Sentencia SP5281 de abril 29 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP – 5281 - 2015

Radicación 42072

Aprobado Acta 148

Magistrado Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar 

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS:«Consideraciones

1. Anotaciones previas 

Toda vez que la demanda presentada fue declarada ajustada a derecho desde el punto de vista formal, conforme con los parámetros del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos propuestos, los mismos que se desprenden de los dos cargos formulados por la demandante.

La casacionista atribuye al juzgador de segundo grado haber incurrido en violación indirecta de la ley por errores de hecho consistentes, en primer lugar, en falso raciocinio respecto del testimonio de C.A.R.C. y, en segundo lugar, en un falso juicio de existencia en relación con varias pruebas que, en su sentir, fueron omitidas en su apreciación.

Tales cargos, aunque individualizados en su formulación, finalmente terminan entremezclándose habida cuenta que bajo la idea principal del primer yerro denunciado, relacionado con la apreciación de la prueba testimonial de R.C., se soporta su relevancia en la medida en que, conforme al sentir de la demandante, se omitió por parte del juzgador de segundo grado la consideración sobre pruebas adicionales que en últimas cumplían la función de brindar credibilidad a dicho testimonio.

Sabido es que el modelo de valoración probatoria que rige en el sistema procesal penal de la Ley 600 de 2000, es el denominado de la sana crítica, apreciación razonada, libre apreciación razonada o persuasión racional, que impone al funcionario judicial el deber de la valoración crítica personal de acuerdo con los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia.

En este sentido y de cara al estudio de la impugnación por vía de error de hecho derivado de falso raciocinio que se viene planteando, es preciso señalar que se espera del juzgador que en su proceso de análisis de los medios de prueba se apoye, bien en postulados científicos o en reglas de la experiencia o axiomas lógicos que gocen de los presupuestos de universalidad, generalidad y abstracción, de tal forma que desde un examen deductivo, individual y en conjunto del acervo probatorio, logre identificar el valor suasorio que más se ajuste a la racionalidad.

Es este el preciso alcance que la Sala ha dado a los procesos dialécticos que interactúan en los ejercicios de sana crítica en desarrollo del proceso penal(1):

Un examen reflexivo, en extremo riguroso, de los medios de conocimiento conduciría, en términos de Taruffo(2), a predicar que las únicas reglas de la experiencia o de la lógica en que se podría apoyar el juez son las que encuentran comprobación científica a través de un medio experimental confiable.

Sin embargo, aunque ello pudiera estar en el ámbito de lo deontológico, existen otros eventos que por tener estrecha relación con campos como el de la antropología, la sociología o la psicología humana, se valen de la aplicación de distintas variables y soluciones dependiendo de factores tales como la cultura, el tiempo, el lugar, entre otros, no obstante la eventual utilización, en ciertos casos, de métodos científicos.

En efecto, las máximas de la experiencia son premisas cuyo fundamento cognoscitivo se construye a partir de patrones de comportamiento válidos con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, que son previsibles y homogéneos para la comunidad de un lugar determinado dada su repetición y reproducción bajo similares presupuestos de concreción.

Por su parte, los postulados de la lógica formal son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional.

No ocurre lo mismo respecto de las leyes de la ciencia, las que siempre y en todo caso tendrán una base científica comprobable.

Ahora, en materia de prueba testimonial, se han definido en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000 los criterios de apreciación, ligados a los principios de la sana crítica, con especial atención a “la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio”.

En suma, existe una serie de variables relacionadas con el proceso de percepción, rememoración y declaración de los hechos que son objeto de investigación y sobre los cuales es inquirido el testigo, las mismas que es preciso tener en cuenta por el fallador en su sistema cognitivo a la hora de reconstruir con la mayor fidelidad posible los supuestos fácticos debatidos en la actuación, sin perder de vista como apotegma que en todo caso recordar no es reproducir, es reconstruir.

Bajo este entendido, igual debe precisarse que al momento de ponderar el contenido de la prueba testimonial y resaltar de ella su capacidad suasoria frente a los hechos que se pretende demostrar, cada una de las declaraciones vertidas por el testigo se integran en una unidad probatoria, a la que de igual manera se incorporan los reconocimientos en fila de personas y a través de fotografías (L. 600/2000, arts. 303 y 304), las mismas que según, desde vieja data, lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, no estructuran una prueba autónoma, sino que conforman la misma unidad con el testimonio rendido por quien intervino en ellos(3).

Por otro lado, tratándose de retractaciones sobre versiones iniciales, corresponde dilucidar en conjunto, en la comprensión de la mencionada unidad probatoria, cada una de las manifestaciones vertidas para identificar, con fundamento en las leyes de la sana crítica, aquella versión que con criterio razonable corresponde a la verdad.

