Sentencia SP5104-2017/40282 de abril 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP5104-2017

Radicación 40282

Acta 102

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «La demanda

Tres cargos formula el defensor contra el fallo de segunda instancia, el primero con fundamento en la causal tercera de casación, y los dos restantes con apoyo en la causal primera, por la presunta violación directa de la ley de carácter sustancial, censuras que desarrolla en los siguientes términos.

1. Primer cargo.

Sostiene el libelista que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad, en razón a la falta de competencia de la jurisdicción penal militar para conocer del asunto.

Aduce que acorde con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política y en el artículo 1º del Código Penal Militar, para que un delito cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo sea conocido por la justicia penal militar, es necesario que tenga relación con el servicio, exigencia que no se satisface en esta oportunidad, toda vez que ninguna conexión se observa entre el comportamiento atribuido a su representada y la función policiva encaminada al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Explica que del relato de los acontecimientos claramente se desprende que la suboficial aprovechó su investidura, su antigüedad y su ascendencia sobre el patrullero Cárdenas Flórez para inducirlo a faltar a la verdad en el oficio dirigido a la fiscalía, sin que nada tuviera que ver la sargento con el procedimiento policial, afirmación que apoya con la transcripción de apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.

Concluye que, si la falsedad ideológica atribuida a la acusada ninguna relación tuvo con el servicio de policía, la competencia para conocer del mismo correspondía a la jurisdicción ordinaria, motivo por el cual procede declara(sic) la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación.

2. Segundo cargo.

Con fundamento en la causal primera de casación, argumenta el demandante que se incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 286 de la Ley 599 de 2000, toda vez que el comportamiento atribuido a su representada es atípico.

Parte de la base de aceptar los hechos tal y como fueron considerados probados por los juzgadores de instancia, acorde con los cuales se faltó a la verdad en el segundo oficio dirigido a la fiscalía, en cuanto no hay correspondencia entre su contenido y la realidad, pues en el mismo solo se hace referencia a un aprehendido, dejando por fuera al otro capturado.

Sin embargo, considera que tal mutación de la verdad resulta jurídicamente irrelevante o inocua, debido a que la persona en cuestión no era el dueño ni el administrador del establecimiento público donde presuntamente se presentaban actos de proxenetismo con menores de edad, sino un simple trabajador sin ningún poder de decisión respecto de las personas que allí se encontraban, y en tales condiciones no era factible atribuirle el punible de proxenetismo y menos capturarlo en flagrancia.

Sostiene que lo lógico y jurídico hubiera sido que una vez recibidos los dos retenidos en la estación de policía, hubieran puesto en libertad inmediata al empleado del lugar.

Acepta que, si bien el control de legalidad de la captura estaba a cargo de la fiscalía, ello no puede ser obstáculo para que, si la privación de la libertad es ilegal, la propia policía disponga la libertad, acorde con lo preceptuado en el artículo 353 de la Ley 600 de 2000. Así se hubiese puesto a disposición de la fiscalía, la consecuencia habría sido la misma, tal y como ocurrió con el otro detenido.

Concluye que al ser inocua la mutación de la verdad, el comportamiento atribuido a su defendida resulta atípico, de donde se desprende la indebida aplicación del artículo 286 de la Ley 599 de 2000.

3. Tercer cargo.

Denuncia en esta oportunidad la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar) y del artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

Explica que los juzgadores de instancia negaron el sustituto de la prisión domiciliaria por considerar que la Ley 522 de 1999 no contempla dicha figura y que dicha eventualidad no puede considerarse como un vacío legal en cuanto existe libertad de configuración legislativa, dejando de lado el principio fundamental del derecho según el cual donde hay la misma razón de hecho debe existir la misma razón de derecho, norma general que si bien no puede aplicarse en perjuicio del sindicado, sí resulta atendible cuando se trata de acudir a la analogía en materia permisiva o favorable.

Lo anterior en cuanto resulta ilógico que a un particular que comete un delito se le pueda conceder la prisión domiciliaria, pero no a un miembro de la fuerza pública a quien se atribuye el mismo punible.

Solicita en consecuencia aplicar la analogía “in bonam partem” y conceder la prisión domiciliaria a su representada, ya que concurren todos los presupuestos para ello.

