Sentencia SP5765-2015/43611 de mayo 13 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP5765-2015

Radicado 43611

Aprobado Acta Nº 171

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá D.C., trece de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Fundamentación probatoria y jurídica

Compete a la Sala, entonces, verificar en el presente asunto la confluencia de las exigencias jurídico procesales para emitir el fallo condenatorio en contra del procesado; única decisión admisible frente al allanamiento a cargos efectuado, para lo que se acudirá al análisis en conjunto de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que refirió la fiscalía y acopió en desarrollo de su labor investigativa.

Para constatar en el presente asunto la efectiva ocurrencia de los delitos de prevaricato por omisión agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, se torna necesario consultar el contenido de las normas que los tipifican, a fin de determinar sus elementos estructurales. Para tales efectos, abordará la Sala en forma individual el estudio de cada uno de los referidos tipos penales.

a) El artículo 414 de la Ley 599 del 2000, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, define el reato de prevaricación omisiva en los siguientes términos:

El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

De acuerdo con la norma transcrita, incurre en la anotada conducta todo servidor público que, en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda. Es decir, que el delito en mientes, en su aspecto objetivo, se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio del funcionario, bajo cualquiera de las precitadas modalidades. Igual, resulta indispensable destacar que el infractor, esto es, quien tiene el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, decide marginarse de hacerlo en forma voluntaria.

Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, al sostener que:

“…además, de ese aspecto objetivo, que se traduce en un comportamiento omisivo resulta indispensable que el infractor, esto es, que quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente de su obligación legal, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento”(1).

De manera, pues, que el tipo penal referido exige para su configuración, además del componente objetivo atrás identificado, la concurrencia de uno de esencia subjetiva, al tratarse de un delito eminentemente doloso, que exige, por tanto, la existencia de la conciencia del deber omitido y la voluntad consciente, por parte del agente infractor, de su no realización(2).

El canon 415 del mismo estatuto represor, consagra una particular circunstancia de agravación punitiva para dicho reato, en los siguientes términos:

Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro.

b) El artículo 454B de la Ley 599 del 2000, adicionado por el artículo 13 de la Ley 890 de 2004, por su parte, define el reato de ocultamiento, alteración supresión de elemento material probatorio, así:

“El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios legales mensuales vigentes”(3).

Jurisprudencialmente, esta Sala de la Corte ha venido tratando el tema, sosteniendo que:

“…para su estructuración se requiere que el agente, destruya, suprima u oculte el documento que pueda servir de prueba sin que se exija la demostración de la finalidad específica perseguida con la ejecución de la conducta”.

Se ha entendido así que, de acuerdo con esta descripción típica, la referida conducta punible se estructura cuando el sujeto activo destruye, suprime u oculta, de manera total o parcial, un documento público dotado de aptitud probatoria; comportamiento que debe estar precedido del conocimiento y voluntad de afectar su idoneidad demostrativa o de acreditación(4).

Se allegaron a la presente actuación, como elementos de acreditación, los siguientes: entrevista practicada a la señora LZH, persona que suministró la información sobre las actividades delictivas que presuntamente habrían cometido varios narcotraficantes, entre ellos JCRA, alias “C”, y otros miembros de su organización; entrevista practicada al señor AOO(5), Jefe de Veeduría de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín; denuncias interpuestas contra GZM y otros, y BST y otros, fechadas el 8 de noviembre de 2007(6); anexos(7) y ampliación de denuncia(8); entrevista practicada a la señora MCP, Directora Seccional de Fiscalías de Medellín(9); así como también los oficios 1737 de octubre 6 de 2008; 100/6239 de octubre 7 de 2008; 5130 del 10 de octubre de 2008, y 29199 de la Dirección Nacional de Fiscalías, de fecha 6 de noviembre de 2008(10), que dan cuenta de las distintas remisiones que se hicieron de las denuncias objeto del proceso, por parte de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y que, finalmente, fueron entregadas al aquí sentenciado.

Se cuenta también con informe de policía judicial, adiado 8 de mayo del 2009, que ilustra sobre la inspección efectuada en las instalaciones de la Unidad de Control de Lavado de Activos —UCLA—, en relación con el trámite de las denuncias asignadas a la fiscal 41 especializada de esa unidad, lo mismo que informe complementario del 29 de enero del 2009, conclusivo de que las denuncias entregadas al doctor VC, no fueron conocidas por ninguna autoridad(11).