La probabilidad de negar el conocimiento que se tiene sobre hechos declarados con antelación, se asienta sobre motivos que regularmente se encuentran en consonancia con aquellos que condujeron a una manifestación inicial, siendo necesario en cada caso en particular llevar a cabo un ejercicio de ponderación a fin de conferirle credibilidad a aquella declaración del testigo que corresponda a la realidad decantada a partir de otros medios de persuasión y que muestre con meridiana claridad cuál fue el motivo que propició el cambio de versión.

Al respecto, la Corte ha precisado que:

La retractación, se ha dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. "En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso" (Cfr. Casación de abril 21/55 y noviembre 9/93, entre otras).(4)

En este mismo sentido, debe decirse que la retractación no es más que una variable de la declaración del testigo, cuyo análisis está sujeto a las mismas reglas de valoración probatoria del testimonio, sin que en modo alguno contenga una superioridad suasoria a la versión inicialmente entregada, por lo que a través del mismo proceso lógico informado por el legislador se debe elegir la que involucre contenidos de credibilidad verificables a través de otros medios de convicción, lo que además se logrará determinando cuál fue la causa racional para que el deponente se apegara o faltara a la verdad en uno u otro momento.

Al respecto, igual se ha pronunciado la Corte de la siguiente manera:

[N]o es verdad que constituya práctica judicial, en eventos de varias intervenciones de un mismo testigo, considerar como verídica siempre la primera cuando resulta contraria a las posteriores ampliaciones. Lo insistentemente sostenido en tales casos por la pedagogía jurisprudencial es que el funcionario no puede a priori descartar una u otra narración, sino que está en el deber de auscultar, con observancia de los parámetros atrás aludidos, el porqué del cambio o modificación de la versión, y en cuál de éstas lo asegurado resulta cierto o verosímil, ejercicio en el que es determinante la corroboración que encuentre el relato con datos objetivamente constatados a través de otros medios de prueba legales y debidamente incorporados en el proceso.(5)

2. El caso concreto 

Así las cosas, en el mismo orden metodológico en que se vienen abordando los problemas jurídicos, es necesario determinar en este caso en concreto, en primer lugar, si del testimonio de C.A.R.C. se desprende un señalamiento directo sobre los procesados A. de J.G.R. y R.E.M.S., como realizadores de las conductas punibles que promovieron su vinculación al proceso penal y, en segundo lugar, si esa declaración contiene una efectiva retractación, caso este en el cual se hará necesario establecer cuál de las varias declaraciones del deponente se ciñó a la verdad y en cuál o en cuáles mintió, así como los motivos fundados para haber procedido de una y otra manera.

Valga acotar que la discusión de si se trata o no el de R.C. de un testimonio único, carece de relevancia, admitiéndose, eso sí, que fue sobre su declaración que se fundamentó la convocatoria a indagatoria de los procesados, vinculándolos de esta manera como coautores de los delitos endilgados, y también sobre ella se motivó el juicio de reproche condensado en el fallo condenatorio de primera instancia e igualmente su valoración fue la base de la absolución del ad quem que ahora se impugna.

Importa recordar que en franco desacuerdo con las consideraciones plasmadas por el a quo, el tribunal estimó que en virtud de la prevalencia del principio del in dubio pro reo se imponía la absolución de los procesados G.R. y M.S., en tanto no se superó el umbral de la duda razonable en relación con su compromiso de responsabilidad penal en los hechos que reputó como demostrados.

En su línea de razonamiento, el ad quem dio por sentados los siguientes aspectos:

i) C.A.R.C. no participó en el secuestro del profesor F.R., pues sólo hizo presencia en el lugar de cautiverio la noche del 28 de agosto de 2001, a efectos de cumplir con su custodia.

ii) A dicho lugar, siendo la una de la mañana del día siguiente, se hicieron presentes varios agentes del Gaula, quienes no solamente procedieron a asfixiar al profesor secuestrado colocando en su cabeza una bolsa plástica, sino que salieron con él bajo el cometido de ejecutarlo mediante el empleo de un arma de fuego calibre 3.80.

Sin embargo, de esos hechos acreditados, el juzgador de segunda instancia no derivó responsabilidad penal para los acusados, entendiendo que:

i) El testigo R.C. no observó a quienes posteriormente reconoció a través de fotografías y nominó por los remoquetes E.I. y M., como partícipes en los delitos, al primero porque el deponente no participó de la retención y al segundo porque no lo observó entre los policiales que se presentaron al sitio del cautiverio;

ii) Es poco creíble el señalamiento inicial que hizo el testigo sobre los dos procesados, cuando ni siquiera dio sus nombres y apellidos, lo que no resulta lógico a sabiendas que dijo conocerlos con anterioridad a los hechos.

iii) El reconocimiento en fotografía se llevó a cabo de manera irregular, contando con la sola presencia del fiscal y de la policía, siendo ellos quienes organizaron los mosaicos de fotografía empleados para la diligencia.

iv) En el reconocimiento en fila de personas, el testigo no señaló a ninguno de los dos procesados, lo que demuestra que en efecto no los observó al momento de los hechos.

v) Ampliada su declaración luego del reconocimiento en fila de personas, el testigo aclara que al principio había supuesto que los procesados hacían parte de la patrulla del Gaula que se hizo presente en el sitio de la retención, pero que en ningún momento los vio.

