Sentencia SP5107-2017 de abril 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

SP5107-2017

Rad. 47974

Acta Nº 102

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «DEMANDAS

A nombre de C. E. M. C. y G. E. P. A.

Tres son los cargos que se han propuesto en favor del procesado M. C. y dos en relación con P. A. La Sala hará la síntesis de dichos libelos y acometerá la respuesta de los reproches en forma concomitante dada la básica identidad de sus postulados, haciendo las distinciones que se ameriten.

Primer cargo.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el actor indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del inciso final del mismo precepto, bajo el entendido que no era predicable en este caso la determinación y en cambio sí la figura del interviniente respecto de sus representados, en el delito de peculado por apropiación agravado por el cual fueron condenados.

Previa transcripción de apartes de las sentencias de primero y segundo grado, donde se fijó con fundamento en jurisprudencia y doctrina la modalidad de determinadores que tuvieron los imputados M. C. y P. A., recuerda que mientras para el a quo esta índole de participación cabe si existe un medio idóneo para influir en el determinado, como también cuando quiera que sin ejecutar directamente el delito induce al sujeto calificado a realizarlo, el tribunal señaló que no podía considerarse a los abogados coautores o intervinientes, pues quienes tenían dominio del hecho y eran los llamados a expedir las diversas decisiones eran los servidores públicos, de donde sin duda debían ser considerados determinadores del delito.

Para el demandante, dados los diversos elementos típicos del delito de peculado por apropiación y en particular el modelo comportamental que implica el verbo rector “apropiarse” y que sólo se admite con la realización de actos exteriores de disposición del objeto material, conforme lo ha reconocido doctrina y jurisprudencia, no puede identificarse el mismo con la mera demanda de expedición de decisiones judiciales por parte de los jueces (sentencias y mandamientos ejecutivos) y actos administrativos por parte de funcionarios del Estado (resoluciones de pago).

La imputación de peculado por apropiación como determinadores a M. C. y P. A. implica para el actor desconocer los requisitos normativos que estructuran tal delito, así como los propios que posibilitan la configuración de esta forma de participación, sabido que el determinador debe incidir sicológicamente en forma directa y eficaz en el determinado, pero sin realizar ningún aporte material, por carecer, como indicó el tribunal, de dominio del hecho. Y aun cuando por no ser sujeto calificado sino particular no se le puede considerar coautor, sin duda sí ostenta la condición de interviniente, siendo esta una expresión o grado particular de la coautoría.

A los procesados se les imputó haber hecho unas reclamaciones administrativas y judiciales con base en poderes a ellos conferidos, respecto de pretensiones tenidas como pagadas o inexistentes o con base en actas de conciliación falsas, que propiciaron el proferimiento de decisiones judiciales contrarias a derecho respecto de las cuales se ordenó su pago. Pero todos estos actos no conllevan apropiación, ni disposición de bienes. Es que la imputación, asegura, supone una asociación entre abogados, jueces y funcionarios del Fondo, de donde se revela un acuerdo y división de trabajo entre todos, lo cual supone una coautoría.

Si bien para el tribunal no se concreta el supuesto del aporte durante la fase de ejecución del delito para reconocer la coautoría, no se toma en cuenta, en relación con M. C., que los pagos ordenados en las resoluciones proferidas por el fondo en favor de los mandantes de éste les fueron depositados en sus cuentas de nómina, o cancelados directamente a ellos mediante notas débito, siendo con la entrega de los respectivos títulos judiciales que se consuma el delito y en ello los procesados habrían participado como verdaderos coautores.

Además, el pago relacionado con la Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998, que se hizo mediante títulos de tesorería TES clase B, se cumplió a solicitud u oferta de pago del fondo, para que no se causaran más intereses, es decir, que la iniciativa no provino de M. C. No obstante, dada su naturaleza, fueron negociados con la autorización del abogado M. C. a la intermediaria financiera, de donde está claro que precisamente éste intervino en el momento de ejecución material de la conducta y que sólo podía hacerlo como coautor.

Asegura enseguida que en otro caso de Foncolpuertos similar al presente, la Corte concluyó que los abogados que intervinieron debían ser considerados coautores impropios y no determinadores (Cas. 34930 de 2013); antecedente que en consideración a la forma como fueron declarados probados los hechos en este proceso, entiende hace evidente la aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal y consecuente falta de aplicación del inciso final de la misma norma y admitir que se está frente a intervinientes en el delito, caso en el cual debía reconocérsele a los procesados una rebaja de la pena de la cuarta parte y en consecuencia acorde con el artículo 80 del Código Penal, a su vez, declarar la cesación de todo procedimiento, toda vez que la acción penal habría prescrito.

Precisa sobre este particular, en relación con las resoluciones Nos. 150, 162 y 177 pagadas el 31 de enero, 8 de febrero y 2 de junio de 1995, que la pena para el delito de peculado por apropiación sería máximo de 10 años, supuesto en el cual para el 22 de noviembre de 2009, fecha de la resolución acusatoria de segunda instancia, la acción estaba prescrita (14 años, 6 meses, 20 días). No obstante, si se admitiera que se está frente a un delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, dicho término sería de 15 años, pero reconociendo la calidad de intervinientes de los imputados, se reduciría en una cuarta parte a 11 años y 3 meses, lapso que también habría transcurrido para el momento de la calificación definitiva.

Referido al acta de conciliación Nº 33 del 24 de abril de 1998, se debe tomar como fecha de la apropiación el día en que fue declarada deuda pública por el Ministerio de Hacienda, esto es, el 26 de junio de 1998. Pero la misma comprendió a 47 portuarios y su pago se autorizó en actos individuales no obstante tener un mismo abogado, por lo que entiende se está frente a 47 peculados autónomos, sin que cada uno superara los 200 smlm previstos por la Ley 190 de 1995 vigente para esas calendas. Sin perjuicio de lo anterior y admitiendo desde otra perspectiva, que la pena máxima pudiera ser de 15 años, como en el supuesto anterior, dada la calidad de intervinientes de los procesados, la acción penal también habría prescrito para el 22 de diciembre de 2009.

Así las cosas, solicita a la Corte se case la sentencia, reconozca que los procesados actuaron como intervinientes y declare la prescripción de la acción penal.

Segundo cargo.