(...).

Consideraciones

La Sala anticipa que no casará la sentencia impugnada por los cargos uno y dos de la demanda, por cuanto encuentra que en el caso concreto la conducta punible juzgada comportó una extralimitación, un desvío de la función asignada a la acusada, de donde deriva que el juzgamiento correspondía a la justicia penal militar.

Las razones son las que siguen:

i) Primer cargo

Acorde con lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar entra en escena cuando deben tramitarse y decidirse investigaciones originadas en comportamientos presuntamente delictivos, definidos como tales por el Código Penal o por leyes especiales, siempre que los mismos hayan sido ejecutados por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ese sentido, el artículo 221 de la Constitución Política se refiere al fuero penal militar, en los siguientes términos:

“... De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la justicia penal militar o policial que conozcan de las conductas de los miembros de la fuerza pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del derecho internacional humanitario.

La justicia penal militar o policial será independiente del mando de la fuerza pública...”.

Se desprenden de dicho precepto constitucional los elementos que definen y limitan el fuero penal militar. En dicho orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, han decantado una serie de parámetros a seguir para dilucidar si un asunto corresponde a la jurisdicción castrense, esto es, si se encuentra cobijado por el fuero militar, o si debe ser adelantado por la justicia ordinaria, lineamientos concretados en los siguientes términos:

i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos:

a) El subjetivo (relativo a que el sujeto activo del comportamiento presuntamente punible debe ser miembro de la fuerza pública), y,

b) De carácter funcional (referido a que el delito cometido debe tener relación con el servicio), elemento que representa el eje central para la competencia militar.

ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido que el delito cometido “... en relación con el servicio...” es aquel realizado en cumplimiento de la labor.

iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio.

Acorde con los anteriores parámetros, se concluye que lo sancionado por el estatuto punitivo militar y que adjudica el fuero para ser juzgado en esa jurisdicción, parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía iniciaron una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos tenían una correspondencia, un vínculo, un nexo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.

Por abusar se entiende usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento. Desviar implica que el servidor se aleja, aparta, separa de la función iniciada en forma legítima. Extralimitarse tiene el alcance de actuar más allá, fuera de los límites fijados por el servicio correspondiente.

En tales condiciones, el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un vínculo estrecho con esa función válida iniciada y que no se encuentren dentro de las excepciones ya reseñadas.

En el presente asunto, se encuentra plenamente acreditado en las diligencias que la procesada Nilsa Milena Romero Rodríguez para la época de los hechos se desempeñaba como secretaria del primer distrito de policía de Villavicencio, y como tal, le correspondía atender los requerimientos realizados por el personal que integra la unidad en aquellos aspectos relacionados con las funciones atribuidas al distrito policial, especialmente los temas jurídicos, así como controlar y evaluar, dentro de su ámbito, todo lo relacionado con los procesos y procedimientos establecidos para el efectivo desempeño de las actividades en el primer distrito de policía.

Para el día de perpetración del comportamiento punible Nilsa Milena Romero Rodríguez estaba desarrollando actividades propias del servicio, según fue acreditado mediante prueba documental y testimonial, solo que en desarrollo de las mismas se enteró de la captura de su familiar Carlos Augusto Ordóñez Saavedra, lo cual le llevó a que se desviara en la tarea que le correspondía, que hasta entonces había ejecutado en forma legítima, para presionar la modificación del informe en que se dejaba a los dos aprehendidos a disposición de la autoridad judicial, y luego, al no lograr su objetivo, proceder a elaborar el informe apócrifo que puso a firmar al patrullero Edgar Julián Cárdenas Flórez, documento que fue elaborado en el computador de la secretaría del distrito uno de Villavicencio, en presencia del intendente López Rivero y de los patrulleros Tapia Quintana y Cárdenas Flórez.

Dicha actuación estuvo presidida de la manifestación de la acusada respecto a la presencia de irregularidades en el procedimiento de captura de Carlos Augusto Ordóñez Saavedra, y que por lo tanto lo que estaban realizando los uniformados era una privación ilegal de la libertad.