De igual modo, se tiene la Resolución 2-2504 del 22 de octubre de 2007, a través de la cual la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación encarga al hoy procesado como Director Seccional de Fiscalías Seccional Medellín(12) y su correspondiente acta de posesión del 25 de octubre de 2007(13); Resolución 2-0193 del 25 de enero de 2008, por la cual se concretó un segundo encargo hecho por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación al antes mencionado en esa Dirección(14) y su acta de posesión del 28 de enero de 2008(15); Resolución 2-1892 del 17 de agosto del 2007, por medio de la cual se implementó el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación(16); Resolución 05007 del 21 de octubre del 2004, reglamentaria de los mecanismos de reparto(17); Circular 002 del 08 de junio de 2004, que fijó los parámetros para la asignación y reasignación de investigaciones al interior de la Fiscalía General de la Nación(18); Resolución 0-3605 del 3 de noviembre de 2006, por la cual se establecen los procedimientos, reasignaciones y designaciones especiales(19).

Figura también en las foliaturas, informe de policía judicial de fecha 26 de marzo del 2012, a través del cual se establece que las denuncias atrás mencionadas fueron enviadas por la doctora MCPP a la Fiscalía General de la Nación; se advierte también allí que las referidas denuncias no fueron objeto de asignación especial, ni encontradas entre los elementos de la oficina de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín después de la captura del doctor VC. A su vez, figura la respectiva entrevista practicada a la señora MCP, en los términos ya indicados(20).

Aparece, asimismo, la entrevista rendida por el aquí procesado, en la que adujo haber entregado las anotadas denuncias al Fiscal General de la Nación en presencia del doctor JGM, para la época en que fue Director del Programa de Protección a Testigos(21); entrevista practicada al doctor Mario Iguarán Arana, ex Fiscal General de la Nación, quien manifestó no recordar lo antes dicho por VC(22); entrevista concedida por el referido JGM, quien niega la veracidad de las declaraciones dadas por el implicado; informe de policía judicial, sobre inspección a las investigaciones del homicidio de Laureano Rentería, caso citado en las denuncias, la cual no se trasladó al mencionado proceso para realizar las respectivas verificaciones sobre el posible autor de su muerte(23); informe de Policía Judicial de fecha 1 de octubre del 2012, sobre las actividades de identificación e individualización de GLVC(24).

Todos los anotados elementos de acreditación y la información legalmente obtenida, permiten evidenciar que el comportamiento desplegado por el acusado encuentra perfecta adecuación típica en el contenido de las normas atrás referenciadas, como se explica en detalle seguidamente:

Así, en cuanto a la primera de tales conductas, la de prevaricato por omisión, que consiste, como se indicaba anteladamente, en el incumplimiento de un determinado acto, es decir, un no hacer, que implica que el servidor público desconozca, a través de comportamiento negativo, un deber legal de acción que emana de su competencia funcional, surge evidente que para el caso que se analiza: (i) el doctor GLVC, para la época de los hechos investigados, ostentaba la calidad de servidor público, en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de Medellín, tal como se acredita mediante las Resoluciones 22504(25) y 20193(26) y sus respectivas actas de posesión(27); (ii) Que el antes mencionado, en ejercicio de tal cargo, tenía sobre sus hombros estrictos deberes funcionales, señalados de manera expresa, entre otros, en las Resoluciones No. 2-1892(28) y 05007 del 21 de octubre de 2004(29); Circular 002 del 08 de junio de 2004(30); Resolución 0-3605 del 3 de noviembre de 2006(31), destacándose los de “…Gestionar las acciones constitucionales, administrativa y demás requerimientos” y “Coordinar (…), las acciones tendientes al ejercicio eficiente y oportuno de la acción penal”(32), cuyo cumplimiento, precisamente, inobservó al no darle el trámite exigido a las denuncias formuladas contra GZM y otros, BST y otros, fechadas el 8 de noviembre de 2007(33) y anexos(34), que le habían sido entregadas, a su vez, por el jefe de la oficina de veeduría y control interno, señor AOO, provenientes de la señora LZH, tal y como está acreditado.