También a nombre de los procesados M. C. y P. A. ha sido propuesta ésta censura por falta de consonancia entre la resolución acusatoria y la sentencia, con base en la causal segunda del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Señala el actor que en la acusación de primer grado, después de compendiar los hechos del sumario 2044 se imputa el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 146’717.473.93 sin aludir normativamente a la agravante. Lo propio sucedió frente al sumario 203 en que se imputa el mismo delito en cuantía de $ 3.155’800.000, sin aludir a agravante alguno. La segunda instancia confirmó dicha decisión, pero sin hacer claridad al respecto. Finalmente al aludir al sumario 164 también se imputó peculado por apropiación en cuantía de $ 420’047.994.17, sin la atribución de ninguna agravante.

A su turno, la sentencia de primera instancia señaló expresamente que el delito imputado superaba los 200 SMLM, es decir que se trataba de un peculado agravado, encontrando en relación con este aspecto ratificación por el tribunal, bajo el entendido que emergía suficiente con la mención de los montos apropiados y la cita del inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, para que el aumento de pena se aplique sin generar incongruencia.

Pese a lo anterior, en criterio del demandante, no puede entenderse imputada expresa y jurídicamente la agravante específica de la cuantía, lo cual en su criterio significa que los peculados se imputaron a título simple.

En dicho sentido, asegura, ha sido el desarrollo de la jurisprudencia, cuya abundante cita emplea, haciendo notar que la exigencia de imputación expresa, tanto del delito o delitos como de las agravantes, genéricas y específicas, predominó en el proceso de definición de este tema, hasta aquella de acuerdo con la cual la acusación no puede dejar de considerar ni fáctica ni jurídicamente la totalidad de circunstancias objetivas o subjetivas, valorativas o no, que definen la conducta en forma tal que se garantice adecuadamente la defensa.

A propósito, está visto que en el presente caso la Fiscalía no hizo una imputación fáctica y jurídica, de acuerdo con la cual el delito atribuido lo fuera el de peculado agravado por razón de la cuantía, pues salvo aludir al monto de lo apropiado y citar el precepto que describe la conducta, no logró satisfacer las características de ser la acusación el marco conceptual, fáctico y jurídico base esencial del debido proceso y de la garantía del derecho de defensa.

Este yerro hace que las sentencias no contengan declaración de justicia alguna, toda vez que debieron tomar los delitos en la forma simple como fueron imputados, sin agravantes de naturaleza alguna, de modo que no solamente la sanción tendría que haber sido menor, sino que el fenómeno prescriptivo, acorde con el ejercicio ya realizado en orden a la fecha predicable de cada peculado, se habría concretado en relación con los delitos por los que fueron condenados.

Solicita, así, se case la sentencia, se dicte el de reemplazo y a consecuencia de ello se declare la prescripción de la acción penal.

Tercer cargo.

A nombre de M. C. propuso el libelista un tercer cargo con respaldo en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusando “violación indirecta de la ley sustancial en el sentido error de hecho por falso raciocinio”.

Glosa extractos de las sentencias en orden a recordar la manera en que se estructuró por los juzgadores el grado de la intervención como determinadores que en los delitos de peculado por apropiación tuvieron los procesados, observando que de acuerdo con sus razonamientos, la misma está fundamentada en el fenómeno de la disponibilidad jurídica de la cual carecían los abogados por no ser servidores públicos.

Reitera enseguida los mismos argumentos expuestos en relación con el primer cargo, referidos a destacar la estructura del delito de peculado por apropiación y en particular el verbo rector que describe la conducta, pues se ha entendido que la apropiación sólo puede tener carácter material, como acto dispositivo de los bienes, pese a lo cual los sentenciadores en este caso identifican ese acto externo con la mera expedición de decisiones judiciales por parte de los jueces y de actos administrativos por parte de funcionarios del fondo, de donde sólo aquéllos podrían ser coautores y los particulares, como M. C. determinador del mismo.

En este sentido, habría existido un acuerdo entre el abogado M. C., los jueces y funcionarios del fondo para la realización del hecho punible; asociación que dada la división de trabajo es propia de la coautoría, con aporte sustancial en la fase de ejecución de la conducta por parte de aquél según se desprende del hecho de haber sido el imputado quien recibió los títulos valores por parte de los juzgados y los monetizó al cambiarlos por dinero en el Banco Popular, por lo cual realizó en consecuencia un aporte sustancial a la empresa común convirtiéndose en coautor, de donde se revela una errada inferencia por parte de los sentenciadores derivada de concluir que dada “su condición de particulares los abogados no podían codominar funcionalmente el hecho; en la medida en que la misma no tiene fundamento real en ninguna regla de experiencia”, pues si se admite que el particular puede compartir roles con el actor cualificado del delito especial, nada obsta para que se le pueda considerar coautor del mismo, caso en el cual debió ser valorado como interviniente.

Por lo demás, en cuanto al acta de conciliación Nº 033, cancelada con títulos TES, el hecho de haber sido los abogados quienes negociaron los mismos, no deja duda sobre su condición de intervinientes en los actos ejecutivos de apropiación, de modo que la inferencia contraria por parte de los juzgadores es también errada, pues no requerían los abogados ser servidores públicos para ejecutar actos de disposición.

De no haberse incurrido en este yerro, los sentenciadores habrían dado aplicación al inciso último del artículo 30 del Código Penal, y considerado a M. C. interviniente en la conducta que le fue imputada, sentido en el cual solicita se case el fallo y consecuentemente se declare la prescripción de la acción penal.

Demanda a nombre de A. R. G. de la H.

Primer cargo.

Se propone esta censura con fundamento en el artículo 207.1 del Código de Procedimiento Penal, y acusa violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.

Entiende el actor que la imputación que se hizo a G. de la H. consistió en que determinó a funcionarios judiciales y de Foncolpuertos para que ordenaran el pago de dineros al ex portuario C. P. M., a quien representó en dos acciones laborales por concepto de prestaciones y reajustes a los que no tenía derecho, pese a saber que eran ilegales y que ya se le habían liquidado al ex trabajador.

Previa extensa cita de la sentencia impugnada, que asume imprescindible, hace énfasis en que la misma se emitió al tergiversar las distintas pruebas allegadas, particularmente en tanto se sostuvo que Foncolpuertos “ya había sufragado idénticas acreencias y moratorias en abierta contravía de la ley, producto del cobro fraccionado y sucesivo de diferentes e incluso iguales conceptos”.