En tal sentido, se sostuvo en la sentencia de segunda instancia, lo siguiente:

“... De lo anterior podemos afirmar que el PT. Cárdenas Flórez Edgar Julián dadas sus funciones personales, es decir, un policial recién graduado, ostentando el primer cargo de su carrera policial como suboficial y que en el momento de los hechos aquel episodio se estructuraba como su primera acción de dejar a disposición un capturado implican necesariamente que sea una persona que busca apoyo en sus superiores dada su jerarquía y experiencia, sin embargo, resulta que el encargado de la oficina de judicializaciones IT. López Riveros Jesús Antonio junto a la SS. Romero Rodríguez Nilsa Milena son esas personas de referencia que le brindan el apoyo y lo guían para el buen servicio policial, pero que contrariamente fueron ellos quienes crearon en el patrullero la creencia errónea, que el contenido del documento que estaba firmando era lo correcto, pues se estaba corrigiendo un error en el procedimiento policial supuestamente cometido por quienes realizaron la captura...”.

En tales condiciones, se reúnen los presupuestos que ha desarrollado jurisprudencia a partir de los mandatos constitucional y legal, para concluir que el delito cometido está vinculado, tiene un nexo estrecho, cercano con la función asignada a la suboficial Nilsa Milena Romero Rodríguez y que en un comienzo se desarrolló en forma válida, sin que se trate de una conducta de aquellas que se han exceptuado.

En manera alguna resulta factible enmarcar la función asignada a la suboficial con aquella que correspondía desempeñar a los integrantes de los escuadrones móviles de carabineros de la policía para que resulte procedente predicar la relación del comportamiento con las funciones del servicio, toda vez que la conducta que le es atribuible como presuntamente punible nada tiene que ver con el momento de la captura de William Ramírez Hernández y Carlos Augusto Ordóñez Saavedra, ya que su intervención irregular vino a concretarse posteriormente, esto es, cuando se elaboró el informe a través del cual se puso a aquel a disposición de la fiscalía.

Por consiguiente, el argumento expuesto por la delegada del Ministerio Público respecto a que Nilsa Milena Romero Rodríguez no tenía relación con los escuadrones móviles de carabineros de la policía, ninguna incidencia tiene en orden a definir la competencia en el presente caso, pues, se insiste, la relación en cuestión se predica en cuanto correspondía a la acusada atender los requerimientos realizados por el personal que integra la unidad en aquellos aspectos relacionados con las funciones atribuidas al distrito policial, especialmente los temas jurídicos, eventualidad que precisamente se presentó el día de los acontecimientos, cuando la acusada en su calidad de secretaria del distrito policial y de superior jerárquica, prestaba asesoría al patrullero Edgar Julián Cárdenas Flórez, solo que se separó de la función iniciada en forma legítima, con la finalidad ilegítima de favorecer a su familiar Carlos Augusto Ordóñez Saavedra.

En tales condiciones, la Sala, apartándose de los planteamientos del recurrente, avalados por la delegada del Ministerio Público, no casará la sentencia impugnada con fundamento en el primero de los cargos formulados.

ii) Segundo cargo

Denuncia en esta oportunidad el libelista la violación directa de la ley de carácter sustancial, en cuanto considera que la conducta atribuida a su representada es atípica, toda vez que la mutación de la verdad resulta jurídicamente irrelevante o inocua, debido a que la persona respecto de quien se omitió dejar a disposición de la autoridad competente no era el dueño ni el administrador del establecimiento público donde presuntamente se presentaban actos de proxenetismo con menores de edad, y en tales condiciones no era factible atribuirle el punible aludido y menos capturarlo en flagrancia.

En relación con dicho aspecto, se tiene que a partir de los elementos normativos que consagra el tipo penal de falsedad ideológica en documento público, para su configuración se requiere de un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público y que en esa condición extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca, pues, como lo ha sostenido la Corte en anteriores oportunidades, lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales instrumentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.

Así las cosas, no puede afirmarse que en el presente asunto no se configuró la falsedad, porque no hubo un daño ni siquiera potencial, es decir, que el comportamiento de Nilsa Milena Romero Rodríguez, no supuso un peligro para el bien jurídicamente tutelado o que su conducta está permitida o tolerada, a pesar de que los documentos claramente mencionan que la funcionaria faltó a la verdad en su elaboración al dejar a disposición de la autoridad competente solamente a una de las personas capturadas, documento que fue introducido al tráfico jurídico, precisamente para favorecer a su familiar aprehendido por los uniformados. Entonces, el riesgo jurídicamente desaprobado existió en este caso.