Entrando en materia del análisis probatorio llevado a cabo por el juzgador de segunda instancia, puede decirse que existen dos momentos que se hacen relevantes a la hora de valorar el testimonio de R.C. en relación con el señalamiento que hizo, como intervinientes en la ejecución de las conductas punibles, de los acusados A. de J.G.R. y R.E.M.S.: el primero, cuando se produce la retención del profesor F.R.; el segundo, cuando se desarrolla su ilegal cautiverio.

En su primera versión, que emergió en el curso de la diligencia de indagatoria que le fue recibida el día 28 de septiembre de 2007, dentro del proceso 1095 A, en relación con los hechos concernientes al secuestro del profesor J.A.F.R., ratificándose bajo la gravedad del juramento, el testigo C.A.R.C., expresó:

“[S]i tengo conocimiento, porque… o sea ese día que ocurrió el secuestro de él, cuando lo capturó M.; porque eso lo hizo personalmente M.; ese mismo día o el día siguiente a T. lo capturaron, ese día le cogieron la placa a la camioneta de M., una Hilux cabina sencilla, color rojo polarizada, como le cogieron la placa, el teniente T. un teniente del Gaula de la Policía, quien fue el que cuadró la salida de T. por veinte millones de pesos, de la Estación de Soledad y él estaba cuadrando para que le cambiaran un número a la camioneta, yo no estuve presente en los hechos, pero me enteré y además a mi me tocó cuidar a ese señor F., me tocó cuidarlo por los lados de la vía cuarenta, no le se decir la dirección porque no la conozco, eso es como una empresa donde hacen veleros o botes y ahí teníamos guardados a él, ahí no solo teníamos guardado a este señor, sino a otros, y eso se hizo con conocimiento del dueño de la empresa, yo lo estuve cuidando esa noche y esa noche vinieron el teniente T., vino un agente que se llama A. también del Gaula; yo lo puedo reconocer, él está activo y P. , policía del Gaula, alias L. Ch., es policía activo del gaula, ese día lo recuerdo porque ellos venían de un operativo que habían liberado a un secuestrado cerca de San Onofre y llegaron como a la una de la mañana, porque M. les había dicho a ellos que esta señor no le tenía información, entonces para que lo sacaran de la ciudad y lo botaran, porque a él lo ejecutó la Ch. ahí mismo, a él le pusieron una bolsa y lo botaron, por comentarios del mismo P. L. Ch., él dijo que cuando lo botaron le pegaron dos tiros con una pistola 380, o sea nosotros le entregamos a los del Gaula en esa fábrica y ellos lo fueron a botar” (sic) (subrayas de la Sala).(6)

En esta primera intervención, en relación con los hechos, el testigo R.C., básicamente se dedica a hacer una descripción de las circunstancias modales en que ocurrió la retención del profesor F.R., aclarando que en esas acciones no estuvo presente, pero se enteró, según precisa.

Pero donde sí sostiene que estuvo presente fue en el lugar de cautiverio del secuestrado, encargándose de su “cuidado”, habiendo percibido de manera personal que a eso de la una de la mañana arribó una patrulla del Gaula, comandada por el teniente T., quien era acompañado por dos agentes de la Policía Nacional, a quienes nombra como A. y P., alias La chacha. Éstos, según dice, se encargaron de ejecutar al cautivo, primero colocándole una bolsa en la cabeza, según pudo observar, y luego disparándole dos tiros con una “pistola 380”, al momento de desprenderse de él en el lugar a donde lo llevaron, según le contó el mismo P.