Para el actor, la demanda promovida ante el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Barranquilla y presentada el 8 de febrero de 1990, se contrajo a la reliquidación de vacaciones y prima de vacaciones de P. M., habiéndose incorporado para el efecto los pagos que le fueron realizados durante los años 1984, 1985 y 1986, siendo favorable en $ 901.123.92, que era la primera demanda a favor de aquél presentada, por lo cual no había existido reliquidación ni pago mediante orden judicial por los mismos. Tampoco tuvo igual cometido la demanda promovida ante el Juzgado 4º Laboral del Circuito de la misma ciudad, pues a ésta se aportó la sentencia que ordenó el pago de la suma de $ 901.123.92 no tenida en cuenta para hacer la liquidación.

Por ende, no hubo la “ilícita persecución por parte del procesado de sumas de dinero a las que el ex trabajador no tenía derecho”, tal y como dice se desprende de las fotocopias que introduce al escrito de demanda y que asume señalan que en lo concerniente a la situación laboral de P., esta se reflejó en las respectivas demandas de acuerdo con las cuales la reliquidación de vacaciones y primas se hizo conforme con la convención colectiva de trabajo.

Tales documentos también desvirtúan, para el actor, que G. de la H. hubiera pretendido el reconocimiento de otros aspectos que ya hubieran sido liquidados o pagados a Peña en cuerdas procesales diversas y por otros abogados, según se sostiene en la sentencia, pues la intervención del procesado ante los Juzgados 1º y 4º Laboral del Circuito se concretó en buscar la reliquidación de las vacaciones legales y primas de vacaciones convencionales de los años 1981, 1982, 1983, 1984 y 1985, lo cual se obtuvo parcialmente y como esa sentencia fue del 19 de enero de 1993, posterior al retiro y liquidación de Peña, se buscó que la suma reconocida ($ 901.123.92), se tuviera en cuenta para un nuevo cálculo de prestaciones y el Juzgado 4º así se pronunció condenando a Puertos de Colombia por esa nueva reliquidación de primas y cesantías.

De modo que si bien la denominación de los conceptos es la misma, acorde con la sentencia (reliquidación de prima especial de antigüedad, de cesantías o de vacaciones), no la fuente de la pretensión, las demandas impulsadas por G. de la H. tenían un marco específico, en relación con el cual habría procedido de la misma manera, aun verificando la existencia de otras demandas.

Solicita se case el fallo y absuelva al procesado.

Segundo cargo.

Esta censura está propuesta por violación indirecta de la ley sustancial y acusa error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

El Tribunal sostuvo que para el momento de presentar las pretensiones laborales el abogado G. de la H., se había difundido por los medios todo lo relacionado con los manejos irregulares de Foncolpuertos y debía revisar si las mismas tenían soporte fáctico y jurídico, pese a que no obra absolutamente ninguna constancia sobre este particular en el proceso.

En efecto, recuerda cómo la sentencia del Juzgado 4º Laboral del Circuito fue proferida el 1º de noviembre de 1993 y en segunda instancia el 11 de mayo de 1994; así como que el 14 de julio de 1994, dicho despacho ordenó mandamiento de pago por $ 116’418.915.60 a petición de G. de la H., suma pagada por Foncolpuertos mediante Resolución Nº 540 el 15 de marzo de 1995 y el 28 de abril de ese año a petición del mismo abogado por reliquidación se ordenó el pago de $ 18’871.903.44 el 15 de julio de 1995, cifra acordada en $ 6’703.162.22 y reconocida mediante Resolución Nº 536 del 28 de febrero de 1996.

Se trata de una afirmación especulativa, pues las primeras noticias sobre el escándalo de Foncolpuertos se conocieron solamente hacia finales de 1996 y no en los años de las demandas y reclamaciones del procesado G. de la H., de donde no existía razón alguna para hacer averiguaciones sobre lo que podía estar sucediendo al interior de Foncolpuertos.

Al margen de ello, observa que en relación con las pretensiones demandadas para el momento en que así lo hizo G. de la H., no se había hecho pago alguno. Como también que las mismas sí tenían soporte fáctico y jurídico, ya que si bien en la sentencia en consulta proferida por la Sala Civil-Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 21 de julio de 2004, referida a la decisión del 1º de noviembre de 1993 emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, se destacó que la sentencia a su vez emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito el 19 de enero de 1993, sólo podía tener relevancia para la reliquidación de prestaciones sociales del año inmediatamente siguiente y no al de 1990 que fue el de retiro del ex trabajador, lo que se produjo “en detrimento de la entidad demandada”, asegura, existía una decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema, cuyo extracto cita (Radicado 4319 de 1991), que igual respaldaba las pretensiones demandadas por el imputado.

Así entonces, lejos de pretender una reliquidación infundada, para el libelista asistía pleno fundamento a las prestaciones demandadas por el abogado G. de la H., luego solicita se case el fallo y absuelva de todos los cargos.

Tercer cargo.

Con carácter subsidiario, se acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial, esto es aplicación indebida del artículo 30.2 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29.2 y parte final del artículo 30 ídem.

G. de la H. fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación, cuando en su criterio concurrían los elementos para hacerlo como interviniente del mismo, acorde con los argumentos señalados por el juez de primer grado y doctrina de la Corte sobre esta materia que al efecto cita.

Para el actor, las normas que regulan los fenómenos de la autoría y participación descartan que la intervención de G. de la H. se pueda afirmar como determinador, pues presentar demandas, aportar pruebas, interponer recursos y llegar a acuerdos con personas en Foncolpuertos, previa colaboración de éstos para obtener los mandamientos de pago lo sitúan como coautor de la conducta con pleno dominio del hecho, toda vez que podía desistir de las acciones propuestas o no llegar a acuerdos. Más que determinar a otro a realizar la conducta, G. de la H. obró de acuerdo con otros para concretarla, lo que lo sitúa en calidad de coautor que por no tener la condición de intraneus su situación la recoge el inciso final del artículo 30 como interviniente, calidad que debió predicarse en su caso, sentido en el cual solicita se case la sentencia redosificando la pena impuesta.

Cuarto cargo.

Se ataca la sentencia por ser violatoria del artículo 29.2 de la Constitución y artículos 6.2 Ley 599 de 2000 y artículo 38 ídem, modificado por el artículo 22 Ley 1709 de 2014 y 38B de la misma codificación, referidos a la negativa de la prisión domiciliaria para el procesado.