Sobre ese específico punto, se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos:

“... Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, el servidor oficial en la función documentadora que le es propia, no solo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de la relaciones jurídicas y sociales (Sent. Cas., mayo 19/99).

Y en cuanto a la ausencia de lesividad de la conducta falsaria, se dijo entonces que “de antiguo la jurisprudencia viene señalando que los tipos penales que recogen la conducta en referencia, son de peligro, no de lesión concreta a las relaciones jurídicas...”(1).

En suma, para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, ha considerado la jurisprudencia de la Sala, que como elementos propios le corresponden:

(i) sujeto activo que ostente la calidad de servidor público;

(ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba;

(iii) que consigne en el documento una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene.

Para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en cuanto a la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, “... reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad...”(2).

Se trata de una creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que se entiende consumada con la simple elaboración del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.

De igual manera, se trata de un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice.

Adicionalmente, se debe verificar que el sujeto activo del delito actuó de forma dolosa, esto es, que conocía que cometía una falsedad y quiso hacerlo.

A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, se tiene que en el presente caso la calidad de servidor público de la acusada se encuentra debidamente acreditada, mientras que respecto a la exigencia relativa a que el sujeto calificado en ejercicio de su función extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, se trata de un tema que no ofrece ningún reparo, al punto que no se discute en la demanda de casación que la procesada hubiese consignado falsedades en los documentos públicos calificados como espurios.

Y, en relación con el desempeño de la función, se trata de un aspecto sobre el que se hizo claridad en el numeral precedente de esta decisión.

Para la Corte es claro que Nilsa Milena Romero Rodríguez, de acuerdo con lo que viene de consignarse, obró dolosamente, porque conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización, pues no se trató de situaciones simplemente accidentales o que obedecieran al descuido o a la negligencia de la funcionaria, porque se demostró que fueron actuaciones conscientes encaminadas a favorecer a su familiar aprehendido por uniformados del distrito de policía.

Contrario a lo que afirma el impugnante, el tribunal superior militar consideró que se había desvirtuado la presunción de inocencia, y en esa medida no dejó espacio para ninguna duda, pues, se demostró con solvencia que el documento elaborado no correspondía a la realidad.

En síntesis, no cabe la menor duda que en este caso el delito desbordó la antijuridicidad simplemente formal que remite a la afectación de la fe pública como ente abstracto, pues, el hecho ejecutado puso en efectivo peligro otros intereses concretos, relacionados con la confianza que se tiene en las autoridades, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

iii) Tercer cargo

Denuncia el libelista la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar) y del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en cuanto negaron el sustituto de la prisión domiciliaria a su representada.

A juicio del casacionista, resulta pertinente conceder a la acusada la prisión domiciliaria prevista en el Código Penal, acudiendo a la analogía en materia permisiva y en aplicación del principio fundamental de derecho según el cual donde hay la misma razón de hecho debe existir la misma razón de derecho.

La analogía como método jurídico que permite extender los efectos de la ley a un caso parecido no previsto en ella, conduce a la aplicación de la norma a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero similar a otros que sí aparecen contenidos en el texto legal(3), lo cual exige en el cuerpo normativo la existencia de la disposición que contenga hechos semejantes al que pretende ser abarcado por esta.

Aun cuando la analogía no resuelve este asunto, las funciones de la pena consagradas en el artículo 17 de la Ley 522 de 1999, las cuales guardan relación con las que inspiran el sustituto de la prisión domiciliaria, permiten la aplicación del principio de derecho invocado por el recurrente según el cual donde “hay la misma razón de hecho debe existir la misma razón de derecho” y la prosperidad del reproche formulado contra la sentencia.

Ciertamente, y no es objeto de discusión, que el artículo 221 de la Carta Política modificado por el Acto Legislativo 2 de 1995, consagra un régimen especial autónomo para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública en servicio activo, por delitos relacionados con el servicio, que no hace parte de la Rama Judicial pero también administra justicia —art. 116 ib.— y cuenta con instituciones propias.