Posteriormente, el 8 de octubre de 2008, en indagatoria que rindiera dentro del radicado 1096, al referirse a los mismos hechos, el testigo C.A.R.C. precisó:

[Y]o participé cuidándolo porque en los hechos yo no participé sino que los hechos los supe porque M. me contó, que con dos miembros del Gaula Ejército, y CH. W., de los miembros del Gaula iba un sargento del cual no conozco su nombre y apellido y un soldado profesional que le decían el I. M. y Ch.fueron los que capturaron porque los miembros del Gaula se pasaron de la calle cuando lo iban a coger, y como M. iba atrás de estos el y Ch. fueron los que lo cogieron y lo montaron en la camioneta una Hiluz,(sic) color vinotinto, doble cabina, que era de propiedad de M. Ahí le cogieron la placa y la reportaron en la policía y como los miembros del Gaula estaban mirando a ver si le cambiaban un número, entonces esa camioneta la mandaron para el Cesar o Pivijai. Después de eso M. me llama a mi como a las 7 de la noche y dijo que llegara en un taxi allá y llegué a una bodega cerca de la vía 40 donde hacían barcos y veleros y ahí tenían a ese señor, me dejo a mi y a Ch. cuidándolo pero como a la una de la mañana llegó el teniente T. del Gaula de la Policía, P. o la Ch. el era agente y A. o M. agente también del Gaula, a recoger a ese señor que para irlo a votar, a él lo ejecutaron ahí dentro de la bodega, P. le puso una bolsa y lo asfixió y de ahí lo subieron a un carro dos puertas estilo QP en el baúl, era un carro rojo y se lo llevaron, después P. fue el que comento que el mismo le había dado unos disparos donde lo dejaron con una pistola 380, eso lo comentó a los días de haberse hecho eso”. (sic) (subrayas fuera del texto)(7).

Puede observarse que en esta segunda intervención, el testigo guarda total coherencia con la narración que inicialmente hizo de los hechos. De nuevo dejó precisado que no estuvo presente en el evento de la retención del profesor F.R., enterándose de los pormenores a través de la información que le entregó el apodado M., siendo de esta manera que hace referencia no solo a los sucesos que le contaron sino a las personas que intervinieron, según le dijeron, entre los que mencionó al que distinguía con el remoquete del I., soldado profesional que conocía con antelación.

Pero igual, enfatizó que se ocupó, por mando del mismo M., de “cuidar” al secuestrado en la bodega donde lo habían confinado. De la misma manera afirmó que a la una de la mañana, aproximadamente, llegaron los agentes del Gaula, entre los que identificó al teniente T., a P. o La C. y a A. o M. Es decir, se refiere a los mismos miembros de la Policía que relacionó en su primera versión, aclarando en relación con el nombre de M. al mismo que había llamado A.

De lo anterior surge como evidente que R.C., no percibió los iniciales hechos, aquellos acaecidos el 28 de agosto de 2001, en la calle 53D con carrera 26 de la ciudad de Barranquilla, pues sólo vino a entrar en escena en la noche de ese día, cuando recibió una llamada telefónica de M., su superior en la organización criminal, ordenándole que se hiciera presente en la bodega que servía de lugar de cautiverio del secuestrado, encargándose allí de su custodia.

Siendo así las cosas, no pudo ser testigo de los acontecimientos iniciales, pero sí de aquellos acaecidos en la bodega, pudiendo dar cuenta, como lo hizo, de un hecho relevante para este proceso: el arribo a ese lugar de un grupo de policías pertenecientes al Gaula de Barranquilla, entre los que desde un comienzo identificó a quien conocía como A. o M.

El testigo R.C., según precisó, desde antes de estos hechos tenía conocimiento de la existencia tanto del I. como de M., en desarrollo de las actividades ilícitas que de manera conjunta realizaban miembros del Gaula de la Policía y los integrantes del Frente José Pardo Díaz del bloque norte de las autodefensas que operaban en esa ciudad, de las que él se reconoció como miembro de su estructura operativa. Aparte de describirlos físicamente en sus primeras versiones, del primero dijo que era un soldado profesional del Ejército Nacional y del segundo que era un agente de la Policía Nacional, ambos adscritos al Gaula de Barranquilla.

Con estas premisas, el 8 de mayo de 2008, la Fiscalía llevó a cabo diligencia de reconocimiento a través de fotografías, con la presencia de la delegada del Ministerio Público y del defensor de los procesados, empleándose para tal efecto álbumes elaborados previamente por la Dijin, sobre los cuales el testigo reconoció a los que en su testimonio nombró como el teniente T., P., E. I. y M., correspondiendo estos dos últimos a A. de J.G.R. y R.E.M.S. Importa señalar que en dicha diligencia se siguieron las reglas fijadas por el artículo 304 de la Ley 600 de 2000, sin que advierta la Sala ninguna de las irregularidades señaladas por el tribunal(8).

Quedó de esta manera dilucidado quiénes eran las personas a las que se refería R.C. con los alias de I. y M., con una diferencia sustancial frente a la declaración que dio sobre sus percepciones, pues del primero dijo que le contaron que participó en el secuestro del profesor F.R., mientras que del segundo dijo haberlo visto en el grupo de policías que se presentaron a la bodega donde se encontraba custodiando al secuestrado, para sacarlo de allí y ejecutarlo.

