SP4935-2016/47048 de abril 20 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

SP4935-2016

Rad.:47048

(Aprobado Acta 130)

“La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes”.

Bogotá D.C., veinte de abril de dos mil dieciséis.

(…)

Extractos: «Síntesis de la Demanda.

Invocando como fines del recurso extraordinario la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales y los agravios inferidos a su defendido, con fundamento en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que se sintetiza de la siguiente manera:

Señala que el fallo opugnado se dictó en un juicio viciado de nulidad por afectación del debido proceso, por cuanto la Fiscalía formuló imputación a su representado por hechos constitutivos del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, ocurridos en los años 2004 y 2005, desconociendo que frente a las conductas cometidas en el primero de dichos periodos ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, no obstante lo cual por tales ilícitos se profirió condena en las instancias, vulnerándose “la ley sustancial de forma directa, al aplicarse de forma indebida el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y, como consecuencia de ello, haber dejado de aplicar el artículo 15 de la misma Ley 890 de 2004 y los artículos 1º, 6º, 83 y 84 del Código Penal”.

Agrega que en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía, avalada por el juez de control de garantías, señaló que el delito endilgado al acusado, en concurso homogéneo sucesivo, previsto en el artículo 209 del Código Penal, para la época de su comisión, contemplaba una sanción de 4 años —48 meses— a 7 años y 6 meses —90 meses—, incrementada de una tercera parte a la mitad, en razón de la circunstancia de agravación del artículo 211, num. 2º, ídem; aun cuando entre los ilícitos cometidos en los años 2004 y 2005 “no había similitud punitiva”.

Manifiesta el censor que el ad quem se equivocó al considerar que en el caso concreto procedía el incremento de la sanción señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no obstante reconocer que los hechos ocurrieron entre los años 2004 y 2005, por lo cual, frente a los delitos cometidos en el primer periodo en mención, “no podía aplicársele[s] esa inflación punitiva”, ya que el artículo 15 de la normativa citada expresamente señala que lo allí dispuesto solo tiene aplicación a partir del 1 de enero de 2005. En apoyo de su tesis evoca jurisprudencia de esta Sala(1).

Luego de citar apartes de la sentencia de primer grado sobre el proceso de individualización de la pena, indica que el juez a quo comenzó por determinar la sanción respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, ocurrido en el año 2005, pues si bien no explicitó de cuál ilícito se trataba, ello se infiere de los extremos punitivos que tuvo en cuenta, esto es, de 64 a 135 meses de prisión, que contienen el incremento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, además del aumento derivado de la circunstancia específica de agravación.

Empero, añade el recurrente, dicho funcionario no realizó tal procedimiento en relación con las demás conductas punibles que se le enrostraron a su defendido en la modalidad concursal, particularmente respecto de la acaecida en el año 2004, lo que dice condujo al juzgador a “considerar erráticamente que los delitos por ambos años (sic) presentaban similitud punitiva” cuando ello no es así, siendo lo correcto que tasara la sanción para cada ilícito, proceder que lo habría llevado a la “conclusión [de] que el hecho punible por el año 2004 (sic), se encontraba prescrito”.

En esa medida, considera que la falta de aplicación del artículo 15 de la Ley 890 de 2004, conllevó a que al “hecho o hechos delictivos cometidos… [en] el espacio temporal del año 2004”, se les incrementara la pena de acuerdo con lo señalado en el artículo 14 de dicha preceptiva, con clara trasgresión del principio de legalidad, por lo que una adecuada aplicación de la ley sustancial permite concluir que la conducta imputada (art. 209 C.P.), para la época de los hechos (año 2004), tenía prevista una sanción de 3 años —36 meses— a 5 años —60 meses— de prisión, que aumentada por razón de la circunstancia de agravación (art. 211, num. 2º, ibídem), arroja un mínimo de 48 meses y un máximo de 90 meses de pena privativa de la libertad, siendo este último guarismo el término a tener en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal.

