto desde un principio advirtió que “Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)"., ha sostenido invariablemente que:

“Distinta consecuencia jurídica corren pagos ocasionales y por mera liberalidad, y todo lo que percibe el trabajador por conceptos diferentes a la retribución directa del servicio o que su finalidad sea el cabal desempeño de sus funciones, o que no atiendan a sus necesidades, ni enriquezcan su patrimonio, tales como los contemplados por vía de ejemplo en el artículo 128 del código del trabajo, modificado por el 15 de la ley 50 de 1990, y muy específicamente los previstos en esta reforma constituidos por los beneficios o auxilios plasmados en acuerdos de voluntades u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan convenido expresamente que no constituyen salario, tales como la alimentación, la vivienda o el vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Por mandato legal expreso, tratándose de estos pagos "pueden" libremente las partes o los mecanismos de avenimiento colectivo, clarificar el carácter no constitutivo de salario”(12).

En consecuencia, el recurrente finalmente atribuye el error de interpretación al hecho que en la convención colectiva de trabajo no se haya señalado expresamente que el suministro de dichos elementos no constituía salario, cuando por su definición carecían de factor salarial con fines prestacionales.

Además por su naturaleza las normas convencionales no son preceptos sustantivos de carácter general ni constituyen una declaración soberana del Estado, son disposiciones de un contrato mediante el cual se materializa la voluntad de las partes, empleador y sindicato, con el propósito de regular las relaciones laborales al interior de una empresa, en cuyo caso no son susceptibles de ser denunciadas por infracción a la ley sustancial.

En razón a que ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad, según lo visto al responder en esta sede a cada uno de ellos, la sentencia objeto del recurso extraordinario no será casada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con los cargos formulados en la demanda por el apoderado de Adolfo Augusto Camelo Camelo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen»

2. CSJ, SP 17 agos. 2000, rad. 11982.

3. Fl. 39, cdno original 4 Instrucción.

4. Fl. 32 y ss, cdno original 1.

5. Ver Acta de audiencia pública, fl. 8, cdno original 3.

6. Fl. 95, sentencia de primera instancia.

7. Fl. 36, sentencia de segunda instancia.

8. Indagatoria 24 de mayo de 2007; fl. 49, cdno original 4.

9. Sentencia de segunda instancia; fl. 35.

10. Sentencia de segunda instancia, fl. 27.

11. CSJ, SL 18 jun. 2014.

12. CSJ, Sentencia 18 oct. 2001