Sentencia SP511-2018 de febrero 28 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

Patricia Salazar Cuéllar

SP511-2018

Rad.: 47489

(Aprobado Acta Nº 65)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

El abogado impugnante en los líbelos sintetizó los hechos, e identificó los sujetos procesales y la sentencia recurrida.

3.1. En defensa de M. A. J. S., el libelista basado en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, acusa la sentencia de incurrir en “infracción directa a la ley sustancial, por error de hecho (sic) al —pretermitir— el principio general de competencia (sic).

Dice que fueron transgredidos los artículos 10 y 11 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política en puntos del debido proceso, juez natural y acceso a la administración de justicia, con el argumento de que el sentenciador de primera instancia carecía de competencia para adelantar los procesos relacionados con la liquidación de la extinta Puertos de Colombia y el Fondo de Pasivos Laborales, Foncolpuertos, en virtud del acuerdo “CSBTA 13-143 del 31 de enero de 2013”, por el cual se radicó el conocimiento de esos asuntos en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá a partir del 16 de septiembre de 2013.

Explica que por “competencia” se entiende “la forma como se distribuyen los asuntos atribuidos a una misma especialidad” y para tal efecto las normas procesales consagran “un conjunto de reglas que tienen por finalidad sentar parámetros de cómo debe efectuarse aquella colocación”, así “según la ley y la doctrina”, el legislador para atribuirle competencias a los jueces, instituyó los denominados factores, entre los que se cuentan “el objetivo, el subjetivo, el funcional y, hoy por hoy, el factor estatutario (sic). Fuerza entonces concluir que la jurisdicción es el género y la competencia la especie”.

En este sentido, asegura, “al momento de proferirse la sentencia del 25 de noviembre de 2013, el Juzgado Quince Penal del Circuito de (...) Bogotá, gozaba de jurisdicción, mas no de competencia para seguir conociendo de la actuación que en su momento adelantó en contra del hoy condenado M. A. J. S.”.

Por tanto, en el presente caso las decisiones “de primera y segunda instancia” se encuentran inmersas en la causal 1ª de nulidad establecida en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

3.2. El impugnante fundado en la causal de casación establecida en numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, invoca dos censuras principales a favor de J. C. B., por violaciones directa e indirecta de la ley sustancial.

3.2.1. Aduce quebrantadas directamente las normas contenidas en los artículos “29 y 30 de la Ley 600 del 2000 (sic) que consagra el fenómeno de la autoría y la participación criminal; bajo el entendido que (...) el partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso del otro, trátese de una instigación (determinador) o de un cómplice”, pero “no ejecuta la acción típica”.

Señala que “la actuación del doctor J. C. B. se limitó únicamente a recibir poder para la presentación de una demanda laboral en los años 1994 a 1995, sin embargo este poder le fue revocado a favor de O. G. T., quien a su vez le sustituye al abogado M. A. J. S., y a favor de este último aparece la nota débito Nº 3007 del 4 de marzo de 1997 del Banco de Occidente, por la suma de $ 281.355.731,31, lo que evidencia que en ningún momento el doctor C. B. recibió pago por parte de los ex trabajadores —de Puertos de Colombia—, porque al momento de expedirse la Resolución Nº 0233 de marzo 3 de 1997, en donde se ordenó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla (...), ya éstos le habían revocado el poder y aparecía como su poderdante (sic) la doctora O. G. T.”. Situación que “desdibuja de plano” la participación de C. B. en calidad de determinador.

De esta manera, concluye, “incurre en craso error el juez de segunda instancia, al desatender los alcances del inciso final del artículo 30 del Código Penal, bajo el entendido de confirmar responsabilidad penal como determinador cuando, de acuerdo al acontecer criminal, (...) ha debido de responder como interviniente de un sujeto activo cualificado”.

3.2.2. En el segundo cargo formulado a favor de C. B., el libelista propone violación indirecta de las normas contenidas en los artículos 12(13), 22(14), 397, 340(15) y 413(16) del Código Penal y 232(17) del Código de Procedimiento Penal del 2000, por error de hecho originado en falso juicio de existencia por suposición.