A juicio de la Sala, el análisis de tales elementos de prueba, de cara a las reglas de la sana critica, demuestra que GLVC obró dolosamente en cuanto a la ejecución del mencionado comportamiento, pues, por un lado, sus calidades personales y profesionales son indicativas del conocimiento que tenía de las funciones a su cargo y de la obligatoriedad de su cumplimiento; y, además, la conciencia del deber omitido y la voluntad dirigida a su no realización aflora meridianamente al observar como su proceder estuvo claramente dirigido a tomar el manejo de las denuncias formuladas y a ocultarlas para evitar, precisamente, que se les imprimiera el trámite correspondiente, con un norte inequívoco cuál era el de asegurar, de ese modo, que no se activara el aparato estatal en las investigaciones que de tales actos debían derivarse, omitiendo cualquier registro de las mismas, en procura de la impunidad de los hechos objeto de queja ciudadana, sin que para ello, obviamente, medie plausible justificación alguna, concretándose así, sin hesitación alguna, no solo violación de la prohibición contenida en el tipo penal en comento, sino la clara responsabilidad penal del enjuiciado en su comisión.

Atinente al segundo cargo, sobre el ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, debe decirse que, como se acotaba, la calidad de servidor público que ostentaba el doctor VC al momento de la comisión de los hechos y los deberes funcionales que en ocasión de su cargo se le exigían, vienen plenamente establecidos. Se concreta, entonces, la actuación dolosa del procesado, consistente en ocultar las denuncias de marras y su soporte probatorio anexo, para que no pudieran ser usadas como medios cognoscitivos dentro de una investigación penal; estando probado, además, que las mismas fueron recibidas efectivamente por el procesado VC de manos del señor AOO, jefe de la oficina de veeduría y control interno de esa misma seccional de fiscalías.

La información allegada al dossier ilustra sobre el trámite que se le dio a los aludidos escritos de queja y sus anexos(35), acontecer que tuvo ocurrencia cuando la señora LZH(36), quien laboraba en la Sección de archivo de la Dirección Seccional de Fiscalía de Medellín, se presentó a la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario adscrita a esa dependencia, con el propósito de poner en conocimiento de las autoridades unos hechos relacionados con presuntas conductas punibles de testaferrato, secuestro, falsedad en documentos, concierto para delinquir agravado y, eventualmente, lavado de activos, enriquecimiento ilícito y homicidio, solicitando que las mismas, por su especial contenido, fueran entregadas personalmente al Director Seccional de Fiscalías de Medellín, GLVC, cometido que efectivamente cumplió el citado Álvaro Ovalle, tal y como este último tuvo oportunidad de ratificarlo en diligencia de entrevista ante la policía judicial de la fiscalía(37).

Es así, como el aquí procesado, muy a pesar de haber recibido las quejas en mención y sus anexos, optó por no imprimirles trámite alguno, con lo cual no solo omitió, como se explicaba en precedencia, sus deberes funcionales, sino también, en aras de asegurar su protervo plan, dejar registro alguno de su existencia, al punto que, como igualmente se logró demostrar mediante informes de policía judicial(38), no fueron conocidas por ninguna autoridad, ni se hallaron físicamente al hacer revisión del despacho que como Director Seccional de Fiscalías de Medellín ocupaba VC. Ello, claro está —se itera—, con la clara finalidad que los hechos allí denunciados no fueran objeto de indagación y, de tal forma, favorecer ilícitamente a los acriminados en esos memoriales de queja, en contra de quienes se hacían graves señalamientos, enlistados dentro de las conductas que contempla el artículo 415 del C.P., y que, precisamente, comporta la particular circunstancia de agravación punitiva, cuyo cargo expresamente le fuera formulado al procesado y aceptado sin reparos por éste.

Todo lo anterior, junto al voluntario allanamiento del imputado a tales cargos(39), genera a esta Sala el grado de convencimiento necesario de que las conductas imputadas ciertamente existieron y que la responsabilidad en su comisión asiste indubitadamente al doctor VC, quien debe, por tanto, al tenor de lo normado en el cuarto inciso del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, recibir la condigna sanción penal.

Peticiones de las partes (art. 447 CPP)

En curso de la audiencia consagrada en el canon 447 del Estatuto Procesal Penal, y en el orden establecido por la citada norma, se concedió el uso de la palabra a los sujetos procesales, para lo de su resorte, manifestando cada uno de ellos lo siguiente:

Fiscalía quinta delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se pronunció sobre las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir del doctor GLVC, aludiendo a la existencia del antecedente penal que el mismo registra como consecuencia de la sentencia proferida en su contra por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de marzo del 2011, dentro del radicado 30.690(40), por medio de la cual se le condenó a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión, multa equivalente a doce mil punto diez (12.010) SMMLV, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) años; razón por la que actualmente, el aquí enjuiciado se encuentra privado de la libertad en la cárcel de Yarumito (Antioquia).