En efecto, en la enunciación de este cargo subsidiario alega el demandante violación directa de la ley sustancial, bajo el criterio según el cual dada la modificación legislativa que introdujo la Ley 1709 de 2014, entre otros al artículo 38 del Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para concederse la prisión domiciliaria, resultan favorables los nuevos requisitos referidos a 1º) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos y 2º) Que se demuestre arraigo familiar y social, prescindiendo de la exclusión contenida en el numeral 2º) de dicha reforma y de acuerdo con la cual esta figura no procede respecto de los delitos previstos por el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, entre ellos, atentados a la administración pública.

Califica el actor de equivocada la negativa de la sentencia al decidir que este caso se regula por el texto original del artículo 38 del Código Penal y no por la modificación en comento, sin advertir que el artículo 68A era inaplicable a G. de la H., toda vez que ambos preceptos se incorporaron al ordenamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por lo que entiende debe excluirse el numeral 2º sin que en su criterio esto implique la creación de una tercera ley y en aras de garantizar la efectividad de derechos fundamentales.

Con estos supuestos solicita se case el fallo y conceda la prisión domiciliaria al procesado.

(...).

CONSIDERACIONES

1. Tal y como fue reseñado, el primer cargo de las demandas invocadas en favor de los procesados M. C. y P. A., así como el tercer reparo de la aducida en favor de G. de la H., han sido postulados en forma coincidente por quebranto directo de la ley sustancial, acusando aplicación indebida del artículo 30 inciso primero del Código Penal y consecuente falta de aplicación del mismo precepto en su parte final, bajo el argumento según el cual la participación de los imputados en el delito de peculado por apropiación que se les atribuyó en condición de abogados que actuaron en la reclamación judicial y administrativa de pretensiones laborales ante la Empresa de Puertos de Colombia (Colpuertos) y el Fondo de Pasivo Social de la misma (Foncolpuertos), lo habría sido en su condición de intervinientes y no de determinadores de dicha delincuencia.

2. El tema relacionado con el grado de imputación que corresponde a cada uno de quienes toman parte en la realización de la conducta punible y las distintas formas de concurrencia de las personas en desarrollo de la misma, ha sido objeto de particular estudio tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, con especial interés en el cometido de establecer la responsabilidad que es atribuible a cada cual en aquellas hipótesis de plural concurso en desarrollo del delito, sobre la base de precisar cuándo se está frente a formas de autoría y cuándo de participación, acorde con la regulación legal sobre esta materia.

3. Así, el Código Penal (art. 29) define al autor como quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento; al tiempo que indica que son coautores los que realizan el trabajo criminal conjuntamente y de mutuo acuerdo, en una misma resolución delictiva, siempre y cuando el aporte de cada cual sea esencial y pueda serle imputado como suyo.

A su vez, son partícipes aquellos agentes que intervienen en la realización de una acción típica que pertenece al autor. Por ende al partícipe no se le puede considerar autor. Su conducta es valorada como una intervención accesoria. En tal sentido, el artículo 30 ibídem ha restringido esta forma de actuación en el delito al “determinador y el cómplice”. La primera de estas acepciones ha tenido una precisión en la descripción de la acción, por la de instigación o inducción, queriendo significar aquella situación en que una persona incita, impulsa, motiva, o induce a otra a la realización de una conducta delictiva en relación con la cual carece de dominio del hecho que, por lo mismo, pertenece al autor. A su turno, se considera cómplice quien coadyuva a favorecer la realización de una conducta antijurídica ajena o presta una ayuda posterior, mediando acuerdo previo o concomitante a la misma.

La parte final del precepto 30 en cita, de acuerdo con el cual “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, ha sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por la doctrina de la Sala y con apego en el discernimiento fijado en la sentencia 20704 de 2003, reiterado con identidad de criterio a través de más de dos lustros en prolijas decisiones (Rads. 34253 de 2010; 37696 de 2011, 38605 de 2012; 34930, 39346, 41177 y 42312 de 2013 y 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658 y 47672 de 2016, entre otras) se ha concluido que:

“En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”. 

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. 

Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal. 

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.  

Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.  

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. 

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, v. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo”. 

En tal sentido, despejando cualquier inquietud sobre este particular son profusas las decisiones de la Corte, según la copiosa referencia de doctrina a que se ha hecho referencia, siendo de destacar en forma concreta y referida a la participación delictiva de los abogados en las reclamaciones ante Foncolpuertos, la Decisión 42312 de 2013, en donde se precisa que:

“Al contrario, ha sido criterio uniforme de la Corte considerar que los profesionales del derecho que actuaron en tal condición responden como determinadores, como lo precisó en la siguiente decisión al sostener, en lo pertinente: 

“En relación con el cuestionamiento referido a los contenidos del instituto de la determinación, es verdad, como lo sostiene el demandante, que dogmáticamente determinador es quien hace nacer en otro la idea criminal, no quien realiza la conducta típica, y que las dos condiciones no pueden hacerse concurrir en el determinador, pero esta alegación carece de sentido, porque los juzgadores no le atribuyen a los abogados procesados las dos actividades conductuales (inducción y realización material de la conducta), sino solo haber inducido a los jueces laborales y funcionarios de FONCOLPUERTOS a disponer ilegalmente de los fondos públicos, presentando reclamaciones abiertamente ilegales...”(1). 

En ese orden de ideas, es incuestionable que el procesado no tiene derecho al descuento punitivo reclamado, restringido al coautor que no tiene la calidad de sujeto activo calificado exigida en el respectivo tipo penal, como de forma retirada lo ha precisado la Sala:

“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. 

(...) 

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”(2) (subraya fuera de texto)”.

Por manera que, para la Corte la figura del interviniente está restringida con exclusividad a aquellos supuestos en que un particular concurre a la realización de una conducta que exige la presencia de sujeto activo calificado, siempre y cuando sea asimilable a la de un coautor, sólo que por no reunir las calidades especiales del tipo se hace acreedor a una rebaja punitiva prevista en el artículo 30 en mención. De ahí que la expresión interviniente de dicho precepto, no pretende agrupar cualquier forma de participación delictiva (determinación o complicidad), sino exclusivamente al coautor de delito que no reúne las características o cualidades del tipo especial, pero que concurre a la concreción del verbo rector, realizando la conducta como propia.

