Sentencia SP5394-2017/47920 de abril 19 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP5394-2017

Rad.: 47920

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Acta 110

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Fundamentos de la apelación

Los recurrentes solicitaron la revocatoria de la sentencia de primer grado y la absolución del acusado, bajo los siguientes argumentos:

1. J... de J... C... D....

1.1. Su decisión se fundó en los principios de buena fe, autonomía, independencia, seriedad e imparcialidad, además de la Sentencia C-1508 de 2005 y la posición doctrinaria según la cual los actos notariales así como los del Registrador de Instrumentos Públicos, son asuntos administrativos que, tratándose del delito de fraude procesal, no son pasibles del mismo, como quiera que este sólo se configura respecto de actos judiciales. Así las cosas, no fue consciente que con su comportamiento abordaba la descripción del delito de prevaricato.

1.2. Su actuar se ajusta a la causal de exclusión de responsabilidad descrita en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 y como su error era vencible, no es sancionable al no existir la modalidad culposa del delito que se le sindicó.

Planteamiento expuesto en el salvamento de voto a la decisión condenatoria, que dio cuenta del debate jurisprudencial que existe frente a la posibilidad de no concurrir el delito de fraude procesal tratándose de registro de instrumentos públicos como se verifica en decisiones adoptadas bajo los radicados 30148, del 7 de abril de 2010 y 43716, del 10 de septiembre de 2014.

En consecuencia, no puede predicarse el prevaricato en tanto este requiere la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado en la ley, lo cual no se constata, pues aunque en su decisión no acogió la posición mayoritaria de la Corte Suprema, esta no es definitiva ante la divergencia de criterios que al respecto subsiste, y menos puede aducirse que actuó de forma dolosa.

2. El defensor.

2.1. La preclusión no obedeció a la atipicidad de la conducta investigada bajo el tipo penal de fraude procesal, sino a su antijuridicidad material, en el entendido errado que no se ponía en riesgo o lesionaba el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, porque el Registrador de Instrumentos Públicos no era funcionario público investido de jurisdicción.

Yerro que tuvo su génesis en la ubicación del injusto en el título que explica el bien jurídico tutelado de la administración de justicia, por lo cual no se ha tenido un criterio unánime según se verifica de su desarrollo histórico, en particular su consagración en los Códigos Penales de 1980 y 2000. Clasificación desafortunada según un sector doctrinario, en tanto por su descripción típica debía corresponder a un delito contra la administración pública.

Por ello se equivocó el acusado al interpretar de manera restrictiva la conducta desplegada por R... S... O...y advertir que no lesionaba precisamente la recta administración de justicia, por cuanto no se engañaba a un funcionario judicial, sino al Registrador de Instrumentos Públicos.

2.2. La posición de la Corte frente a la configuración del fraude procesal en casos donde se involucra al Registrador de instrumentos públicos, como lo expresó el salvamento de voto al fallo, no ha sido pacífica; luego, se infiere, que el procesado incurrió en error de tipo porque pese a que la decisión fue manifiestamente contraria a derecho, su prohijado no actuó consciente de su actuar ilícito y menos lo quiso, ya que emitió su decisión con el convencimiento de actuar dentro del ordenamiento jurídico según se evidencia de la parte motiva de la misma. En consecuencia no se configuró el delito de prevaricato.

2.3. No puede predicarse la superación de los demás presupuestos para adjudicar responsabilidad, en particular su culpabilidad, pues, si bien podía exigirse un comportamiento más diligente, que investigara y estudiara el caso para superar el error advertido, esto sólo daría espacio a la adjudicación de responsabilidad por vía culposa, la cual no está prevista en el estatuto sustancial.

Consideraciones de la Corte

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente por mandato del artículo 75 numeral 3º de la Ley 600 de 2000, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Para lo cual abordará los siguientes temas: (i) el delito de prevaricato por acción; (ii) el delito de fraude procesal; (iii) el caso en concreto.

1. Del delito de prevaricato por acción.

El artículo 413 del Código Penal contempla el delito de prevaricato por acción, así:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista objetivo, se descompone en los siguientes elementos:

(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal –por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia–, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados –contentivos del derecho positivo llamado a imperar– “no admite justificación razonable alguna”(1).(2)

Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente:

… para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”(3), dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuandoquiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”(4).

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.(5)

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorios que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, “la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori”(6).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales, de modo que únicamente podrá hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obró con el conocimiento y voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su consideración de manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.

2. Del delito de fraude procesal.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 453 del Código Penal, incurre en este delito “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley…”(7).