Agrega, que al haberse allanado a los cargos formulados, acto que se realizó con el lleno de las formalidades legales exigidas en la primera oportunidad procesal que tuvo, debe la Corte, al tenor de lo normado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, determinar la rebaja que, hasta el equivalente a la mitad de la sanción correspondiente, se ha establecido a favor del procesado.

La procuraduría tercera delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por su parte, circunscribió su intervención al tema de la determinación de la pena, solicitando efectuar una rebaja considerable, incluso hasta de la mitad de la pena imponible, reiterando, en esencia, los planteamientos que al respecto esbozó la fiscalía.

La defensa, por último, formuló algunos planteamientos con la finalidad de que fueran valorados al momento de proferir sentencia en contra de su prohijado.

En primer lugar, demanda que se conceda a su defendido la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes penales a que se refiere el artículo 55-1 del Código Penal, pues, —explica— para la fecha en que el mismo cometió los punibles cuya aceptación de responsabilidad constituye objeto de este pronunciamiento, no se había dictado la Sentencia de condena que hoy gravita en su contra. Aunado a lo anterior, indicó que el fiscal desde la audiencia de formulación de imputación, en el temporal 50:25 del record de la diligencia hizo una manifestación expresa de la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad al tenor del artículo 58 del mismo ordenamiento, lo que significa que, ante la sola existencia de una circunstancia de menor punibilidad, la pena a imponer deberá ubicarse necesariamente dentro del primer cuarto de movilidad.

Otro aspecto, que solicita este sujeto procesal sea tenido en cuenta, reiterando lo que en su momento expresaron los agentes de la Fiscalía y el Ministerio Público, es la oportunidad procesal en la cual el doctor VC decidió allanarse a los cargos endilgados, a saber: la audiencia de formulación de imputación, y que, por ende, la diminuente a la que debe hacerse merecedor debe ser la máxima permitida por la ley, esto es la del cincuenta por ciento (50%).

Como tercera consideración, la parte defensora arguye que, pese a las claras exigencias legales que se han consagrado para la dosificación punitiva, al referirse la ley a que se aumentará la pena imponible hasta otro tanto, en el evento que concurran varios tipos penales, tal incremento puede ser desde un (1) día. Solicita, en consecuencia, que en vista del allanamiento, de los principios de mínima restricción, prohibición de excesos y que actualmente el señor VC lleva seis (6) años privado de su libertad, se le imponga tan solo un (1) mes de sanción, en razón del concurso; pena que —estima— sería suficiente, adecuada y necesaria.

Reclama, también, la concesión para su prohijado, del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que —sostiene— pese a la existencia de distintas talanqueras legales, el estudio de su procedencia deberá realizarse acorde a los criterios de proporcionalidad y necesidad de la sanción penal, interpretados de cara a las garantías constitucionales del acusado.

Finalmente, allega a los autos un escrito signado por el representante legal de la “Fundación Descubrir”, mediante el cual se certifica que su defendido ha realizado trabajos de rehabilitación en la Cárcel de Yarumito (Antioquia), que ha permitido efectuar donaciones a ese centro carcelario, al igual que certificaciones de buena conducta intramural, reconocida por el comité de tratamiento penitenciario; aspectos que, en sentir de la defensa, dan cuenta de su adecuado proceso de resocialización.

Individualización de la pena

Se procede por los delitos de prevaricato por omisión agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios, en situación concursal heterogénea, a que se refieren los artículos 414 - 415 y 454B de la Ley 599 de 2000, con sus modificaciones legales.

El delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

El artículo 454B del Código Penal establece pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente(41).

Para efectos de la individualización de la pena que ha de señalarse al procesado, lo primero que se advierte es que, conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, no existen circunstancias de atenuación o agravación que resulten imponibles al procesado, pues no le fueron formulados y, mucho menos, objeto de aceptación, por lo que, previa claridad en cuanto a resultar infundados los temores de la defensa de que se pudiera tomar la existencia de antecedentes de su prohijado como un aspecto a valorar en su contra como circunstancia de mayor punibilidad, debe concluirse que el ámbito punitivo de movilidad para este delito está determinado en el cuarto mínimo, que fluctúa entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses(42).