Sin embargo, producida la captura de G.R. y M. S., el testigo es llamado a diligencias de reconocimiento en fila de personas(9), las mismas que se llevaron a cabo el 3 de febrero de 2009, con la presencia de los dos procesados. En ambos casos, respondió negativamente a la pregunta de si en la fila “observa a alguna de las personas que fueron autores materiales del secuestro y/o homicidio de la persona que en vida respondía J.A.F.R. o si dentro de estas personas reconoce usted a la persona conocida como “E.I.” (se aclara, se hizo la misma pregunta para el reconocimiento del otro procesado, R.E.M.S.), en caso positivo señálelos” (sic).

De manera que en los reconocimientos en fila de personas, que igual se llevaron a cabo con apego al artículo 303 de la Ley 600 de 2000, el testigo no solamente no reconoció a los partícipes de los delitos, sino que además tampoco reconoció en las filas a quienes ya conocía con antelación a los hechos, E. I. y M.

Procedió la Fiscalía, ese mismo día, a ampliar la declaración de R.C.(10), donde aparte de reiterar que no participó en la retención del profesor F.R. y que sólo cumplió funciones de custodia en el lugar de cautiverio, modificó el contenido de sus anteriores afirmaciones para sostener en esta oportunidad que no vio en la bodega al teniente T. y tampoco a M.S., de quien dijo: “[y]o supuse que él estaba con el teniente T. ese día, ya que él era de la misma patrulla de P. pero en realidad yo no lo vi ese día porque en realidad las dos personas que estaban dentro del carro no se bajaron” (sic).

En relación con quien hasta ese momento venía reconociendo como E. I., ya manifestó que no lo conocía, que sólo lo vino a conocer en la cárcel a través de una foto que le enseñó otro interno, aclarando que a quien conocía era a un hermano suyo. Sobre este personaje y su intervención en los hechos, expresó: “No me consta ya que yo no participe en el operativo, hice alusión a él por un comentario que hizo C. o J. S. que él había participado pero no me consta porque no participé en el operativo, solamente cuidé al señor unas horas” (sic).

Para la Sala resulta evidente, a diferencia de lo que en su decisión razonó el tribunal, que el testigo R.C. se retractó de sus versiones anteriores, al menos de manera sustancial en lo que atañe al procesado R.E.M.S., evidenciándose además una errónea regla de experiencia postulada bajo la idea de que por no haber manifestado los nombres y apellidos completos, sino sus apodos o simples nombres, de las personas que inicialmente señaló, el deponente faltó a la verdad.

Pero además el tribunal, llega a conclusiones contradictorias e inaceptables, las mismas que se transcriben para relevar su sinrazón:

En estas circunstancias valorativas y teniendo presente el principio constitucional de la presunción de inocencia más el principio legal del in dubio pro reo la colegiatura no encuentra que el testigo único ofrezca certeza como para condenar a los acusados R.E.M.S. y A. de J. G. R. y aunque es imposible desconocer que se trata de un testigo de excepción en virtud que estuvo presente en la bodega donde estaba secuestrado el profesor J.A.F. (sic) R. y como tal tiene una cantidad de versiones que son ciertas, también es necesario reconocer que él llegó a la Vía 40 a las siete de la noche, después del secuestro del profesor y ahí lo cuidó hasta la una de la madrugada del día siguiente, cuando llegó la camioneta del Gaula, estando dentro del inmueble, dicho testigo explica detalladamente que él no vio a los inculpados pero que supuso que estaban ahí aunado a que en la cárcel los investigadores le mostraron las fotografías de los posibles indiciados, es una verdad de perogrullo, que alias M. desde el 2001 conocía a R.E.M.S. y de haberlo visto en el lugar donde mantuvieron retenido al profesor, lo más lógico o de sentido común, es que en su primera indagatoria en Acacías Meta, cuando se supone que dijo la verdad hubiese identificado plenamente a M.S. y al no hacerlo es muy diciente de la manipulación que hicieron los investigadores de la Policía, por consiguiente, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia y ante la situación de que posiblemente dichos señores participaron en dichos sucesos o que realmente no tienen nada que ver en los mismos, la Judicatura no tiene otra alternativa que absolverlos por los delitos por los que fueron acusados, revocando la decisión de primera instancia.

En realidad, no responde a un criterio racional que tras observar, entre otras cosas, que se está frente a un testigo de excepción y dar por ciertas las circunstancias transmitidas por él en sus diversas declaraciones, termine el tribunal por restarle credibilidad a sus señalamientos iniciales con los forzadísimos argumentos de que el testigo no vio a los procesados sino que supuso que allí estuvieron, que debió designarlos por sus nombres y apellidos desde su primera versión y que los investigadores manipularon la prueba enseñándole al testigo en la cárcel fotografías de los acusados, lo que además no se corresponde con la verdad obtenida de su testimonio.