Para ello en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador establece los delitos de competencia de la justicia penal militar, señala el procedimiento que regirá los juicios adelantados contra quienes son sujetos de su conocimiento y define los órganos que la integran, entre otros.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional al señalar que “La facultad para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar ha sido reservada al legislador, quien en ese campo goza de un amplio margen de configuración política para definir: (i) los comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben ser conocidos por esa jurisdicción especial, (ii) los procedimientos especiales que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los órganos específicos que la integran y con su régimen de personal, lo cual incluye la creación y supresión de cargos, la forma de provisión, permanencia y retiro, y la fijación de los requisitos y calidades requeridas para el ejercicio de los mismos”(4).

Ahora bien el carácter especial que identifica a la justicia penal militar, en razón a los sujetos para los cuales está destinada y a la descripción de tipos penales propios a su naturaleza, no constituye impedimento alguno para que en atención a la función de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria regulada en el Código Penal ordinario pueda otorgarse a los miembros de la fuerza pública que habiendo cometido delitos relacionados con el servicio deben ser investigados y juzgados bajo los lineamientos del Código de Justicia Penal Militar.

En las leyes 522 de 1999, bajo cuyo procedimiento se rituó este asunto, y 1407 de 2010, la pena privativa de la libertad debe ejecutarse en establecimiento carcelario o unidad militar o policial, en la forma señalada por la ley.

En las anteriores circunstancias en el régimen especial de la justicia militar penal no está prevista su ejecución en el domicilio, contrario a lo establecido en el Código Penal y la Ley 750 de 2002, pues el primero consagra el sustituto de la prisión domiciliaria para quienes reúnan las exigencias señaladas en su artículo 38 y la segunda para los que cumplan la condición de padres cabeza de familia.

Por vía de tutela, la Sala ha negado dicho sustituto a los sentenciados que alegaban su derecho por ser padres cabeza de familia, señalando que la justicia penal militar tiene sus propias instituciones, es autónoma, obedece a un supuesto de libertad de configuración del legislador y su omisión en el régimen especial responde a un tratamiento distinto y no a la existencia de un vacío legal.

Así en decisión del 1º de junio de 2005(5), después de expresar que la Carta Política “contempla la existencia de un régimen especial para el juzgamiento de los militares en servicio activo por conductas relacionadas con el servicio, distinto del ordinario, dotado de instituciones propias”, agrega que la denegación del amparo “También se sustenta en decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema, en las cuales ha sido reconocida la autonomía de dicho régimen (el militar), así como la libertad de configuración del legislador en esta materia, específicamente en relación con la facultad de dotar a cada ordenamiento (militar y ordinario) de instituciones propias, de contenido similar o diferente”.

Y en la sentencia de 19 de marzo de 2009, “sostuvo que: el hecho de que el código castrense no contemple ese beneficio y el ordinario sí, no constituye un vacío en el primero porque no existe norma que indique que los códigos deben ser iguales. Si eso fuera así, solo existiría un código para ambas jurisdicciones.

En consecuencia, no estamos ante un vacío del Código Penal Militar susceptible de ser llenado con la ley ordinaria, se trata de un tratamientos distinto que es perfectamente legal por cuanto fue determinado por el legislador y avalado por la Corte Constitucional”(6).

Sin embargo, las decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala citadas en el fallo de tutela de 2005 guardan relación con la sentencia anticipada. En ellas la negativa del mecanismo anormal de terminación del proceso en la justicia penal militar se sustenta en que no desconoce el principio de igualdad, el cual se predica dentro del ámbito del Código Penal Militar y las normas de los ordenamientos legales que lo complementan por remisión, la falta de su consagración obedece a la libertad de configuración del legislador(7), no hay vacío legal que permita recurrir a la integración, sus normas obedecen a un régimen especial y su aplicación afectaría la naturaleza del procedimiento(8).

En principio es pertinente indicar que no hay relación de medio a fin entre el instituto de la sentencia anticipada con el sustituto de la prisión domiciliaria, de modo que los precedentes judiciales reseñados en la tutela de 2005 y que sirvieron de fundamento a la decisión, fueron invocados sin tener en cuenta que se referían a una temática distinta, así en el fondo la discusión abordara la aplicación en ambos casos de disposiciones comunes al régimen penal militar.