Teniendo en cuenta que, de cara a los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecua la conducta que se examina, referentes al bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, es patente el menoscabo que sufre el mismo por el obrar del procesado, quien dolosamente defraudó las expectativas que la sociedad había depositado en él para el desempeño de una labor tan delicada como la relacionada con la administración de justicia y en la que, sin mayores miramientos y movido indudablemente por mezquinos ánimos, dirigió su obrar al ocultamiento de documentos dotados de aptitud probatoria, impidiendo así que las quejas formuladas y los elementos de soporte adjuntos fueran objeto del escrutinio de las autoridades jurisdiccionales; conducta que, consultados, además, el talante de los delitos denunciados y las particulares condiciones personales y profesionales del sentenciado, no puede ser catalogada de manera diferente a la de su extrema gravedad; siendo evidente, además, la afectación que tal proceder genera no solo a la administración de justicia, quien ante este tipo de conductas ve socavada su credibilidad, sino a toda la colectividad quien ante este tipo de proceder tiende a deslegitimar una función de vocación y probidad como la que debe orientar todos los actos de la jurisdicción, se impone, al fijar la pena de prisión, atendida la gravedad de los actos, moverse hasta el extremo máximo del primer cuarto, señalándose así en setenta y dos meses (72) meses.

En razón de los mismos criterios de gravedad de la conducta, a que alude el artículo 61 del C.P., se fijará la pena de multa en la suma de un mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos legales mensuales vigentes(43).

Es preciso indicar, además, que este caso, obliga, al tenor de lo previsto en el tercer inciso del artículo 52 del estatuto en cita, imponer al aquí procesado, como pena accesoria, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al señalado para la pena privativa de la libertad, por lo que la misma se establece en setenta y dos (72) meses.

El delito de Prevaricato por omisión agravado.

El artículo 414 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004(44) y los aumentos punitivos del canon 415 del mismo ordenamiento(45), que incrementa las penas en una tercera parte, establece para este delito una sanción privativa de la libertad a imponer entre cuarenta y dos punto sesenta y seis (42.66) a ciento veinte (120) meses de prisión; multa de diecisiete punto setenta y siete (17.77) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre ciento seis punto sesenta y seis (106.66) y ciento veinte (120) meses(46).

Siguiendo los mismos lineamientos trazados frente al delito de ocultamiento, alteración o destrucción del elemento material probatorio, considera la Corte procedente aumentar el mínimo de la punición para este reato proporcionalmente a la gravedad del daño infringido, intensidad del dolo y demás criterios orientadores, fijando así la privativa de la libertad en el extremo límite del cuarto mínimo, correspondiente a sesenta y un punto nueve (61.9) meses de prisión(47); la multa en treinta y ocho punto treinta y tres (38.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes(48), e inhabilidad de para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ciento nueve punto nueve (109.9) meses(49).

Determinación de la pena en razón del concurso heterogéneo de conductas punibles.

De acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, quien infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas.

En consecuencia, se tomará como pena base la de prisión dosificada para el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, que asciende, como se indicaba, a setenta y dos (72) meses, los cuales serán aumentados en razón del concurso, en sesenta y un punto nueve (61.9) meses más, correspondiente a la pena dosificada del delito de prevaricato por omisión(50), para un total de ciento treinta y tres punto nueve meses (133.9) meses de prisión.

En este punto debe acotarse, que inanes resultan los planteamientos de la defensa, orientados a obtener un incremento de la pena para su defendido en sólo un (1) mes más, en razón del anotado fenómeno concursal, habida cuenta su abierta contradicción con el entendimiento que sobre este tópico ha enseñado la Corte, referente a la interpretación y aplicación que debe darse a ese “otro tanto”, en el sentido de que: “… corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones (…)”(51).

En lo que a la sanción de multa atañe, el artículo 39 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, dispone tasarla, sumándola en el caso de concurso, operando como única limitante, que dicha adición no supere los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como se indicaba, para el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, la multa se fijó en un mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para el de prevaricato por omisión agravado fue tasado en treinta y ocho punto treinta y tres (38.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que implica un total de pena pecuniaria de un mil cuatrocientos treinta y ocho punto treinta y tres (1.438.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que para el año dos mil siete (2007), atendiendo la estipulación del salario mínimo legal mensual para esas calendas vigente ($ 433.700), equivale a seiscientos treinta y ocho millones ciento ochenta y siete mil veintiún pesos M/Cte. ($ 638.187.021).