Por tanto, acota el libelista, aun cuando la Fiscalía no logró determinar la fecha exacta del año 2004 en que se cometió el vejamen sexual denunciado, y aceptando hipotéticamente que éste acaeció el 31 de diciembre de esa anualidad, el plazo para que operara la prescripción de la acción penal, esto es, 90 meses —7 años y 6 meses—, se cumplió antes de la formulación de imputación, la cual tuvo lugar el 6 de agosto de 2014, por lo cual, asevera, el acusado no podía ser juzgado y condenado por esas conductas punibles y, en consecuencia, la “pena no podía incrementarse en 34 meses como se hizo” en razón del concurso homogéneo sucesivo.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para, en su lugar, “decretarse la nulidad o de forma residual, como solución menos traumática… redosificar la sanción disminuyendo el incremento impuesto por los hechos acaecidos en el año 2004”, en razón del concurso homogéneo sucesivo de delitos, que fue de 34 meses de prisión.

(…)

Consideraciones de la Corte.

El cargo único que postula el defensor del acusado PLJ al amparo de la causal segunda de casación —art. 181 Ley 906 de 2004—, por nulidad, se sustenta en la vulneración del debido proceso por trasgresión de las garantías del prenombrado, pues éste fue acusado y condenado por un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por hechos ocurridos en los años 2004 y 2005, siendo que frente a las conductas cometidas en el primero de los periodos en cita, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, por cuanto en relación con éstas no resultaba aplicable el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En orden a dilucidar el problema jurídico que plantea el demandante, esto es, si la acción penal por los delitos objeto de acusación cometidos por el procesado López Jiménez en el año 2004, estaba prescrita para el momento en que fueron imputados por la Fiscalía, la Sala abordara los siguientes temas: (i) las pautas interpretativas procedentes a efectos de determinar la normativa sustancial y procesal que debe regir la actuación penal cuando, ante un concurso de conductas punibles, se presenta un tránsito o coexistencia de legislaciones; (ii) el ámbito de aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004; y finalmente, (iii) establecer en el caso concreto, si la acción penal por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometidos en el año 2004, prescribió antes de la formulación de la imputación y, en caso afirmativo, proceder a dictar la respectiva sentencia sustitutiva.

2.1 Determinación de la Normativa Sustancial y Procesal Aplicable en Caso de Tránsito o Coexistencia de Legislaciones.

2.1.1. Conviene recordar que el principio de legalidad es una de las garantías más relevantes del Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, clara expresión del debido proceso en materia penal, de consagración legal (L. 600/2000 y 906/2004, art. 6º) y constitucional (art. 29 C.N).

En esa medida, el apotegma de legalidad de los delitos y de las penas, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, se erige como límite al ius puniendi y salvaguardia frente a la arbitrariedad del Estado, por lo cual unos y otras deben estar definidas de manera previa, taxativa e inequívoca por la ley para que puedan ser aplicables a determinado comportamiento humano que vulnere o ponga en riesgo bienes jurídicos.

La Corte Constitucional, al estudiar el mencionado principio en sentido lato, señaló:

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 29 de la Constitución, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Esta disposición consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas, que desde la época de la Revolución Francesa protege la libertad individual contra la eventual arbitrariedad de los jueces y garantiza la igualdad de las personas, y que en su sentido amplio comprende:

i) la reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés general, está atribuida al Congreso de la República como órgano genuino de representación popular, lo cual asegura que dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se materialice a través de disposiciones generales y abstractas, impidiendo así la posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y garantizando un trato igual para todas las personas;

ii) la irretroactividad de las leyes que crean delitos o aumentan las penas, para evitar la imposición de sanciones ex post facto, esto es, con posterioridad a los hechos, respecto de conductas realizadas en ejercicio de la libertad legítima, de tanto significado en un Estado liberal, cuando no existía ninguna prohibición. (Corte Constitucional C-238 de 2005).

Y en cuanto al referido axioma en sentido estricto, el máximo Tribunal Constitucional dijo:

El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29)(3).

Esta Corte ha precisado además (Ver Sentencia C-559 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamentos 15 y ss.) que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas punibles y las penas deben ser no sólo previa sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Solo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa.