Adicionalmente las razones expuestas en las decisiones de tutela para negar la prisión domiciliaria a quienes alegaban la condición de padre cabeza de familia, además de inapropiadas son injustificadas, debido a que la Ley 750 de 2002 no deroga, modifica, subroga o adiciona norma de los códigos Penal o de Procedimiento Penal ordinarios, sino que busca ampliar los beneficios que concedió la Ley 82 de 1993 a la mujer cabeza de familia.

Además “pretende proteger la infancia, como futuro de la sociedad, buscando la total salvaguardia contra toda forma de abandono y desprotección. El artículo 44 de nuestra Carta establece el derecho que tienen todos los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, igualmente consagra el derecho al cuidado y al amor, obligación que encuentra su fuente primigenia y natural en los padres. De la misma manera pretende resguardar la maternidad conforme al artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la familia como núcleo de la sociedad”(9).

Siendo ello así, sin hacer parte de la codificación penal sino del ordenamiento jurídico en general con la pretensión de proteger a los menores del abandono ante las vicisitudes del encierro intramural para los encargados de velar por su manutención, educación y formación, no parece razonable que del sustituto pueda disfrutar el padre cabeza de familia que sea ciudadano común y no el militar, distinción que la ley no hace.

Ahora bien, el carácter especial de la jurisdicción penal militar, su autonomía y libertad de configuración legislativa, esgrimidas para negar la prisión domiciliaria a quienes son investigados y juzgados por dicho régimen, no impiden ahora considerar que dicho sustituto pueda ser otorgado a quienes se encuentran sometidos a ella, a partir de los principios humanistas consagrados en la Carta Política y los tratados internacionales como de las funciones de la pena, pues las mismas razones que la justifican para los condenados por la justicia penal ordinaria aplican para los que lo son por la penal militar.

La Constitución de 1991 consagra la dignidad humana como principio fundamental y valor en los cuales se funda el Estado social de derecho, siendo fin esencial el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Carta para asegurar la convivencia y la vigencia de un orden justo.

Como pilar determinante del Estado y de los derechos humanos y de los derechos fundamentales en general, en tanto constituye norma vinculante para toda autoridad, “La consagración constitucional del principio de la dignidad humana, indica que debe existir un trato especial hacia el individuo, ya que la persona es un fin para el Estado y por tanto para todos los poderes públicos especialmente para los jueces, pues este principio debe ser el parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico, este principio impone una carga de acción positiva de cara a los demás derechos”(10).

Así mismo el derecho a la dignidad humana constituye el fundamento para la prohibición de la tortura, imposición de penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes, lo cual impone que la persona privada de la libertad deba ser tratada humanamente y con respeto de sus derechos humanos.

Y en relación con la pena los tratados internacionales demandan que la misma tenga por finalidad la reforma y readaptación social del condenado. La Convención americana sobre derechos humanos y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en sus artículos 5.6 y 10.3 prescriben que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial, la reforma y la readaptación social de los condenados” y “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

De ahí que la dignidad humana guarda relación con la función resocializadora atribuida a la pena privativa de la libertad, en tanto esta “adquiere relevancia constitucional, no solo desde el punto de vista fundamental de la dignidad, sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana. La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Adquiere así pleno sentido la imbricación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del sistema penal”(11).

Ahora bien, tanto en el Código Penal ordinario como en el de justicia penal militar, la pena persigue una función resocializadora del condenado manifestada en los mecanismos sustitutivos de la privativa de la libertad que operan al momento de su imposición y ejecución, con los cuales busca propiciar la integración social del condenado y no su exclusión, finalidad vinculada con el objeto del derecho penal en el Estado social de derecho.

La prisión domiciliaria en condición de pena sustituta reglada en el artículo 38 del Código Penal, es compatible con los derechos humanos y la dignidad humana del condenado, al permitir que la prisión se cumpla sin el rigor inherente al centro carcelario y sin desarraigo de su entorno familiar en condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido.