De este modo, para la Corte carece de toda sindéresis las consideraciones del ad quem, que más parecen inmersas en una discutible íntima convicción del juzgador que en la sana crítica racional a la que se encuentra obligado en su valoración probatoria, desconociendo que las versiones posteriores del testigo R.C., consignadas en el reconocimiento en fila de personas y en la ampliación de su declaración juramentada, representan una retractación que como tal debió ser analizada en su contexto comparativo con sus afirmaciones iniciales.

En este punto del análisis, sin embargo, necesario es reconocer que la situación de los procesados demanda un trato diferenciado de cara las conclusiones que se pueden derivar de la prueba mirada en su integridad, pues como se verá a continuación la retractación del testigo sólo operó en relación con el procesado M.S., no sucediendo lo propio en lo que respecta a G.R.

En relación con A. de J.G.R. debe decirse que desde su inicial versión sobre los hechos, el testigo R.C. dejó consignado que él no fue testigo del acontecimiento inicial, aquel que tuvo que ver con la violenta retención del profesor F.R.: “yo no estuve presente en los hechos, pero me enteré…”, dijo inicialmente; “Yo participé cuidándolo porque en los hechos yo no participé…”, aclaró en su siguiente intervención; “No me consta ya que yo no participé en el operativo”, confirmó en su última declaración.

Es palmario, entonces, que en relación con A. de J.G.R., el testigo siempre sostuvo que no le consta su participación y que simplemente hizo referencia a lo que le contaron quienes al parecer intervinieron en la retención, lo que por demás de manera bastante escueta deja plasmado el juzgador cuando al razonar sobre la secuencia de los hechos declarados por el declarante, resalta que él no estuvo presente en el momento del plagio.

Siendo ello así, en lo que respecta a G.R., la Sala no advierte la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión del ad quem, no obstante que poco se haya ocupado del tema, pues básicamente en lo que a él atañe no hubo sustancial retractación de su versión inicial, más allá del hecho de haber dicho que lo conocía y de haberlo descrito morfológicamente, para después negar dicho conocimiento y no reconocerlo en la fila de personas.

Pero en lo atinente con su participación en los hechos, siempre sostuvo que no estuvo presente en el secuestro del profesor F.R., por lo que, según expresó, las incidencias de ese hecho le fueron comunicadas por terceras personas, de allí que en todas sus versiones hiciera referencia al I. como partícipe en la retención del profesor, no porque lo haya presenciado, sino porque así se lo contaron.

Así las cosas, el testigo en ese caso ofreció un testimonio indirecto, de oídas o ex auditu, que aunque en el marco de la sistemática procesal regulada en la Ley 600 de 2000, es un medio de prueba susceptible de estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana crítica, conforme los criterios específicos para apreciar el testimonio (artículos 238 y 277), carece de la misma fuerza suasoria inherente a la prueba testimonial directa.

Precisamente, en razón de las especiales características de esta especie de testimonio, en punto de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material es necesario estudiar cada caso en particular sobre los propios criterios de la sana crítica, analizando de manera razonable su credibilidad teniendo en cuenta criterios tales como que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas(11).

Y es que contrario a la exposición fiel y circunstante que el testigo de visu puede hacer de los hechos jurídicamente relevantes, el testigo de oídas ofrece una información que se torna imprecisa y de segunda mano, que no se aviene en nada a una percepción directa de los acontecimientos.

De allí que la credibilidad que puede brindar el testigo indirecto necesariamente está ligada al grado de confiabilidad que pueda descansar en su fuente de conocimiento, lo que en este caso corre la suerte de la indeterminación, no solamente porque de la narración del acontecimiento están ausentes detalles importantes, sino porque el mismo testigo de oídas incurre en vitales imprecisiones al declarar quién fue la persona que le dio cuenta de la participación del soldado profesional apodado E. I. en la retención, pues inicialmente aludió a Moncho, para después referirse a C. o J.S., desconociéndose a ciencia cierta la fuente de donde proviene su información.

Así las cosas, el señalamiento que hizo el testigo R.C., de quien individualizó como E. I. y que sin duda correspondía al procesado A. de J.G.R., carece de la suficiente entidad de persuasión para dar por cierta su intervención en el acto del secuestro del profesor R.F., lo que se concluye no del hecho de que el declarante no haya brindado los nombres completos de quien mencionó de manera precisa por su alias, su ocupación regular como soldado profesional y sus características físicas, o de que extrañamente, aun conociéndolo, no lo haya señalado en la fila de personas, sino porque su testimonio de oídas resulta tan etéreo e inconsistente a la hora de señalar las fuentes de su conocimiento y las circunstancias que le fueron transmitidas, que termina tornando en ineficaz la prueba al punto de perder de manera sensible su fuerza probatoria.