El principio de taxatavidad penal implica no solo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. En efecto, según la Carta, nadie puede ser juzgado sino “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (CP art. 29), lo cual significa, para lo relativo a la pena, que es el legislador, única y exclusivamente, el llamado a contemplar por vía general y abstracta la conducta delictiva y la sanción que le corresponde. Por su parte, el artículo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9º de la Convención Interamericana señalan que a nadie se le “puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”, lo cual significa que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley pues sólo así puede conocerse con exactitud cuál es la pena más grave aplicable. (Corte Constitucional, Sentencia C-843 de 1999. En el mismo sentido, Sentencia C-559 de 1999).

De igual forma, es oportuno rememorar el sentido que la Sala ha fijado al principio de legalidad en materia penal, expresado en CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257, así:

Importa, en primer lugar, destacar la relevancia que para esa discusión reviste el principio de legalidad en materia penal, el cual, de acuerdo con la doctrina, comporta varios elementos, a saber: solo puede considerase como delito el comportamiento humano declarado en forma expresa y previa por la ley como tal (nullum crimen sine praevia lege); únicamente puede aplicarse una sanción si la misma está advertida en ley anterior (nulla poena sine praevia lege); la ley penal debe aplicarse por jueces creados con antelación para tal efecto (nemo iudex sine lege); y ninguna persona será sancionada penalmente sino en virtud de un procedimiento previo debidamente reglado en la ley (nemo damnetur nisi per legale iuditum).

No está demás también recordar que esos aforismos universales se encuentran implícitos en instrumentos internacionales de inexcusable observancia como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15-1(4), y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 9(5), preceptos que en forma particular y explícita hacen referencia a la preexistencia de los delitos y sus respectivas sanciones.

Por su parte la Constitución Política de Colombiana en su artículo 29 prevé: ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, norma que le impone al legislador las obligaciones de (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas designadas como delitos; (ii) estipular de manera anticipada las respectivas sanciones; (iii) establecer las autoridades competentes para aplicar la ley penal, y (iv) determinar las reglas sustantivas y procesales bajo cuya observancia son imponibles las penas, todo ello con el fin de garantizar el debido proceso.

Dicho de otra forma, para que el Estado a través de sus funcionarios pueda legítimamente imponer un castigo, y con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse las citadas garantías, dispuestas en aras de proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.

En conclusión, el contenido del postulado a que se ha hecho referencia se concreta en (i) la legalidad de los delitos (nullum crimen sine praevia lege), pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico; (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar definido con antelación (nemo damnetur nisi per legale iuditum), así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo (nemo iudex sine lege); y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento (nulla poena sine praevia lege); todo lo cual debe cumplirse en orden a que se repute legítima la imposición de la sanción a quien es declarado penalmente responsable.

Ahora bien, el axioma según el cual las leyes rigen mientras dure su vigencia y, por ende, que los preceptos penales que crean delitos o aumentan penas no tiene efectos retroactivos, encuentra su excepción en el principio de favorabilidad consagrado igualmente en el artículo 29 Constitucional, que impone la aplicación preferente de normas sustanciales y procesales con efectos semejantes, siempre que sean favorables al procesado o condenado, aun cuando sean posteriores a la conducta juzgada.

En punto de la procedencia del apotegma en cita, en su expresión relativa a la aplicación ultractiva de la ley más favorable, conviene destacar que “tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad”, según lo definió esta Corporación en CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 31407.

2.1.2. De otra parte, en materia procesal el principio de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser investigado y juzgado de conformidad con las leyes adjetivas preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario judicial competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, de donde se sigue que en materia de procedimiento se impone aplicar, por regla general, aquel que se encuentra vigente al momento de la comisión de la conducta punible.

No obstante, en los casos de tránsito o coexistencia de legislaciones procesales y, en concreto, frente a las hipótesis de delito permanente, continuado y concurso de conductas punibles, cuando la conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas normativas, la Sala desarrolló la tesis de la razón objetiva, como forma de solucionar el problema que implica la escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la actuación, que consiste en determinar bajo cuál régimen se iniciaron las actividades investigativas, pues una vez establecido dicho aspecto, será ese el procedimiento por el que deberá tramitarse in integrum la actuación, sin que tengan cabida consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema.