A su vez, la Sala ha explicado los elementos que lo configuran, así: (i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error.(8)

Por manera que, el delito demanda la inducción en error a un servidor público en actuación judicial o administrativa en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones legales, a través de un medio fraudulento idóneo, para que profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, sin necesidad de que éste finalmente se materialice, ya que basta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

3. Caso concreto.

Acorde con las pruebas recaudadas, aparece que el 7 de junio de 2005 la Fiscalía 37 Seccional de Delitos contra el Patrimonio económico de Barranquilla, a cargo de la doctora Nubia Judith Morales Castañeda, inició investigación formal en contra de R… E… S... O... por la posible comisión de los delitos de falsedad material en documento público, estafa y fraude procesal.(9) En proveído del 2 de febrero de 2006 ordenó la cancelación de los títulos y registros respectivos relacionados en la anotación Nº 3 del inmueble con matrícula inmobiliaria Nº 040-79249(10).

El 21 de junio del mismo año, la titular del despacho profirió resolución de preclusión a favor del mencionado por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal frente a los delitos de falsedad material en documento público y estafa, al tiempo que ordenó continuar la actuación por el de fraude procesal(11), por cuanto:

“Sabemos que el delito de FRAUDE PROCESAL, es un delito de mera conducta, instantáneo y de conducta permanente, por lo que puede prolongarse en el tiempo, además es un tipo de peligro, su conducta consiste en inducir en error, que implica determinar, provocar el error mediante ardid o maquinación sutil o habilidosa, pero que tenga la potencialidad de provocar el error en el funcionario como efectivamente ha ocurrido en la presente investigación desde el momento mismo en que se presentó la escritura Nº 213 del fecha 26 de febrero de 1985, ante el funcionario correspondiente, es decir, desde el día 10 de noviembre de 2004, fecha está en que se inscribió dicha escritura ante el Registrador de Instrumentos Públicos…”.

Decisión que, en su numeral segundo, fue revocada por el Fiscal encargado J… C... D..., en resolución del 26 de julio siguiente(12) al momento de resolver el recurso de reposición en su contra, en la cual dispuso la preclusión de la investigación adicionalmente por el delito de fraude procesal “por no haber existido lesión ni puesta en peligro del bien jurídico tutelado, además los hechos no encuadran en la (sic) tipo penal de fraude procesal”(13), con base en las siguientes consideraciones:

“Estando en firme el numeral primero el despacho se contrae al punto segundo, por dicha razón y porque la impugnación se dirige solo a dicho punto. Entre las razones esgrimidas se plantea, en primer lugar, la atipicidad porque el bien jurídico tutelado es la eficaz y recta impartición de justicia. En segundo lugar, porque el acto notarial y el de registro no tienen (sic) los elementos característicos del acto administrativo, como son la motivación, sin notificación y los medios de impugnación que se pueden ejercer contra él.

La Fiscalía comparte las apreciaciones del libelista porque la ubicación del tipo penal del fraude procesal, dentro de la estructura del Código Penal, está en el título XVI que trata del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, lo que determina una limitación, que las conductas lesivas tienen que ir dirigidas a ese bien de la función judicial. No estando ni el acto notarial, ni el registral dentro de la función judicial, por tanto, con ellos no se puede vulnerar ni poner en peligro al bien jurídico de la impartición de justicia y rectitud.

También hay que tener en cuenta el artículo 11 del Código Penal cuando dice que para que una conducta típica sea punible tiene que lesionar o por lo menos poner efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley penal. El despacho destaca el adverbio porque la norma vigente reproduce la del artículo 4º del Decreto 100.80, agregando el adverbio y limitando la tutela al bien “tutelado por la ley penal”.

La decisión que toma el despacho, en este asunto, se apoya en la Sentencia C 1508.00 que nos guía en la interpretación con la nota distintiva de la actividad notarial, que tiene carácter testimonial, que excluye el acto administrativo, de la función notarial, en el otorgamiento de una escritura que es un testimonio del notario, que da fe de lo manifestado por los comparecientes, en su presencia y que consta en el documento.

El despacho toma en cuenta lo consignado en el tomo I, de la edición de Derecho Penal Parte Especial, editado por la Universidad Externado de Colombia, que respecto al fraude procesal dice:

“hay que tener presente siempre el concreto y especifico interés jurídico tutelado, que es únicamente la Administración de Justicia y no otro, de esa manera, no puede ser punible, a menos como fraude procesal el engaño para obtener administrativo (sic) o resolución que no tenga el carácter de judicial, por las mismas razones expuestas en el apartado correspondiente al falso testimonio, esencialmente por ausencia de objeto jurídico, porque no es posible vulnerar o poner en peligro a la Administración de Justicia con comportamiento que nada tienen con ella”.

“En conclusión, el ingrediente subjetivo debe orientarse hacia la obtención de sentencia o resolución entendidos como decisiones judiciales y nada más, desde luego contrario a la ley”.