Señala que los juzgadores “inventaron” o “crearon pruebas que los condujeron a dar por establecido o demostrado” que “C. B. participó directamente en la agencia criminal que se investiga, desconociendo que los ex trabajadores que representó ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla le revocaron el poder, fungiendo como su nueva apoderada en la actuación administrativa la doctora O. G., quien, a su vez, para la consecución del pago, sustituyó en el doctor M. J. S., profesional (...) que (...) recibió la cancelación por los conceptos correspondientes a favor de los trabajadores de la empresa Puertos de Colombia.

Los jueces de las instancias “no probaron la voluntad ni el conocimiento (...), pero si la presumieron —o— imaginaron, —pues— dieron por probado las conductas punibles achacadas, (...) y así terminaron condenándolo por (...) peculado por apropiación”. En concreto el Tribunal “supuso el actuar doloso del señor J. C. B.”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El artículo 206 de la Ley 600 de 2000 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda (arts. 212 y 213 del CPP de 2000), respecto de lo cual en reiteradas oportunidades esta corporación(18) ha precisado que la casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias del trámite, ni ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso provisto de una decisión amparada en la doble presunción de acierto y legalidad que le compele desvirtuar al demandante.

Se ha insistido en que, por su naturaleza, este recurso corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con la decisión de sentencia de segunda instancia, la cual solo puede ser derruida mediante demanda escrita, en la que: (i) se identifique la sentencia recurrida; (ii) se acredite la legitimación y el interés para recurrir; (iii) se exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y; (iv) se demuestre la objetiva configuración de uno o varios motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal, según la legislación con base en la cual se desarrolló el proceso que originó la decisión que se ataca.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con el fin de satisfacer los fines de la casación atrás señalados.

4.1. La violación directa de la ley material, hace referencia a los defectos por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa —o premisa mayor— fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente —supuesto de hecho— o en el consecuente —consecuencia jurídica—, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, —la premisa menor—, pues si esta se pone en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso. En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible.

La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto, porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto. La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde.

4.2. En punto del quebrantamiento de la ley sustancial con ocasión del examen probatorio (violación indirecta), los errores que se pueden cometer son de hecho o de derecho (art. 207.1 ídem).

4.2.1. Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera:

1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone. En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 

2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra.

3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 nov. 2011, Rad. 32285).

4.2.2. Los segundos —errores de derecho—, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por el juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas, porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.

4.2.3. Cada uno de estos yerros, provienen de momentos distintos del examen de las pruebas así se concreten en el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no es lógicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

Debido a ello, la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, exige al actor: (i) identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge; (ii) señalar el sentido de trasgresión de la ley; (iii) concretar el tipo de desacierto en que se funda; (iv) individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro; (v) indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del error en las conclusiones del fallo, así como determinar la norma de derecho sustancial que resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido la incorrección, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto u opuesto al impugnado, conformando de esta manera la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de este. (Ver entre otras, CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801).

4.3. En relación con la causal tercera de casación, “cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar (art. 310 del CPP del 2000).

En este sentido, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley —principio de taxatividad—; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante —principio de protección—; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo el caso de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, —principio de convalidación—; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento —principio de trascendencia—; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso —instrumentalidad— y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal —residualidad—.

De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado.

4.4. Señalados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción.

4.4.1. En defensa de M. A. J. S., el libelista acusa la sentencia de incurrir en “infracción directa a la ley sustancial, por error de hecho (sic)” en cuanto fueron quebrantados los artículos 10 y 11 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política en puntos del debido proceso, juez natural y acceso a la administración de justicia, porque el sentenciador de primera instancia carecía de competencia para adelantar los procesos relacionados con la liquidación de la extinta Puertos de Colombia y el Fondo de Pasivos Laborales, Foncolpuertos.

La Sala ha sido persistente en señalar que el motivo de nulidad por falta de competencia, debe proponerse al tenor de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pero en su desarrollo corresponde al impugnante satisfacer las exigencias argumentativas señaladas para la violación de la ley sustancial, precisar si el quebrantamiento es directo o indirecto y especificar la modalidad de error por el que se materializa, so pena de que su formulación se torne incomprensible o insuficiente de cara a desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad que amparan la sentencia.