Criterio que la Sala ha mantenido invariable desde CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586, cuando al respecto expresó:

Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empecé lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida —entre otros tópicos— a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.

… el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar —motu proprio— decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse —y con similar intensidad— las garantías fundamentales.

En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema.

Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito —dada su permanencia— aparezca en vigencia el nuevo sistema.

(…)

Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, la aplicación de las reglas interpretativas citadas ut supra, en principio acogidas solo frente a ilícitos de ejecución permanente, fue extendida por la Sala a los delitos continuados (CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 40981) y al concurso de conductas punibles (CSJ AP, 10 mar. 2009, rad. 31180).

3. Ámbito de Aplicación del Artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que el incremento general de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, solo es aplicable a conductas punibles cuya investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, atendiendo a su implementación gradual en los diferentes distritos judiciales, habida consideración de que tal alza punitiva está inescindiblemente ligada a la justicia premial que caracteriza al sistema acusatorio, excepción hecha de los delitos señalados en los artículos 7º a 13 de la primera de las normativas en cita, los cuales rigen a partir del 7 de julio de 2004, fecha de su expedición(6).

Ahora bien, en relación con las demás normas que integran la Ley 890 de 2004, entre ellas, se itera, la que contempla el aumento generalizado de penas para los ilícitos contenidos en la Parte Especial del Estatuto Punitivo, considera la Sala que su aplicabilidad está supeditada a la concurrencia de dos requisitos, según se desprende del artículo 15 de esa preceptiva(7) y de la interpretación jurisprudencial citada ut supra.

El primero, que la conducta punible se haya cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 890 de 2004, esto es, el 1 de enero de 2005, de conformidad con los principios de legalidad e irretroactividad de las normas penales, según los cuales éstas rigen los hechos cometidos durante su vigencia; y el segundo, enunciado párrafos atrás, relativo a que la investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, dado que, tal como quedó visto, la justificación del incremento punitivo consagrado en la pluricitada normativa está atado esencialmente a institutos jurídicos tales como, los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, propios de un sistema de rebaja de penas por colaboración con la justicia.

4. El caso concreto.

4.1 Importa recordar que en consonancia con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, el incriminado PLJ fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, cometido en los años 2004 y 2005, durante los cuales la víctima fue objeto de tocamientos lascivos por parte de su progenitor, aun cuando en la actuación no se logró precisar la fecha exacta ni el número de veces que ello ocurrió en cada uno de tales periodos.

Ahora bien, la nulidad que denuncia el defensor del supranombrado se funda en la afectación del debido proceso por vulneración de las garantías de su prohijado, concretamente por el desconocimiento de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal, en razón a que respecto de las conductas punibles cometidas en el año 2004, no resultaba aplicable el incremento punitivo contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por manera que atendiendo al límite máximo de la sanción originalmente prevista en el Código Penal para el ilícito juzgado, cuando se formuló la imputación ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en relación con aquellas.

Según se expuso en el acápite correspondiente al marco teórico del presente fallo, la ley que rige una específica conducta delictiva es aquella vigente al momento de su comisión, regla que permite determinar tanto la norma sustancial aplicable al caso como el procedimiento a seguir para su investigación y juzgamiento.

Frente a este último aspecto, valga decir, acerca de la normativa adjetiva bajo cuya égida debe tramitarse la actuación, cabe señalar que como en este asunto se acusó y juzgó por un concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles, cometido tanto en vigencia de la Ley 600 de 2000, por los hechos ocurridos en el año 2004, como en vigor de la Ley 906 de 2004, por los sucesos acaecidos en el año 2005, la decisión del ente acusador, avalada por los jueces de instancia, de adelantar el proceso por el sistema previsto en la última de las legislaciones en mención, en manera alguna se ofrece irregular y, contrario sensu, es acorde con la tesis de la “razón objetiva” prohijada por esta Corporación, puesto que si bien en el evento de la especie los hechos ocurrieron en los periodos antes indicados, solo fueron denunciados por la víctima hasta el 28 de enero de 2014, luego de que adquiriera la mayoría de edad, aconteciendo que los actos de investigación se iniciaron bajo el procedimiento previsto para el sistema acusatorio, cauce que por tanto debía seguir, como en efecto sucedió, hasta su culminación.