4. Fijado el contenido y alcance sobre las diferentes maneras de concurrir a la realización de la conducta punible, cabe recordar que los procesados M. C., P. A. y G. de la H. a través de resoluciones del 13 de abril y 22 de diciembre de 2009, fueron acusados en primera y segunda instancia y en dicha condición condenados como determinadores, bajo el entendido de haber provocado con su conducta la comisión material delictiva del delito de peculado por apropiación agravado por parte de diversas autoridades de orden administrativo y judicial a cuya cabeza se encontraba la disponibilidad jurídica de los recursos del Estado, frente a las ilegales reclamaciones emprendidas en contra de Foncolpuertos.

5. En este caso, como en la mayoría de aquellos relacionados con los atentados a los recursos públicos que se concretaron mediante la comisión de los distintos delitos cometidos a través de las diversas reclamaciones prestacionales a la empresa Puertos de Colombia en liquidación, dada la intervención de heterogéneos sujetos activos, desde un principio surgió la controversia relacionada con el grado de imputación a particulares que intervinieron en desarrollo de punibles que, como el de peculado, exigen la cualificación del agente para su concurrencia, esto es, delitos especiales.

No obstante, según se advirtió, a partir de considerar que si bien los abogados procesados no dominaban la ejecución material del hecho ejercieron el influjo suficiente para hacer nacer en los diversos funcionarios la idea criminal y lograr de este modo que éstos ejecutaran el delito, la sentencia concluyó que se estaba en presencia de instigadores del mismo, a quienes, entonces, debía atribuírseles la condición de determinadores del punible de peculado por apropiación imputado.

6. Los demandantes se oponen al grado de imputación como determinadores de los procesados, bajo el entendido de que concurre es la figura del interviniente, con el escueto planteamiento según el cual el modelo comportamental que implica el verbo rector “apropiarse” en el delito de peculado, no puede identificarse con la demanda de expedición de decisiones judiciales por parte de los jueces (sentencias y mandamientos ejecutivos) y actos administrativos por parte de funcionarios de Estado (resoluciones de pago), pues ellos no podían concretar esa conducta.

Dado que por definición, el inductor no realiza la conducta punible, pues se vale del determinado para que sea éste quien la ejecute materialmente (lo que frente a delitos especiales es por demás inexorable); emerge lógico entender que quien actualiza de modo directo el verbo rector del tipo penal, v.g. en relación con el delito de peculado imputado “apropiarse”, es el sujeto activo calificado y no el instigador, lo cual precisamente se predica en este caso y no contradice el grado de participación que se les ha atribuido a los procesados, sino que logra más aun su constatación. Que a través del servidor público instigado se hubiera materializado los hechos punibles imputados como atentados a la administración pública en la modalidad de peculado por apropiación y que en dicha medida los abogados hubieran obtenido provecho ilícito, evidentemente no los convierte en co ejecutores de la conducta típica, ni modifica, por dicho motivo, su condición de inductores a la de coautores y mucho menos puede implicar desconocer los requisitos normativos que estructuran tal delito ni repudia la estructura de la figura del copartícipe, pues el proceder de los incriminados implica una instigación dentro de los lindes de la determinación pues no implicó codominio en la ejecución material del hecho.

Que se afirme en diversos apartes de la sentencia, que los servidores públicos actuaron en connivencia con los imputados, precisamente corresponde al grado de su intervención como inducidos que fueron a actuar en correlato con sus instigadores, sin que pueda por ese motivo entenderse edificada la figura de la coautoría.

En este sentido, el fallo impugnado es muy enfático al señalar que “No puede hablarse, entonces, de coautoría —interviniente—, como al unísono lo hacen los defensores de los prenombrados, cuando no hay codominio del hecho y no hay aportación en la fase ejecutiva, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal AP6412-2014). El acto de instigar la operación delictiva, según se ha establecido acaeció en los casos examinados, no significa de manera alguna que de los enjuiciados dependiera la realización del injusto, porque solo los servidores públicos —jueces, inspectores y funcionarios del fondo— por razón de las funciones que desempeñaban tenían la potestad de disponer del patrimonio público despojado”.

El hecho de haberse realizado algunas de las consignaciones para los pagos ordenados en las resoluciones proferidas por el Fondo en favor de los mandantes, o haber adelantado la negociación de los TES, tampoco los convierte en coautores, pues esa fase consumativa de la delincuencia no desvirtúa la circunstancia de reposar en los servidores públicos la disponibilidad jurídica sobre los recursos y menos que dado el desenvolvimiento de los acontecimientos, se llegara a dichos actos de apropiación previa la motivación urdida por los litigantes hoy procesados.

7. Finalmente, alude el actor a la casación 34.930 de 2013, en la cual la Corte admitió, a pedido de la defensa y el Ministerio Público, la tesis acorde con la cual los incriminados habrían actuado en coautoría con los diversos servidores públicos, de modo que por no tener las calidades especiales del tipo penal se les valoró como intervinientes, pero así como elude explicar las circunstancias fundamento de este antecedente, tampoco indica por qué sería predicable en este caso. Desapercibe que la solución allí dada proviene de la manifiesta dubitación que se tuvo en el grado de imputación y el hecho de dar a los procesados en dicho asunto tratamiento de coautores, sin hacerle producir el fallo los efectos inherentes a dicho reconocimiento, y sin que, desde luego, fuese corregible por la Corte de otra manera, ante la prohibición constitucional de reforma en perjuicio y ser los imputados para dichos efectos únicos recurrentes en casación.

Esta censura no prospera.

8. Con el mismo cometido de controvertir el grado de imputación se postuló el tercer cargo en la demanda aducida a favor de M. C., pero bajo los supuestos de violación indirecta por falso raciocinio.

Esta especie del error de hecho, como se tiene decantado desde hace varios años por la Corte, impone al actor el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común que le sirven de sustrato.

Pese a la claridad que emerge de estos postulados, esta censura reitera en su literalidad los argumentos aducidos en el cargo anterior por quebranto directo. Es decir, que no se encamina por error en la apreciación de las pruebas, sino simplemente anteponiendo la diversa perspectiva valorativa que se tiene frente al criterio plasmado en la sentencia para calificar la participación de los procesados en los hechos por los que se les ha condenado a título de determinadores, cuando, en concepto del demandante debieron ser considerados intervinientes en el mismo.