Muy distinta es la situación en lo que respecta a R.E.M.S., frente a quien el testigo R.C. ofrece un testimonio, directo, de visu, dando cuenta de haber estado presente en el lugar donde fue confinado el secuestrado F.R,, situación personal que le confería el privilegio de reproducir en su testimonio los hechos acaecidos en ese lugar, a donde llegó por mandato de su superior en la estructura criminal a la que pertenecía.

De esta manera, con total coherencia dio cuenta del lugar exacto donde se encontraba “cuidando” al secuestrado, describiendo que se trataba de una bodega donde se fabricaban barcos y veleros, que el lugar estaba a cargo de un cuidandero y su mujer que permitían el ingreso de los vehículos, que en una habitación se encontraba el profesor F.R., esposado a un tubo, hasta que llegaron los agentes del Gaula, a quienes no solamente nombra por el alias con el que los conocía (Teniente T., A. o M. y P. o L. Ch.), sino que refiere que venían de un operativo de rescate de un secuestrado en el departamento de Sucre, como efectivamente se pudo establecer(12), y que, después de “asfixiarlo” con una bolsa, en cuestión de diez minutos se llevaron al retenido al lugar donde fue ejecutado mediante el disparo de un arma de fuego de un calibre similar a la información que el testigo dijo conocer(13).

El ad quem reconoce que en efecto la narración de R.C. fue rica en detalles y que se trataba de un testigo de excepción, dando total crédito a su presencia en el lugar del cautiverio y a los pormenores circunstanciales que narró, pero sin razón alguna excluye de su convencimiento el hecho de haber señalado a M. S., entre los miembros del Gaula que en la madrugada se hicieron presentes en el lugar, aduciendo que no dio sus nombres completos, que no lo reconoció en fila de personas y que posiblemente fue aleccionado por los investigadores para que lo señalara.

La sinrazón del argumento del juzgador se hace notable cuando se advierte que recurre a una regla de la experiencia, como si se tratara de un juicio general del acontecer cotidiano, consistente en que el testigo debió proporcionar los nombres y apellidos completos de los agentes del Gaula que participaron en los hechos. Ilógico precepto que coloca en el testigo la obligación del conocimiento pleno de quienes simplemente conocía en razón de las turbias relaciones que los agentes mantenían con la agrupación delictiva a la que pertenecía, en la que el testigo ni siquiera desempeñaba funciones de mando.

Por lo tanto, en modo alguno podía serle exigible al testigo conocer la plena identificación de los agentes de Policía que observó en aquellas circunstancias. El simple señalamiento, como lo hizo, de algunos nombres y alias, de sus características físicas, de su comprobada pertenencia a la autoridad policial(14) y el posterior reconocimiento de ellos en fotografías, son razones que con suficiencia permiten entender que el testigo los individualizó con precisión, de tal manera que no hubo lugar a confusión a la hora de vincularlos al proceso penal.

La supuesta inducción que, a decir del fallador de segunda instancia, recibió el testigo R.C. en su lugar de reclusión para atestiguar en contra del procesado, carece de fundamento probatorio, debiéndose aclarar, además, que en su afán por tomar distancia de sus declaraciones iniciales, aquel se refirió sobre este tópico a que le fue enseñada por otro interno de la cárcel, no por los investigadores, la foto del I., no del que conocía como Mariano: “esa foto la vi después que llegué a este centro de Acacías, la mostró un interno que decía era amigo del I., estaban ellos dos juntos y la estaban mostrando y por ese me enteré que el era el I. y por eso lo reconocí en las fotos que me mostró la Fiscalía”(15) (sic).

Pero además, resta valía suasoria a su declaración final y a la contenida en la misma diligencia de reconocimiento en fila de personas, el hecho de no reconocer a M.S., pues en esa oportunidad no sólo afirmó que no lo observó entre los intervinientes en los hechos, sino que además dijo no reconocer a esa persona que se incrustó dentro de la fila, el mismo que, no obstante, según había declarado anteriormente, conocía con antelación a los hechos, lo que evidencia su interés en recoger y mudar sus iniciales y espontáneas aseveraciones, para librar al señalado como integrante del grupo que se hizo presente en la bodega para recoger al secuestrado.

Ahora bien, el cargo segundo del libelo (falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de varias pruebas), finalmente corrobora los vistos errores de apreciación en la decisión recurrida, aunque no en el sentido denunciado, pues no encuentra la Sala que el fallador en la sentencia impugnada haya omitido la valoración de las pruebas enunciadas, sino que asumiéndolas llevó a cabo un falso raciocinio en relación con la responsabilidad de R.E.M.S.