La Sala considera oportuno puntualizar, que si bien en el caso concreto no se procede por un ilícito de ejecución permanente, ni por un delito continuado, sino que se trata de un concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles, tramitadas todas bajo una misma cuerda y por los ritos de la Ley 906 de 2004, no obstante que algunas de ellas se consumaron en vigencia de la Ley 600 de 2000, lo que en principio ameritaría que se hubieran investigado por separado. Sin embargo, la no ruptura de la unidad procesal, en las particulares circunstancias de este asunto, no genera nulidad por cuanto, de una parte, ambas legislaciones procesales garantizan el respeto de los derechos fundamentales y, de otro lado, lo conveniente a los fines de la justicia era adelantar una sola actuación, conforme a la tesis de la razón objetiva, habida cuenta que la denuncia de esos hechos solo vino a formularse varios años después de su ocurrencia, resultando aconsejable para mayor eficacia y agilidad del proceso, que los actos de investigación abarcaran la totalidad de los injustos, máxime cuando se tenía información de que todos ellos involucraban a las mismas personas y habían sido cometidos en similares circunstancias de modo y lugar.

Empero, razón le asiste al demandante y a la Fiscalía que lo secunda, en cuanto a que el error del Tribunal consistió en considerar que por la mera circunstancia de que en el evento de la especie los delitos juzgados se investigaron por el rito consagrado en la Ley 906 de 2004, devenía procedente el aumento de pena tantas veces mencionado, en sustento de lo cual esa colegiatura acudió a la tesis de la “razón objetiva”.

Surge patente entonces, que ese razonamiento soslaya que el referido criterio fue acuñado por la Corte a efectos de determinar el procedimiento aplicable en la hipótesis de tránsito o coexistencia de legislaciones adjetivas, no así en orden a definir la normativa sustancial que debe guiar el análisis jurídico del caso particular, para lo cual es necesario acudir a los postulados de legalidad e irretroactividad de la ley penal y, eventualmente, a su excepción, valga decir, al principio de favorabilidad.

En esa medida, de conformidad con los axiomas en cuestión y la jurisprudencia citada en los apartados previos de esta decisión, como el incremento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, solo es aplicable a conductas punibles investigadas y juzgadas por el procedimiento previsto para el sistema acusatorio (L. 906/2004), siempre y cuando se hubieren cometido durante su vigencia, esto es, a partir del 1 de enero de 2005; de ello se sigue que en el asunto concreto resulta improcedente aplicar el plurimencionado precepto a los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211, num. 2º, C.P.), en concurso homogéneo sucesivo, cometidos en el año 2004.

Cabe anotar, coincidiendo la Sala con lo señalado por el delegado de la Fiscalía, que como en el caso de la especie no se está frente a un delito de carácter permanente, sino de ejecución instantánea, es decir, aquel que se agota en una acción que abarca un solo momento, no resulta pertinente el criterio expuesto en CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 31407, según el cual “tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad”, que también fue invocado por el ad quem en orden a sostener la aplicabilidad del incremento punitivo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

De ahí que no sea de recibo el planteamiento del representante del Ministerio Público, en el sentido de que el antedicho criterio de autoridad es útil para resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, por cuanto, se itera, aquel solo resulta procedente frente a delitos de ejecución permanente, verbi gratia, un secuestro cuya comisión se extienda durante la vigencia de dos legislaciones, siendo la ley posterior más gravosa, evento en el cual es ésta última la normativa aplicable, pues “en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia”(8).