La tesis relacionada con la coautoría fue desde un principio rechazada por la Fiscalía, al efectuar desde la propia resolución de la situación jurídica del 23 de diciembre de 2005, ratificada por la segunda instancia el 28 de marzo de 2006 (fl. 27 cdno. 2 2da. instancia), la imputación por el delito de peculado por apropiación como determinador; grado que se sostuvo en las resoluciones de acusación de primer y segundo grado del 13 de abril y 22 de diciembre de 2009 (fls. 51 y ss., c.o. Nº 37).

Desde luego, enunciar falso raciocinio como modalidad del vicio probatorio en la sentencia, con el escueto argumento de calificar de “errada inferencia” concluir que dada “su condición de particulares los abogados no podían codominar funcionalmente el hecho”, criterio jurídico orientado a descartar su participación en grado de coautores, no implica un vicio de la índole señalada, sino simplemente un criterio jurídico divergente. Ya se descartó que la negociación de los títulos TES con los que se produjo el pago por parte de los procesados, no implicó su intervención en los actos ejecutivos de apropiación, sino simplemente en actos de mecánica consumación del delito, ni para dicho momento esto tradujo desde luego, actos de disposición jurídica, que ya se había producido por las decisiones judiciales y administrativas de los servidores públicos en los que recaían las mismas.

Esta censura no es viable.

9. El segundo reparo en la demanda invocada a favor de M. C. y P. A. afirma falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, bajo el supuesto según el cual el pliego de cargos no imputó la agravante por la cuantía para los delitos de peculado por apropiación objeto de condena.

La Corte ha ponderado a través de lustros las implicaciones que como garantía del derecho de defensa tiene en su comprensión esencial el imperativo de que la resolución de acusación contenga una imputación plena o completa del delito que se atribuye, e igualmente todas las circunstancias genéricas y específicas que lo determinan y la consecuente consonancia que en relación con la misma debe tener la sentencia. En dicho sentido, corresponde también a doctrina de la Sala la exigencia de acuerdo con la cual en desarrollo de tal cualificación la imputación de los cargos debe ser tanto fáctica como jurídica, bajo el entendido que deben estar indicadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el delito fue cometido y el consecuente enunciado legal que las contempla con efectos jurídicos.

Bien se sabe que esta garantía propende porque la defensa material y técnica cuente con aquellos elementos de juicio que no dejen lugar a dudas para lograr el pleno ejercicio defensivo, de modo tal que la sentencia guarde rigurosa correspondencia con los cargos en los términos y alcance que de ellos ha dado cuenta la resolución acusatoria.

10. Pues bien, al ocuparse de esta censura, para la procuradora delegada “Tampoco le asiste razón al demandante cuando plantea una incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, en atención a que no fue citada la circunstancia de agravación para el punible de peculado, censura que carece de fundamento, en atención a que la Fiscalía en la resolución de acusación registró explícitamente los montos apropiados en cada uno de los eventos, los cuales superaban los $ 500.000 pesos que preveía el decreto (sic) 100 de 1980 en su inciso 3º del artículo 133, por manera que esta censura obedece a una lectura parcial del pliego de cargos y carece de fundamento”.

Ciertamente, al tipificar las conductas propias del delito de peculado por apropiación imputadas, la resolución acusatoria reprodujo el artículo 397 del Código Penal vigente, incluyendo el inciso segundo relacionado con la sanción incrementada cuando lo apropiado supera los 200 smlm, pero prescindió a su vez del inciso final referido a la modalidad atenuada de este delito. Por ende, el punible contra la administración pública materia de imputación lo fue el de peculado por apropiación en su modalidad agravada, como que el valor de lo apropiado superaba con creces los quinientos mil pesos del texto original contenido en el artículo 133 del Código Penal de 1980, pero también el equivalente a 200 smlm (ya previstos en la reforma introducida por la Ley 190 de 1995), señalados en el Estatuto penal de 2000.

Así enunciado el cuerpo normativo que contempla el delito objeto de imputación, no deja margen a dudas de la agravante concurrente y de su expresa e inequívoca atribución, máxime cuando los recursos del Estado objeto de apropiación fueron cuantificados en la acusación en las sumas de $ 3.722’655.432.16 para M. C., $ 123’122.077.82 para G. de la H. y de $ 3.155’800.000 para P. A. (aun cuando en relación con éste el tribunal la redujera a $ 164’200.000), cifras todas enmarcadas en los supuestos de la modalidad agravada para el delito materia de acusación y que, desde luego, guardaron correlato en la sentencia.

De ahí que, en respuesta a reparo en idéntico sentido propuesto al sustentar la apelación invocada contra la sentencia de primer grado, el tribunal se ocupó de este tema, para hacer notar que ciertamente carecía por completo de fundamento, así:

“En cuanto a que el agravante no hizo parte de la formulación de las conductas imputadas en el pliego de cargos, que alega la misma recurrente, encuentra la Sala que el fiscal en la resolución de acusación registró explícitamente los montos apropiados en el estudio de cada evento objeto de investigación, valores que superan ampliamente los quinientos mil pesos que preveía el Decreto Ley 100 de 1980 para la configuración de esta circunstancia y algunos sobrepasan los doscientos salarios mínimos legales de los años 1995 y 1998 —que ascendía a $ 118.170.oo y $ 203.825.oo, respectivamente—, cuantía a la que alude tanto la Ley 190 de 1995 como la 599 de 2000, y de ello hizo mención en el acápite de calificación provisional de las conductas al referir de manera concreta al inciso segundo del artículo 397 del Código Penal que la especifica, lo que resulta suficiente para que el aumento de pena aplique, sin que ello genere incongruencia como lo ha dicho la Corte Suprema (auto de 6 de julio de 2011, Rad. 31978). 

Y aunque es cierto que en la parte resolutiva del proveído no hizo el instructor expresa referencia a esta particularidad, sí precisa con relación a las conductas claramente deducidas que lo hace acorde con lo dicho en las consideraciones precedentes, luego no hay duda que la defensa conoció los alcances de la acusación y consecuente con ello le permitió el ejercicio del derecho de defensa””. 

Esta censura tampoco prospera.

11. El primer y segundo cargos presentados a nombre de G. de la H. afirman error de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia por suposición.