El demandante pese a plantear falta de competencia, de una parte, no invoca la causal tercera de casación y, de otra, acusa el fallo de incurrir en “infracción directa a la ley sustancial, por error de hecho (sic)”, proposición cuyo adjetivo contradice el sustantivo, toda vez que “el error de hecho”, como viene de verse en el numeral 4.2., es una especie de violación indirecta, no directa.

Adicionalmente, no específica cómo se configuró el mencionado “error de hecho”, es decir, no señala concretamente si el yerro fue de existencia, de identidad o raciocinio. Ahora, si se parte de que el defecto planteado fue por violación directa, tampoco el censor sustenta si acaeció por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea del texto constitucional o legal que contiene las normas que aduce quebrantadas —artículos 10 y 11 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política—.

Se insiste en que la sentencia está salvaguardada por las presunciones de acierto y legalidad, las cuales no se desvirtúan en sede extraordinaria simplemente reiterando el recurrente su postura frente a las cuestiones decididas en las instancias o exponiendo una opinión diversa a la del tribunal con la esperanza de que esta prevalezca, sino con la debida y clara demostración de un defecto objetivo y trascendente en la providencia cuestionada, lo cual impone derruir su fundamentación a través de las causales dispuestas para ello.

La demanda se centra en reiterar el motivo de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Bogotá, —consistente en que el juez de primer grado carecía de competencia, por cuanto el conocimiento de los procesos— como el adelantado en su contra —relacionados con la liquidación de la extinta Puertos de Colombia y el Fondo de Pasivos Laborales, fue atribuido al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá por disposición del Consejo “Superior” de la Judicatura—, pero sin confrontar la respuesta que sobre el asunto ya ofreció el juez colegiado, que a continuación se transcribe:

Si bien —el juez— no observó un mandato administrativo del Consejo Superior (sic) de la Judicatura (...) sí tenía potestad para pronunciar el fallo objeto de apelación.

En efecto, aunque esa corporación otorgó el trámite de las causas asociadas a la defraudación de Foncolpuertos y Cajanal a un juez penal del circuito determinado, ninguna irregularidad sustancial existe que de ellos conozca otro de equivalente categoría, sea del régimen de la Ley 600 de 2000 o del sistema acusatorio, pues se trata de jueces de la República con identidad jerárquica e igual competencia funcional respecto de delitos de similar naturaleza. 

Además, no puede perderse de vista que la asignación de los diferentes asuntos entre los funcionarios judiciales, por parte del Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus facultades constitucionales, tiene como fin primordial armonizar la carga laboral, lo cual no implica de manera alguna variación de la competencia, como lo afirma la defensa de J. S., de regulación exclusiva del legislador. 

Sobre el particular vale traer a colación, por avenirse al caso, pronunciamiento de la Sala de Casación Penal (...) en sentencia de 14 de marzo de 2012, radicado 31754, en el que precisó: 

“Bien se ha destacado como imperativo en orden a un juzgamiento legal la creación antelada del juez y el procedimiento conforme al cual debe tramitarse un proceso, aspectos que infunden la consolidación del núcleo material de la garantía y cuyo acatamiento lo preserva. 

“Esta comprensión del debido proceso en su expresión de garantía de juzgamiento y juez natural, permite que excepcionalmente un funcionario al que por ley no se ha asignado el conocimiento de un determinado delito, siendo de igual o superior jerarquía de aquél al que se ha deferido la misma, adelante el juicio, (salvedad hecha, como se dijo, de los imputados aforados), siendo en hipótesis semejantes perfectamente consecuente con el debido proceso rechazar que lo actuado pueda configurar un vicio sustancial, cuando quiera que, desde luego, quien avoca el juicio es un juez de la República sujeto a un procedimiento de juzgamiento que lo vincula en la salvaguarda de las garantías para los diferentes sujetos intervinientes. 

“(...) 