Tampoco es admisible la tesis del Procurador Delegado según la cual, la acción penal por los delitos cometidos en el año 2004 no se encuentra prescrita, visto lo consagrado en el inciso 3º del artículo 83 del Código Penal, donde se establece que en tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

El anterior aserto se sustenta en que dicho precepto fue incorporado al Estatuto Punitivo mediante el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, promulgada en la fecha anotada, por lo cual resulta inaplicable a casos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, como sucede en el asunto examinado frente a los hechos cometidos en el año 2004, so pena de vulnerar los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal que, en ese particular aspecto resulta más gravosa para el aquí acusado, que el artículo 83 original de la legislación en cita, en tanto esta norma no preveía la regla a la que hace alusión el agente del Ministerio Público.

Así lo concluyó esta Corporación en CSJ AP, 15 sep. 2010, rad. 34304, en un asunto donde se discutía la prescripción de la acción penal de un delito sexual cometido contra un menor de edad antes de la promulgación de la Ley 1154 de 2007, al señalar:

Ninguna aplicación tiene en este proceso el inciso 3º del artículo 83 del Código Penal —adicionado por la Ley 1154 de 2007—, que modifica el término prescriptivo de la acción penal para los delitos de incesto y contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad, fijándolo en veinte (20) años contados a partir de que la víctima alcance la mayoría de edad, porque dicha normativa no regía para el momento de la comisión del hecho y el principio de legalidad impide tenerla en cuenta. (Resaltado fuera del texto)

En esa medida, se tiene que el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto artículo 209 del Código Penal, vigente para la época de los hechos cometidos durante el año 2004, sin el incremento punitivo contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, fijaba una sanción máxima de cinco (5) años, que aumentada en la mitad en razón de la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 ídem, arroja como término prescriptivo siete (7) años y seis (6) meses, de conformidad con el artículo 83 ejusdem(9).

Dicho plazo debe contabilizarse a partir del momento en que se consumaron las conductas realizadas en el periodo indicado —año 2004—, pero como en la actuación no se estableció con exactitud el número y la fecha en que aquellas se cometieron, aun cuando se probó, y así lo declararon los jueces de instancia, que la víctima fue objeto de múltiples actos libinidosos por parte de su progenitor, unos ocurridos en el año 2004 y otros en el año 2005, resulta razonable concluir, de una parte, que cuando menos tales hechos sucedieron en más de una oportunidad en cada periodo y, de otro lado, que en la primera de las referidas anualidades, el último suceso delictivo acaeció el 31 de diciembre, tal como lo propone el impugnante y lo avala el delegado de la Fiscalía.

Así las cosas, el lapso de prescripción de siete (7) años y seis (6) meses predicable de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometidos hasta el 31 de diciembre de 2004, se cumplió el 30 de junio de 2012, esto es, antes de que se interrumpiera dicho término con la formulación de la imputación, realizada el 6 de agosto de 2014, según lo establecen los artículos 86 del Estatuto Punitivo y 292 de la Ley 906 de 2004(10), luego cuando se cumplió tal acto de comunicación, la acción penal estaba prescrita y, por ende, se configura el vicio de garantía denunciado por el casacionista en razón del evidente quebranto del debido proceso, dado que el Estado había perdido la facultad para investigar y juzgar dichas conductas punibles.

Por tal motivo el cargo prospera y, en consecuencia, se impone casar parcialmente el fallo impugnado con el propósito de declarar la extinción de la acción penal y cesar procedimiento a favor del acusado PLJ, únicamente respecto de los ilícitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados, cometidos hasta el 31 de diciembre de 2004, subsistiendo el concurso homogéneo de la referida delincuencia consumado en el año 2005, por el que también se condenó al supranombrado.

4.2. Lo anterior, conlleva a que la Corte ajuste la sanción impuesta por los juzgadores de instancia a la nueva situación fáctica y jurídica, de la siguiente manera:

El fallador de primer grado, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 31 del Código Penal para el concurso de conductas punibles, al momento de determinar la pena partió de la más grave, esto es, la señalada para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en el año 2005, prevista en los artículos 209 y 211-2 ídem, con el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que va de 64 a 135 meses de prisión(11), y ubicándose en el primer cuarto de movilidad ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad, impuso el mínimo de dicha fracción, es decir, 64 meses, que a su vez aumentó en 34 meses en razón del concurso homogéneo sucesivo, para un monto total de 98 meses de pena privativa de la libertad.