Pese a este enunciado, los reparos a la sentencia no se encaminan a evidenciar aquellas pruebas pretendidamente tergiversadas, o supuestas, sino a controvertir algunas de las conclusiones de los falladores, que comprenden realmente generalizaciones relativas al modus operandi a través del cual se produjeron pérdidas multimillonarias para el Estado en lo que se conoció como el desfalco de Foncolpuertos, entre cuyas prácticas efectivamente estuvo que dicho fondo “ya había sufragado idénticas acreencias y moratorias en abierta contravía de la ley, producto del cobro fraccionado y sucesivo de diferentes e incluso iguales conceptos” y que en realidad está referido a una de las estratagemas empleadas con el citado cometido, o la afirmación de acuerdo con la cual ya se había difundido por los medios de comunicación todo lo relacionado con los manejos irregulares de Foncolpuertos.

La censura por falsa identidad reclama la justeza de las acciones laborales emprendidas, cuando quiera que la sentencia deja en claro que el libelista demandó la reliquidación de vacaciones legales y primas vacacionales convencionales, cuya decisión favorable a cargo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla está calendada el 19 de enero de 1993 (por $ 901.123.92) y que con base en esta decisión emprendió a su turno demanda ordinaria laboral de mayor cuantía con miras a obtener a su vez reliquidación de prestaciones sociales definitivas, reajuste de pensión de jubilación y salarios moratorios, cuya decisión favorable estuvo a cargo del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito el 1º de noviembre de 1993 por $ 116´418.915.60, luego reliquidada en $ 6’703.162.22.

En estas condiciones, si bien en el supuesto de dichas pretensiones pudo tratarse de rubros no reclamados con anterioridad, la resolución acusatoria dejó en claro, en argumentos que comparte la sentencia, que:

“El pago obtenido con estas dos resoluciones es injustificado, por cuanto se observa que el pago recibido en el numeral 2.1. (se refiere al ordenado por el Juzgado 1º Laboral), fue por concepto de diferencia de vacaciones de los años 1980 a 1985, es decir que no fue causado en el último año de trabajo del señor P. M. que se retiró en 1990 y acorde con el artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo, ‘El auxilio de cesantía a que tiene derecho el trabajador que se retira del servicio voluntaria o involuntariamente, equivaldrá a un (1) mes de salario, sueldo o jornal por cada año o fracción en la siguiente forma: a. El auxilio de cesantía para los trabajadores, se liquidará y pagará con el cien por ciento (%100) y tomando como base el último sueldo o jornal, salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses” (Resalta original). 

Poner en discusión si Peña Melo tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones demandadas, empece la mediación de decisiones judiciales y administrativas que lo favorecieron, cuando quiera que la normativa vigente implicaba una respuesta negativa, toda vez que ya se había producido el pago de las mismas tanto en desarrollo de su actividad laboral, como cuando obtuvo el status de pensionado, implica la expresión de una postura discrepante con las conclusiones del fallo, pero no la tergiversación de prueba alguna.

En este sentido, el tribunal hace notar que pese a la liquidación del ex portuario C. P. M., distintos abogados, entre ellos G. de la H., emprendieron incontables acciones laborales, obteniendo de esa manera un “incremento reiterado, gradual y desmedido de sus prestaciones sociales y de la pensión de jubilación al punto que llegó a ser la segunda más alta pagada en la empresa portuaria aparte de la imposición multiplicada de ilícitas moratorias por montos extraordinarios que generó un detrimento patrimonial al Estado de $ 2.845.7 millones”, solamente en relación con éste ex trabajador.

Carece de fundamento esta censura.

12. Lo propio hay que señalar respecto del segundo reparo que afirma error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

Básicamente señala el actor que para el tribunal al momento de aducirse las pretensiones laborales por parte del abogado G. de la H., se había difundido por los medios todo lo relacionado con los manejos irregulares de Foncolpuertos y debía revisar si las mismas tenían soporte fáctico y jurídico, cuando sobre este particular no obra constancia alguna dentro del proceso.

Siendo el mandamiento de pago por $ 116’418.915.60 ordenado el 14 de julio de 1994 y su valor cancelado por Foncolpuertos mediante Resolución Nº 540 el 15 de marzo de 1995, asegura, tal afirmación resulta especulativa, pues las primeras noticias sobre el escándalo de Foncolpuertos se conocieron solamente hacia finales de 1996 y no en los años de las demandas y reclamaciones del procesado G. de la H.

Pues bien, al margen de que la afirmación en referencia correspondiera en estricto sentido al marco temporal en que se desarrollaron los hechos relacionados con la liquidación y la comisión delictiva que propició la apropiación de los recursos del Estado a través de las diversas reclamaciones urdidas por ex trabajadores portuarios, el demandante insiste sin el menor apego al sentido del error aducido, en sostener que las decisiones cuestionadas tenían soporte fáctico y jurídico, porque el tribunal no las revocó, sin reparar en que como dicha decisión calendada el 11 de mayo de 1994 lo advirtió (cdno. de anexos 1 fl. 167), dado que la impugnación fue presentada sólo por el actor y en relación con salarios moratorios “la Sala contraerá su atención única y exclusivamente al estudio de ellos, ya que el demandado al no apelar, quiere decir que se conformó con lo decidido por el juez de primera instancia”; decisión que a su turno tuvo por fundamento la sentencia emitida el 19 de enero de 1993 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito y en relación con los valores allí reconocidos no se hicieron cargos por prescripción de la acción penal, como de ello quedó constancia al folio 174 de la resolución acusatoria de primera instancia.

Tras advertir el tribunal que el alegato referido al hecho de estar sustentados los pagos en diversas decisiones judiciales y administrativas carece por sí mismo de poder explicativo y justificador en el campo penal, dadas las circunstancias en que se consolidaron los delitos como atentados a los recursos públicos en Foncolpuertos, toda vez que tales pronunciamientos entrañaron proveídos contrarios a la ley, o atentados contra la fe pública, de donde acota el sentenciador que:

“...independientemente de esas circunstancias, se advierte que los reajustes autorizados y la indemnización económica que en razón a ello canceló la entidad, resultan a todas luces ilícitos, si se considera que con antelación la empresa y Foncolpuertos, ya había sufragado idénticas acreencias y moratorias en abierta contravía de la ley, producto del cobro fraccionado y sucesivo de diferentes e incluso iguales conceptos que realizaron el conjunto de profesionales del derecho, entre los que se cuenta G. de la H., prevalidos de los poderes que con ese propósito aquél les otorgó” (fl. 96 cdno. del tribunal). 