En efecto, bien puede decirse que los medios de convicción echados de menos por la demandante fueron incorporados en el juicio del juzgador, quien con fundamento en ellos dio por sentado que el testigo C.A.R.C. no faltó a la verdad, reconociendo como veraces sus versiones sobre el lugar de confinamiento del secuestrado en la vía 40 de Barranquilla, la presencia de la patrulla del Gaula y la posterior ejecución del secuestrado.

A esas conclusiones no habría llegado sin que hubiese tenido en cuenta las pruebas extrañadas por la casacionista: el acta de inspección técnica al cadáver; el informe de la Dijin sobre la existencia de la bodega donde se mantuvo cautivo al profesor F.R.; el informe de la Dijin sobre la pertenencia, para entonces, a las filas del Gaula de los procesados; el informe de la Dijin sobre la identificación plena de los procesados con los alias con los que eran conocidos; y, por último, la aceptación del testigo, por conducto de la sentencia anticipada a la que se acogió, de que para el momento de los hechos era miembro del grupo paramilitar denominado José Pablo Díaz del Bloque Norte de las Autodefensas.

De manera que no se percibe la falta de apreciación de estas pruebas como para acuñar un adicional error de hecho por falso juicio de existencia, como lo demanda la libelista, reiterando la Sala que precisamente el falso raciocinio atrás advertido en buena medida se explica bajo la premisa de que dando por cierto los hechos demostrados con tales elementos de convicción, erró en la apreciación probatoria al quebrantar los postulados de la sana crítica en relación con la responsabilidad penal del acusado M.S..

Develado como está que el juzgador colegiado de segunda instancia incurrió en crasos errores de hecho con efecto trascendente en el contenido de justicia incorporado al fallo absolutorio proferido en favor de R.E.M.S. y que el acervo probatorio examinado de manera conjunta conduce a definir la certeza que para condenar consagra el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se impone casar parcialmente la sentencia de segunda instancia para que, en su lugar, se otorgue plena vigencia a la condena impartida por el a quo en su contra.

En relación con el procesado A. de J.G.R., se mantiene su absolución.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 1º de abril de 2013, por la prosperidad de los cargos formulados en la demanda presentada por la abogada representante de la víctima, solo en relación con la absolución de R.E.M.S.

Segundo: CONFIRMAR la sentencia condenatoria de primera instancia dictada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, en contra de R.E.M.S., mediante la cual se le impuso como penas principales de cuatrocientos veinte (420) meses de prisión y multa de tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2001 y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, en calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, Secuestro extorsivo agravado y homicidio agravado, cometidos en concurso de conductas punibles.

Tercero: NO CASAR la sentencia impugnada por la representante de la víctima, en relación con la absolución de A. de J.G.R.

Cuarto: Líbrese la orden de captura correspondiente ante las autoridades de policía judicial, en contra de R.E.M.S.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

1 CSJ SP., 5 Jun. 2013, Rad. 34134.

2 TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre las reglas de la experiencia. En: Memorias XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. 2009. p. 170 y ss.

3 CSJ SP., 12 Sep. 2002, Rad. 13571.

4 CSJ SP. 15 Jun. 1999, Rad. 10.547.

5 CSJ SP. 2 Feb. 2011, Rad. 26347.

6 Fls. 134 y s., cuaderno original Nº 3.

7 Fls. 87, cuaderno original Nº 4.

8 Fls. 94 y ss., cuaderno original Nº 4. De acuerdo al acta levantada de la diligencia, no hay reparo sobre su legalidad: los álbumes fueron previamente elaborados por la Dijin, con siete fotografías cada uno, incluyéndose en ellos, por separado, las correspondientes a los procesados, sin que en las fotos se consignaran datos que identificaran a las personas que allí aparecían. Además, corrido el traslado al delegado del Ministerio Público y al defensor de los procesados, presentes en la diligencia, dejaron constancia de no haber observado irregularidad alguna y que la diligencia se llevó a cabo con apego a las reglas establecidas en la Ley.

9 Fls. 117 y ss. y 125 y ss., cuaderno original Nº 6.

10 Fls. 133 y ss., cuaderno original Nº 6.

11 Cfr. CSJ SP. 24 Jul. 2013, Rad. 40702.

12 Fls. 18, cuaderno original Nº 4.

13 Quedó develado, con el protocolo de necropsia 2001-00727 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Barranquilla, que la muerte de Romero Freytter fue ocasionada por hipertensión endocraneana secundaria a contusión occipital izquierda, por herida producida con arma de fuego. Fls. 149 y ss., cuaderno original Nº 4.

14 Fls. 88 y s., cuaderno original Nº 4.

15 Fls. 143, cuaderno original Nº 6.