“Los dos funcionarios deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen los mismos derechos y obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el derecho a la defensa y demás garantías fundamentales y tienen el mismo superior funcional, el Tribunal Superior”. 

Ninguna irregularidad medular constituye entonces, en este asunto que el funcionario profiriera la sentencia dentro de un proceso que venía tramitando bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, pese a que ya se le había asignado función de conocimiento dentro del sistema acusatorio, ambos del resorte de su categoría de juez penal del circuito, además por cuanto, en el caso de la defensa, aduce a “garantías constitucionales conculcadas a mi apadrinado judicial” que se quedan en el mero enunciado, sin exponer las razones “de hecho y de derecho” de su tesis; cómo el fallo afectó sus prerrogativas procesales y en qué sentido de haberse proferido por otro homólogo la decisión le favoreciera, carga que le asiste como lo ha reiterado la jurisprudencia. 

Además, esa consideración se observa ajustada a la jurisprudencia de la Corte, debidamente citada por el ad quem, en el sentido de que no hay violación al debido proceso —legalidad del juzgamiento y juez natural— cuando el conocimiento del proceso penal es asumido, como en el presente caso, por un juez de “igual (...) jerarquía de aquél al que se ha deferido la misma”, salvo afectación de la garantía foral —excepción respecto de la cual no recae la censura—.

4.4.2. En el primer cargo principal formulado a favor de J. C. B., el impugnante dice quebrantadas directamente las normas contenidas en los artículos “29 y 30 de la Ley 600 del 2000 (sic) que consagra el fenómeno de la autoría y la participación criminal”, en el entendido de que el actuar de J. C. B. se limitó únicamente a recibir poderes para la presentación de demandas laborales los cuales fueron “revocados” a favor de O. G. T., pero “en ningún momento (...) recibió pago por parte de los ex trabajadores”, cuya situación “desdibuja de plano” la participación de C. B. en calidad de determinador.

Diferente a lo indicado por el impugnante, el tribunal (i) no estableció que “J. C. B. se limitó únicamente” a recibir poderes para la presentación de demandas laborales, sino que con conocimiento tanto de la situación prestacional de sus representados como del contorno de corrupción por el que fueron decretadas judicial y administrativamente condenas y pagos ilegales demandados por ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia con ocasión de su liquidación, así como de la ilegalidad de sus pretensiones, presentó demandas ante la jurisdicción laboral para instigar al juez a proferir decisiones contrarias al Ordenamiento en detrimento del patrimonio de Foncolpuertos; ni (ii) que los poderes le hayan sido revocados a favor de O. G. T., sino que el acusado los sustituyó a esta última para que se encargara del trámite posterior.

En consecuencia, el demandante además de no precisar si la violación directa de la ley sustancial alegada tuvo lugar por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea del texto jurídico, parte de premisas fácticas que sólo están en su imaginación, en cuanto no fueron las declaradas en la sentencia.

Con esta incorrección material el libelista deja completamente sin sustento su postulación, la cual exige, además de ser fiel con la actuación, estar conforme con los hechos declarados en la providencia impugnada. Esto no solo por claridad, autonomía de la demanda y honestidad argumentativa, sino porque si los hechos permanecen en discusión, como se indicó en el numeral 4.1, no es lógicamente posible determinar violación directa alguna, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse el derecho aplicable al caso.

Ahora, en consideración a que C. B. fue condenado por primera vez por el tribunal, pasa la Sala a verificar si los fundamentos fácticos de la condena estructuran la conducta que le fue atribuida, es decir la de determinador de peculado por apropiación.

La sentencia se basa en las siguientes premisas:

(i) Cuando el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones del prenombrado para incrementar la aludida prebenda —prima de servicios— a efectos de integrar la base salarial para cancelar la siguiente y de contera reajustar las restantes prestaciones, en las que además reconoció indemnización moratoria, emitió providencias manifiestamente contrarias al ordenamiento legal, por estar en discrepancia con un claro mandato convencional.

(ii) El desembolso que llevó a cabo la entidad con soporte en estas decisiones ilegítimas, constituye despojo a los haberes del Estado en cabeza del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia.