Por lo demás, hace notar la sentencia que en relación con reliquidaciones a prima de antigüedad, cesantías y moratorios, los Juzgados Primero, Cuarto, Sexto y Séptimo Laborales de Barranquilla emitieron múltiples sentencias desde el año 1991 a 1995, resaltando cómo el cumplimiento de dichos fallos generaron duplicidad de pagos y evidente improcedencia de indemnizaciones moratorias, máxime cuando G. de la H. declaró ser litigante ante Puertos de Colombia durante más de veinte años, es decir que conocía perfectamente las implicaciones que tenía obtener del Fondo pagos injustificados y sanciones moratorias sin sustento. Y si bien:

“En este caso es innegable que no obra prueba directa para establecer que el encartado actuó con la intención de beneficiarse ilegítimamente de los dineros de la entidad, no obstante, apreciados en conjunto los medios suasorios allegados, es claro, que así procedió, no de otra manera se explica que los funcionarios no se opusieron a sus pretensiones, por el contrario salta a la vista que se apresuraban a emitir decisiones judiciales y administrativas sin cotejar la procedencia de las reclamaciones, circunstancias que permiten colegir dolo en su comportamiento. 

Y es que el procedimiento de los funcionarios del fondo, sólo se explica en razón del interés del encausado, pues contaban con la hoja de vida e historial de pagos del portuario, que hubiese permitido advertir a quienes estaban a cargo de los controles y los responsables de la administración de los recursos públicos —incluidos los jueces—, de los reajustes ya calculados y satisfechos incluso en más de una oportunidad en respuesta a las solicitudes que se formularon”. 

De otra parte, como bien lo advierte el propio actor, en contra de la legalidad de las pretensiones laborales se pronunció el Tribunal Superior de Popayán Sala Civil-Laboral, cuando el asunto fue sometido a consulta, al señalar que dicho rubro solamente podía tener relevancia para la reliquidación de prestaciones sociales del año inmediatamente anterior a cada periodo, pero no para el de 1990 correspondiente al de retiro del trabajador, por lo cual los valores que afectaron positivamente las prestaciones definitivas se calcularon, según dicho criterio, en claro “detrimento de la entidad demandada y sin fundamento alguno en la realidad probatoria obtenida en el proceso” y sin que, de otro lado, el pretendido apoyo en jurisprudencia laboral que asume respaldaba las pretensiones demandadas, pueda enervar en el caso concreto el fundamento de la referida decisión.

Esta censura tampoco prospera.

13. Finalmente, alega el demandante un cuarto cargo como reproche subsidiario por violación directa de la ley sustancial, bajo el enunciado según el cual dada la modificación legislativa que introdujo la Ley 1709 de 2014, entre otros al artículo 38B del Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria, entiende que resultan favorables los nuevos requisitos contenidos en los numerales 1º y 3º del artículo 23 de tal reforma, referidos a 1) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y 3) Que se demuestre arraigo familiar y social del condenado, prescindiendo de la exclusión contenida en el numeral dos de tal precepto, esto es 2) Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, entre éstos los que atentan contra la administración pública.

Así entonces, para el actor se equivoca la sentencia al resolver este caso con base en el texto original del artículo 38 del Código Penal y no por la modificación en comento, sin advertir que el artículo 68A era inaplicable para G. de la H., toda vez que ambos preceptos se incorporaron al ordenamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, de donde debe por favorabilidad excluirse el numeral 2º sin que en su criterio esto implique la creación de una tercera ley y en aras de garantizar la efectividad de derechos fundamentales.

14. El artículo 29 de la Carta Política que contempla los principios de legalidad y debido proceso, estableció en su inciso tercero que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, como excepción al apotegma según el cual la ley penal rige para el futuro y no tiene aplicación retroactiva o ultractiva, admitiéndose de este modo que un precepto sea aplicado desbordando el marco temporal de su vigencia.

Para fijar el alcance del principio de favorabilidad tratándose de disposiciones de contenido sustancial en el campo penal, la Corte ha mantenido una postura teórica tradicional de acuerdo con la cual el derecho a la aplicación de la ley más favorable en términos del art. 29 superior, está a su vez condicionado por el principio de integridad del ordenamiento jurídico, es decir, que ha rechazado la combinación o mixtura de preceptos de un instituto regulado en una ley vigente y preceptos relacionados con el mismo instituto previstos por una nueva legislación, haciendo de esta manera predominar la universalidad de la regulación en un mismo cuerpo normativo frente a la aceptación de una ley híbrida o tercera ley construida con fragmentos de ambas.

La aplicación de preceptos completos a la vez que propugna por la integridad y sentido normativos, preserva la seguridad jurídica del sistema al que pertenecen y evita la dispersión a que puede dar lugar el fraccionamiento de institutos que han obedecido en cada oportunidad a un específico contexto fundacional y en la política criminal que los ha inspirado en cada momento legislativo.

15. El actor en casación discrepa del alcance dado por el sentenciador al principio de favorabilidad, en tanto entendió que no podía aplicar la reforma introducida por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 al sustitutivo de la prisión domiciliaria, toda vez que el numeral segundo excluía su pertinencia frente a delitos contra la administración pública como el de peculado por apropiación objeto de condena, para en todo caso rechazarla al consultar los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Código Penal, que tampoco concurrían.

En este sentido, se atiene el fallo al criterio de la Sala, pues la aspiración de obtener la prisión domiciliaria parcelando los presupuestos previstos en la ley (arts. 38 y 38B y 23 de la L. 1709) y sometiendo solamente a escrutinio aquellos requisitos que asume el actor le resultaban favorables, implica ni más ni menos la creación de una lex tertia, que no tiene en dicha hipótesis justificación alguna, menos con el argumento según el cual se trata de preceptos que no regían en el momento de los hechos, pues ciertamente aun cuando tampoco existía la propia sustitutiva, siempre que de verificar su viabilidad se trata esto, sólo es posible aplicando la figura en la forma como las diferentes reformas la han contemplado en su integridad, pero no extrayendo aquellos requisitos que se estima lo posibilitan indistintamente de cada una y menos que esto sea viable aduciendo el principio de favorabilidad.

Esta ha sido la postura de la Sala, que descarta por improcedente una propuesta por favorabilidad con el alcance que se ha señalado, entre otras decisiones en proveído del 24 de febrero de 2014 radicado 34099, al señalar:

“Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la vía de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva Ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el concierto para delinquir agravado. 

Lo anterior, ni más ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal.  

Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado”.  

Este reparo tampoco prospera.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

1 Sentencia de octubre 9 de 2013, Rad. 39346.

2 Sentencia de julio 8 de 2003, Rad. 20704.