Cabe anotar, que al referido quantum el juez de conocimiento aplicó una rebaja equivalente a la mitad de la pena, en razón de la aceptación unilateral de cargos que se verificó en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que no es aplicable el artículo 199 de la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, por ser posterior a los hechos juzgados, por lo que la sanción principal la fijo el a quo en 49 meses de prisión, y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Ahora, si el juzgador de primer nivel incrementó en 34 meses la sanción por los restantes actos sexuales concurrentes, por cuanto “los hechos narrados por la víctima… tuvieron ocurrencia en más de una ocasión”, en clara alusión a que se cometieron en los años 2004 y 2005, y como no se estableció con exactitud el número de conductas ejecutadas, según quedó visto, resulta razonable concluir, acudiendo al principio favor rei, que éstas sucedieron al menos en dos oportunidades en cada uno de tales periodos, por lo que el concurso homogéneo sucesivo se concreta a dos conductas del año 2004 y una del año 2005, exceptuando aquella que se tomó como base para individualizar la sanción; de donde se sigue que por cada uno de dichos comportamientos el Sentenciador aumentó 11 meses y 10 días.

En ese orden, el monto de pena a excluir por dos conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometidas durante el año 2004, frente a las cuales operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, es de 22 meses y 20 días, que descontado a los 98 meses de pena privativa de la libertad impuesta en el fallo recurrido, arroja un monto de 75 meses y 10 días, al cual a su vez debe aplicarse el descuento de la mitad por allanamiento, según el criterio del juzgador de primer grado.

De suerte que la pena de prisión definitiva que corresponde purgar al acusado PLJ, como autor responsable del concurso de delitos objeto de juzgamiento, por hechos sucedidos en el año 2005, es de treinta y siete (37) meses y veinte (20) días.

Finalmente, conviene precisar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes, incluyendo la negativa de conceder al sentenciado los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, aun cuando no por las razones allí aducidas, habida cuenta que la normativa que rige el caso concreto, es el texto original de los artículos 38 (prisión domiciliaria) y 63 (suspensión condicional de la ejecución de la pena) del Código Penal vigente para la época de los hechos juzgados, sin la modificación de la Ley 1709 de 2014, en tanto ésta no resulta favorable al condenado por excluir su reconocimiento cuando se proceda, entre otros, por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por manera que aplicando aquellos preceptos, frente a ninguno de tales institutos jurídicos se satisface el requisito objetivo para su reconocimiento, dado que en el caso del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la sanción impuesta en la presente sentencia es superior a 36 meses de prisión, y en cuanto al sustituto de la prisión intramural, la pena mínima señalada en la ley para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, con el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por haber sido cometido en el año 2005, es de 64 meses, excediendo el límite de 5 años que fija la norma.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado con fundamento en el cargo formulado en la demanda presentada a nombre de PLJ, en consecuencia, declarar la extinción de la acción penal por prescripción respecto del concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometidos durante el año 2004, por ende, cesar el procedimiento a su favor en relación con tales conductas.

2. FIJAR la pena que debe cumplir PLJ como autor responsable del concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometidos durante el año 2005, en treinta y siete (37) meses y veinte (20) días de prisión.

3. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

1. CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 24890 y CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41157.

3. “Ver, entre otras, las Sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999”.

4. “ART. 15-1.—Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

5. “Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

6. CSJ SP, 13 nov. 2013, rad. 42481; CSJ SP, 26 ago. 2013, rad. 39905; CSJ SP, 21 mar. 2007, rad. 26065 y CSJ AP, 23 feb. 2006, rad. 24890; entre otras.

7. “ART. 15.—La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7 a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”.

8. CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 31407.

9. “ART. 83.—Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…”.

10. “ART. 86.—Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. Inciso 1º. Modificado. Ley 890/2004, art. 6º. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación».

11. El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890, fija una pena de 48 a 90 meses, que incrementada de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) por la agravante del artículo 211-2, arroja un quantum de 64 a 135 meses de prisión.