(iii) Las reclamaciones laborales por vía del proceso ordinario constituyó el mecanismo por cuyo medio C. B. indujo al juez a fallar en beneficio de él y sus representados, independientemente que el profesional J. S. fuera quien solicitara el posterior cumplimiento de los respectivos fallos.

(iv) Las peticiones no tenían sustento fáctico ni jurídico, con las que pretendió el acusado, como en efecto ocurrió, condenas ilícitas favorables. Decisiones judiciales que sólo encuentran explicación de cara a los protervos intereses de quienes a la postre lograron provecho.

(v) C. B. sabía de la situación caótica y consecuente estado de corrupción que campeaba para septiembre de 1996 en Foncolpuertos, creado en razón de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, por lo menos hasta el último día de su gestión, “2 de septiembre”, “según la fecha de presentación de los memoriales de sustitución de poder”.

(vi) C. B. también mostró un amplio conocimiento de la convención colectiva de trabajo que regía para los trabajadores, a la par que adujo, que sus poderdantes le suministraron las resoluciones de pensión y de prestaciones sociales, tabla de control de salarios, lo cual resultaba suficiente para establecer que, las primas habían sido debidamente calculadas por la empresa y ésta había sufragado en debida forma las acreencias laborales a que tenían derecho los trabajadores para su retiro.

(vii) Existen demandas presentadas por C. B. en representación de ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia y las sentencias en las que se condenó a Foncolpuertos al pago de las acreencias laborales requeridas, luego de lo cual el acusado sustituyó poder a su asistente O. G. T. para que se encargara del trámite posterior.

(viii) C. B. no desconocía que fue excesiva la forma como los ex trabajadores de la sociedad portuaria asesorados por abogados acudieron a procesos ordinarios y conciliaciones ante la entidad, para obtener millonarias sumas producto de la connivencia que se estableció entre aquellos y que permeó a servidores judiciales, inspectores de trabajo, funcionarios de Foncolpuertos, a quienes se les instigó para expedir las decisiones y resoluciones que viabilizaban la obtención de los dineros estatales.

Estas proposiciones se observan suficientes para que el tribunal considerara al acusado “determinador” de peculado por apropiación, sin que lo alegado por el impugnante en el sentido de que C. B. “en ningún momento (...) recibió pago por parte de los ex trabajadores” —aseveración que, valga precisar, no contiene la providencia—, sea relevante para derruir la modalidad de participación declarada probada por el ad quem.

Cabe recordar que la calidad de determinador se atribuye dogmáticamente a quien hace nacer -o refuerza la idea- en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, “en cuya ejecución posee alguna clase de interés” —al margen de que se haya satisfecho o no—, con la condición de que el inducido emprenda la ejecución de la conducta típica(19).

El interés del acusado fue establecido por el tribunal al indicar que si bien C. B. quiso mostrarse ajeno a la conducta ilícita por haber sustituido los poderes “sin recibir un peso” producto de los procesos que tramitó hasta la sentencia, no es lógico que éste luego de adelantar todos los juicios en diligencias que le significaron más de tres años de trabajo y lograr que sus reclamos fueran acogidos precisamente para su cobro en sumas cuantiosas —$ 281.355.731,31— simplemente delegara esos asuntos a su asistente o compañera —Dra. O. G.— sin contraprestación alguna, para que ésta a su vez supliera semejante facultad —la de recibir— en un extraño, quien tomó todos los réditos. Máxime cuando el juez laboral que profirió las sentencias en los procesos promovidos por C. B., sin mayor análisis accedió a sus demandas, cuyo comportamiento fue deliberado e inducido, por cuanto no de otra manera se entiende que haya concedido peticiones abiertamente improcedentes, a las que tampoco se opuso Foncolpuertos, mediante funcionarios que pese a contar con el historial de pagos de sus empleados, cancelaron de forma inmediata el capital que aceptaron deber.