Las razones anteriores son suficientes para acoger lo pedido, sin embargo el despacho se permite referirse a la confección de una escritura pública y a su registro en la oficina correspondiente.

Está dicho que la confección de una escritura no es acto administrativo, como no lo es su registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, porque el Registrador no produce un acto administrativo, la operación de registro no tiene motivación.

Ni se notifica a quien solicita el servicio, ni tiene medios de impugnación cómo el acto administrativo.

(…)

Sobre los argumentos que este despacho tomó para continuar la investigación por fraude procesal, es bueno aclarar que según lo planteado por la defensa técnica, el despacho no tuvo en cuenta que el bien jurídico tutelado es la recta y eficaz administración de justicia, concordante con el artículo 11 del Código Penal, preceptuando que no basta que la conducta sea típica, se requiere que efectivamente ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. Además se anotó que ni la confección de una escritura pública ni su registro son actos administrativos, luego faltando los elementos esenciales de dichos actos y sin lesión ni peligro del bien tutelado, la fiscalía tiene que apartarse de las razones dadas anteriormente por este despacho, de seguir la investigación, de un delito que aún (sic) siendo típico no cumple con la exigencia del artículo 11 citado, que es norma rectora que se refiere a un elemento esencial, para que haya penalidad aun con tipicidad, pero del lado de la tipicidad hay ausencia de éste, pues no hay sentencia, ni resolución, ni acto administrativo, que ante la racionalidad exigida por los argumentos de la defensa permite corregir la anterior posición de la Fiscalía.

La ponderación de los hechos y de la normatividad, con una racionalidad dada por al (sic) despacho a fundamentos de la decisión que a continuación se toma, tal y como lo aconseja la Corte Constitucional, que se exprese la argumentación que se basen los cambios de la jurisprudencia, y así se ha hecho en este caso”.

De acuerdo con lo anterior, el procesado descartó la comisión del ilícito por dos razones fundamentales: (i) la no lesión efectiva del bien jurídico protegido con la norma, que según su ubicación en el título, es la “eficaz y recta impartición de la justicia”, exponiendo al respecto que el acto notarial ni el registral hacen parte de la función judicial, luego por consiguiente, con ellos no se puede vulnerar el bien jurídico tutelado con la norma, afirmación que sustentó en el libro de Derecho Penal, parte especial, tomo I, editado por la Universidad Externado de Colombia(14) donde se argumenta que para configurar el ilícito se requiere que el engaño este dirigido a obtener acto administrativo o resolución contraria a la ley de carácter judicial, punto que constituiría el ingrediente subjetivo del tipo; y (ii) el registro de una escritura pública efectuado por el Registrador de Instrumentos Públicos, no es un acto administrativo.

Pues bien: a pesar de que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que es factible incurrir en el delito de fraude procesal cuando se induce en error al funcionario de registro de instrumentos públicos, (sentencia de 15 de abril de 1993, Radicado 7292), anterior a la providencia que se tilda de prevaricadora, tampoco es menos cierto que esa posición no ha sido del todo pacífica, al sostenerse por algunos que el delito en mención únicamente se configura cuando la persona a la cual se hace objeto del engaño forma parte de la Rama Judicial, en cuanto aducen que no debe olvidarse que el bien jurídico tutelado es la administración de justicia y por ejemplo los notarios o los registradores de instrumentos públicos no administran justicia, de modo que en el caso de suscitarse respecto de ellos algún tipo de engaño, se configuraría otro delito más no el de fraude procesal, opinión que desde luego no ha sido aceptada por la Sala, aunque actualmente no de manera unánime sino mayoritariamente.

No obstante, lo anterior sirve a los fines de sostener que la decisión proferida por el acusado que acogió tal postura, no puede reputarse manifiestamente ilegal, porque al fin y al cabo se sostuvo en un criterio que si bien la jurisprudencia no comparte, de todas formas se corresponde con una visión que así parezca errada, descarta el delito de prevaricato, porque recuérdese que en este tipo de injusto no se hace un juicio de acierto a la providencia sino de legalidad. Por manera que, si en torno del elemento normativo que se traduce en la manifiesta ilegalidad de la decisión, la Corte ha sostenido que debe reflejar de manera objetiva que es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario, de su “desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”,(15) nada de ello se observa en este caso de parte del servidor público acusado.

Además, el delito de prevaricato únicamente admite como modalidad de la conducta que esta sea dolosa, lo cual tampoco emerge. En efecto, si el dolo según jurisprudencia de la Sala, lo conforman dos factores: “el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”.(16), en este caso no aparece elemento demostrativo de que el imputado a sabiendas de la ilicitud de su actuar, voluntaria y conscientemente decidiera proferir una decisión ostensiblemente opuesta al ordenamiento jurídico.