De ese modo, si la pena en el derecho penal militar al igual que en la jurisdicción penal ordinaria cumple funciones preventivas, resocializadoras y protectoras, las cuales según lo dicho justifican la existencia de la prisión domiciliaria, es viable que en razón del fin de la sanción penal a ella puedan tener derecho los miembros de la fuerza pública juzgados por delitos cometidos en relación con el servicio, siempre que cumplan los requisitos fijados en el Código Penal ordinario para tener derecho a dicho sustituto.

Con fundamento en lo dicho, no existen razones que justifiquen tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena, ya que quienes son sujetos del Código Penal ordinario y del Código Penal Militar, tienen derecho en los términos previstos en cada uno de ellos a los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la libertad condicional, de modo que nada explica que los segundos no puedan ser beneficiarios de la prisión domiciliaria a partir de la función asignada a la pena en uno y otro código.

En este sentido es preciso recordar que la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-358 de 1997, que “el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario. Por ello, las diferencias existentes deben estar debidamente justificadas” (negrillas fuera de texto).

El cargo prospera.

El caso concreto

A la procesada Nilsa Milena Romero Rodríguez el tribunal superior militar le negó la prisión domiciliaria aduciendo la especialidad de la justicia penal militar y la libertad de configuración legislativa, las cuales según lo dicho en precedencia antes que oponerse a su otorgamiento la facilitan, a partir de la norma rectora de integración que no fue tenida en cuenta, la cual permite que el Código Penal Militar sea complementado por el ordinario en aquellas materias que no se encuentran reguladas en él, siempre que no se opongan a su naturaleza.

Esta conclusión obliga a examinar si la acusada cumple con las exigencias previstas en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, en cuyo caso positivo purgará la pena en su domicilio.

Conforme al numeral 1º del citado artículo, se tiene que Nilsa Milena fue condenada por el delito de falsedad ideológica en documento público, conducta que prevé pena mínima de cuatro (4) años de prisión —C.P., art. 286—, esto es inferior a ocho (8) años.

La conducta punible por la cual se le investigó y juzgó, no se encuentra enlistada en el artículo 68A —modificado por el art. 32 de la L. 1709/2014—, el cual excluye de la prisión domiciliaria a quienes hayan sido condenados por alguno de los delitos relacionados en él y tampoco aparece que dentro de los últimos cinco años hubiera sido condenada por delito doloso.

En cuanto al arraigo familiar y social de Nilsa Milena, se tiene conocimiento que vive en unión libre con Jhon Jairo Ordóñez Saavedra, conformando un hogar integrado por dos niñas según se encuentra acreditado con la copia de los registros civiles incorporados a la actuación y reside en la calle 37 Nº 12-26 condominio los Cristales de Villavicencio.

Al reunir los requisitos establecidos en la norma citada, se dispondrá que la acusada cumpla la pena en la dirección arriba anotada o en la que señale al juzgado al momento de suscribir diligencia compromisoria, previa constitución de caución prendaria que se fija en la suma de doscientos mil ($ 200.000) de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 527 de la Ley 522 de 1999.

En ella, se comprometerá a no cambiar de residencia sin autorización anterior del funcionario judicial, a comparecer ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena las veces que sea requerida, a permitir el ingreso a la residencia de los encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión, a seguir las condiciones de seguridad contenidas en los reglamentos del Inpec para la prisión domiciliaria y las adicionales que sean impuestas por el encargado de vigilar la ejecución de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar la sentencia de origen y procedencia anotada por los cargos uno y dos de la demanda.

2. Casar parcialmente la sentencia recurrida conforme al cargo tercero. En consecuencia, se concederá a Nilsa Milena Romero Rodríguez el sustituto de la prisión domiciliaria, en las condiciones fijadas en precedencia.

En lo demás la sentencia sigue incólume.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) CSJ SP, 28 sep. 1999, rad. 14288.

(2) Sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 31.357.

(3) Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, pág. 86, 5ª Edición, Barcelona, 2002.

(4) CC C-737/2006.

(5) CSJ STL, 1 jun. 2005, rad. 20748.

(6) CSJ STL, 19 mar. 2009, rad. 40893.

(7) CC T-677/2002.

(8) CSJ SP, 21 jul. 2004, rad. 17709.

(9) Ponencia para 1er debate; Gaceta del Congreso 84 de 2002.

(10) CC C-143/2015.

(11) CC C-261/96.