4.4.3. En el segundo cargo principal formulado a favor de C. B., el libelista propone violación indirecta por error de hecho originado en falso juicio de existencia por suposición, en cuanto los juzgadores “inventaron” o “crearon pruebas que los condujeron a dar por establecido o demostrado” que “C. B. participó directamente en la agencia criminal que se investiga”.

El demandante pese haber propuesto “falso juicio de existencia por suposición”, no indica cuál de los medios probatorios considerados en el fallo no existe en la actuación. Con esa omisión, dejó sin sustento objetivo su manifestación.

No obstante lo expuesto, nuevamente en consideración a que C. B. fue condenado por primera vez por el tribunal, cabe precisar que en el cargo examinado el demandante no discute que su defendido, —en calidad de apoderado de J. A. L. S., L. P. C., J. B. J., J. V. F., J. R. M. y M. J. A., ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia— promovió procesos ordinarios ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, sin que sus representados tuviesen derecho legal ni convencional que sustentaran las demandas laborales. Su inconformidad se centra en que el tribunal tuvo por demostrado, sin estarlo, que C. B. “participó directamente en la agencia criminal que se investiga”.

Examinada la sentencia se advierte que el tribunal no consideró a C. B. partícipe directo o ejecutor de la conducta constitutiva de peculado, sino instigador o determinador, calidad que se estructura en el acusado al presentar las demandas a favor de los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia atrás mencionados, con el fin de lograr reconocimientos laborales contrarios al ordenamiento jurídico, con conocimiento tanto de la ilegalidad de sus pretensiones como del estado de corrupción en Foncolpuertos, creado en razón de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, en la que se hallaban involucrados funcionarios administrativos y judiciales.

Indica el impugnante que no hay prueba del dolo en C. B. Sin embargo, este ingrediente se estructuró por inferencia a partir de sus manifestaciones rendidas en indagatoria —reforzada con otros medios de conocimiento—, de las que el tribunal advirtió que: (i) el acusado mostró amplio conocimiento sobre la convención colectiva de trabajo —la cual claramente no sustentaba las pretensiones de sus demandas laborales— (ii) los poderdantes le suministraron las resoluciones de pensión y de prestaciones sociales, tabla de control de salarios, cuya información le resultaba suficiente para saber que las primas habían sido debidamente calculadas por la empresa, es decir, no había lugar a reclamación adicional alguna; y (iii) conocía de la situación caótica y consecuente estado de corrupción que campeaba para septiembre de 1996 en relación con las reclamaciones formulados contra Foncolpuertos.

En síntesis, la sentencia se observa ajustada al ordenamiento en los aspectos sustanciales alegados en esta sede por C. B. mediante defensor.

4.4.4. De otra parte, conforme con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Sala casará de oficio la sentencia, en orden a restablecer la legalidad del quantum de la pena de prisión impuesta a M. A. J. S.

4.4.4.1. El artículo 3º del Código Penal de 2000 establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

De la jurisprudencia de la Corte se verifica que para ajustar la sanción principal o accesoria a la garantía fundamental a la legalidad de la pena (artículo 29(20) de la Constitución Política), el tribunal o la Sala de Casación Penal, según sea el caso, debe ceñirse proporcionalmente a los criterios que no sean objeto de modificación, revocación o invalidación. (Ver, entre otras providencias, SP 26 feb. 2014, Rad. 41265; SP 9 abr. 2014, Rad. 43255; SP 14 Jun. 2017, Rad. 44197)(21).

Adicionalmente, el artículo 59 ídem, establece que toda sentencia deberá contener una fundamentación “explícita” sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

La Corte tiene sentando(22) que “al sentenciador no le es dable escoger arbitrariamente un monto que bien le parezca para sancionar. (...). Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos”. (En similar sentido, en el que la Corte decide casar por carencia de motivación en la individualización de la pena, pueden verse SP, feb. 12 de 2014, Rad. 30183; SP, sep. 16 de 2015, Rad. 46485; SP, sep. 23 de 2015, Rad. 38076; y SP, feb. 15 de 2017, Rad. 47.400 entre otras).