Aquí lo que se vislumbra es una disparidad de juicios en relación con el punto, algo muy normal en el universo jurídico, pues también lo ha precisado la Corte, “suelen ser comunes las discrepancias aun en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución…”(17).

Dentro de ese contexto, acoger una determinada corriente doctrinaria o jurisprudencial disidente, que se sostiene con base en razones que sus defensores estiman atendibles, desvirtúa el elemento normativo del tipo de prevaricato relacionado con el carácter manifiestamente ilegal de la providencia, que implica que de manera patente se oponga al inequívoco texto de la ley.

Ahora, se dirá que el acusado podría considerar la existencia de otro delito, entre otras cosas porque en el concepto en el cual se fundamentó, se advierte que este tipo de comportamientos no son punibles al menos como fraude procesal, lo cual deja abierta la eventualidad de la configuración de una conducta distinta.

Sin embargo, es factible que no se hubiera ocupado de ello porque ya se había declarado prescrita la acción penal por los delitos de falsedad y estafa, de manera que era superfluo elaborar cualquier tipo de análisis en ese sentido, llegado el caso de considerarse que podría encuadrar la conducta en alguno de ellos, más que todo en el de falsedad en documentos.

De igual modo, la Sala estima que en el alcance dado a la sentencia de la Corte Constitucional evidentemente hubo una indebida comprensión, pues en ella el Alto Tribunal se refiere a los notarios y no a los registradores de instrumentos públicos, que son funcionarios diferentes. No obstante, en ello tampoco se vislumbra el dolo en el actuar del acusado, menos cuando su criterio primordial para decretar la preclusión se relacionó con la circunstancia de no ser funcionario judicial el Registrador de Instrumentos Públicos.

Por el contrario, en aras de dar respuesta plausible al problema jurídico planteado en el recurso de reposición acudió a criterios auxiliares de la actividad judicial, que descartan su interés o actitud tendiente a defraudar la ley penal, advirtiéndose que si bien el delito de prevaricato no exige la demostración de un fin, tampoco es menos cierto que nadie incurre en tal comportamiento por el simple hecho de transgredir la Ley, destacándose según lo consignó el a quo, que “… no se comprueba una motivación en concreto para haber precluido la investigación a favor de S… O… …”(18).

En conclusión, para la Sala no concurre el mérito para sostener la condena, toda vez que la conducta no es típica dado que no se aprecia que la determinación adoptada por el acusado sea manifiestamente ilegal. Pudo ser equivocada pero se insiste, el desacierto no es un elemento que haga surgir el prevaricato. De igual modo, la tipicidad también se desvirtúa, porque no se vislumbra el dolo en el actuar del acusado.

En el anterior orden de ideas, la Corte revocará la condena infligida a J… de J… C… D…, y en su lugar lo absolverá del cargo de prevaricato por acción que dio lugar a que fuera acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia condenatoria de fecha 5 de febrero de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y en su lugar ABSOLVER a J... de J... C... D..., del delito de prevaricato por acción.

Contra este fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Salvamento de voto

Respeto el criterio mayoritario. Aclaro el voto en la providencia de la referencia por cuanto en el acápite de las consideraciones se menciona que el delito de fraude procesal lesiona el bien jurídico de la administración de justicia, cuando por ejemplo se hace incurrir en error a un notario o registrador público, y a mi juicio esa conducta atenta contra la administración pública.

Para el efecto me remito a los argumentos expresados en el salvamento de voto que presenté en la casación con Radicación 43.716.

Cordialmente,

Eugenio Fernández Carlier 

Fecha ut supra 

1 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, Radicado 44031.

2 CSJ SP134-2016.

3 CSJ SP, 24 jun. 1986, Rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, págs. 438-442.

4 CSJ SP, 24 jun. 1986, Rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, págs. 438-442.

5 CSJ SP4620-2016.

6 CSJ SP14999-2014.

7 Modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004.

8 SP7755-2014 y reiterados en AP7740-2015, entre otras.

9 Folio 24 cuaderno copias proceso 212198.

10 Ibídem folio 72.

11 Ibídem folio 120.

12 Ibídem folio 139.

13 Ibídem folio 146.

14 Se logró establecer por esta judicatura que la obra a la cual hace mención es la referente a “delitos contra la administración de justicia” escrito por el doctor Jaime Camacho Flórez, en Reyes Echandía, Alfonso y otros autores. Derecho Penal, Parte especial Tomo I, Universidad Externado de Colombia. 1987.

15 CSJ SP4620-2016.

16 CSJ SP 10580-2016.

17 CSJ SP de junio 17 de 2009, Rad. 30748; CSJ.SP de 19 de marzo de 2014, Rad. 41357 entre otras.

18 Página 23, sentencia de segundo grado. Folio 294 del cuaderno del tribunal.