4.4.4.2. En el presente asunto, como lo observó el tribunal, el juez de primer grado, luego de considerar que el tipo de peculado por apropiación tiene contemplada pena mínima de 6 años, más un incremento punitivo hasta en la mitad cuando lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivocadamente tasó la pena privativa de la libertad en 9 años, sin razón adicional alguna.

Por su parte el juez colegiado, tras aclarar que si la pena se aumenta hasta en una proporción, esta se aplicará al máximo de la infracción básica, oficiosamente determinó que el ámbito punitivo por el delito de peculado por apropiación —en la cuantía que se examina— oscila de 72 a 270 meses de prisión y el primer cuarto de 72 a 121,5 meses, el cual resulta aplicable al caso en consideración a que la causa no refiere antecedentes penales y la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad.

Hasta aquí ningún defecto se advierte en la argumentación del tribunal. Pero éste agregó que la pena impuesta por el juzgado —9 años o 108 meses— está ajustada a la ley, por cuanto se ubicó dentro del primer cuarto de punibilidad atrás señalado (de 72 a 121,5 meses).

De esta manera, pese haber corregido el ámbito punitivo, confirmó la sanción privativa de libertad de 9 años o 108 meses, correspondiente al mínimo -de la sanción establecida para el peculado por apropiación agravado por la cuantía- aumentado en 36 meses (72 + 36 = 108).

Sin embargo, con ese aumento se desconoce el criterio acogido por el juez, cual fue el de tasar la pena en el mínimo señalado en la ley; el cual imponía al tribunal ajustar la pena a 72 meses, máxime cuando cualquier lapso adicional quedaría desprovisto de motivación, como en efecto ocurrió con la decisión confirmatoria.

La Corte para corregir el yerro verifica que, ciertamente, (i) el Decreto Ley 100 de 1980 —vigente al momento de los hechos— establece para el delito de peculado por apropiación —al igual que la Ley 599 de 2000— pena de prisión de “6 a 15 años” —72 a 180 meses—, la cual se aumenta “hasta en la mitad” si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (ii) este incremento debe aplicarse al límite máximo, conforme lo establece el artículo 62.2(23) del Código Penal del 2000.

M. A. J. S. fue condenado en calidad de determinador de peculado por apropiación en cuantía de $ 549.355.731,31; cifra que supera abismalmente los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por tanto los extremos punitivos aplicables son de 72 a 270 meses.

Así las cosas, como lo estableció el tribunal, los cuartos de movilidad son los que se pasan a ver:

Primero(24)SegundoTerceroCuarto
72 m. a 121,5 m.121,5 m. 1 d. a 171 m.171 m. 1 d. a 220,5 m.220,5 m. 1 d. a 270 m.

Sin embargo, como el Juzgado resolvió tasar la pena de prisión en el mínimo del primer cuarto, la Corte la reajustará acogiendo el mismo criterio.

Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar en 72 meses la pena de prisión impuesta a M. A. J. S.

Por lo demás, la Sala no advierte la presencia de otros justificantes que habiliten la intervención oficiosa de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas en representación de los acusados J. C. B. y M. A. J. S.

2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 11 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para fijar en 72 meses la pena de prisión impuesta en contra de M. A. J. S.

3. ADVERTIR que las demás determinaciones de la sentencia permanecen sin modificación.

Contra estas decisiones no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Luis Antonio Hernández Barbosa—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando León Bolaños Palacios—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

13 “Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

14 “Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

15 “Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.

16 “Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

17 “Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”.

18 Cfr. CSJ. AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653.

19 CSJ SP, 26 Jun. 2013, Rad. 36102,

20 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

21 Esta línea de pensamiento también pude evidenciarse en CSJ SP 20 mar. 2016, Rad. 44443; SP 1º jun. 2016, Rad. 47079; SP 10 ago. 2016, Rad. 48223; SP 3 mayo 2017, Rad. 45680; SP 24 mayo 2017, Rad. 45750; SP 23 ago. 2017, Rad. 45920, entre otras decisiones, en las que la Corte se ha visto avocada a corregir las penas accesorias.

22 SP, jun. 24 de 2015, Rad. 40382.

23 “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”.

24 Las siglas significan: m. (meses); d. (día).