Finalmente, en cuanto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se tiene que la misma se estableció respecto del delito de prevaricato por omisión, como pena principal, en ciento nueve punto nueve (109.9) meses, mientras que respecto del de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, se fijó como accesoria a la privativa de la libertad en setenta y dos (72) meses.

En casos como el presente, en los que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas concurre como principal en relación con algún delito y como accesoria respecto de otro, ha precisado esta Sala que resulta imperioso aplicar, igualmente, las reglas del concurso de conductas punibles, pues —se ha dicho— se trata de la misma sanción, aunque prevista en diferente categoría e intensidad(52). En base a tal criterio, como es sabido, el sujeto agente queda sometido a la del delito que “establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto”.

Así las cosas, en el sub examine habrá de preferirse la inhabilitación de derechos y funciones públicas en modalidad principal, por ciento nueve punto nueve (109.9) meses, incrementada, por el restante comportamiento que la consagra como accesoria, en otro tanto, que, conforme las orientaciones señaladas al momento de establecer la pena privativa de la libertad, se adicionan, sin superar tal operación aritmética, en setenta y dos (72) meses, para un total de ciento ochenta y un punto nueve (181.9) meses o, lo que es igual, ciento ochenta y un (181) meses y veintisiete (27) días, por tal concepto punitivo(53).

Ahora bien, en atención a lo contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y considerando que el procesado se allanó a los cargos que por los anotados reatos le fueron enrostrados en curso de la audiencia de formulación de imputación, valga decir, en la primera oportunidad procesal prevista para ello, contribuyendo eficazmente en un ágil y dinámico impulso de la actuación e impidiendo con ello un mayor desgaste de tiempo, esfuerzo y recursos para la administración de justicia, considera la Corte que el procesado se hace merecedor del descuento máximo legal permitido, correspondiente al cincuenta por ciento (50%), cuyo equivalente, en relación con la pena privativa de la libertad debidamente dosificada (133.9), corresponde a sesenta y seis punto nueve (66.9), por lo que al sustraer tal monto de aquél, arroja un total de sesenta y siete (67) meses de prisión, como pena de prisión definitiva a imponer.

La misma proporción de descuento se debe aplicar a las restantes penas impuestas, por lo que la multa se fija, una vez efectuada la rebaja de la mitad, en trescientos diecinueve millones noventa y tres mil quinientos diez pesos con cinco centavos ($ 319.093.510.5), y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en noventa (90) meses y veintiocho (28) días.

Necesidad y función de la pena

Sea lo primero advertir que respecto del procesado no se evidencia la presencia de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que incidieran en la comisión de los punibles estudiados, y que hicieran posible disminuir la pena prevista para los tipos penales en aplicación.

La necesidad de la sanción a imponer al infractor de la ley penal, tiende a la protección real y efectiva de todos los asociados, en el entendido que propende por la prevención del delito. Se espera, así, que la pena que se impone sirva como disuasor público frente a la posibilidad de la comisión de hechos reprochables penalmente y, particularmente, en el sentenciado, opere a manera de prevención con la función, además, de prepararlo para la reinserción a la comunidad.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Atendidos los punibles por los cuales se condena al doctor GLVC y el monto de la sanción de prisión impuesta, no resulta procedente conceder ninguno de estos mecanismos.

En efecto, no se reúnen los requisitos señalados en el artículo 63 del Estatuto Penal, relacionado con el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por ausencia del elemento objetivo, pues la pena privativa de la libertad que aquí se impone es superior a los tres (3) años exigidos en el artículo original, o los cuatro (4) años señalados en la modificación introducida por el artículo 29 la Ley 1709 de 2014.

Tampoco resulta viable la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, pues, es evidente que, aun cuando se satisface la exigencia de tipo objetivo para su concesión, no ocurre lo mismo respecto de la de naturaleza subjetiva que consagra, igualmente, el artículo 38 del Código Penal para su procedencia.

Así, se tiene que la norma en comento, para la viabilidad del anotado instituto, precisa que: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; y, (ii) que el desempeño laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez decidir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En ese sentido, se tiene que los tipos penales por los cuales aquí se sentencia al doctor VC, tienen, cada uno de ellos, penas mínimas inferiores a cinco (5) años, por lo que este requisito se cumple a cabalidad. Empero, es en cuanto al restante aspecto que deviene la improcedencia de beneficiar con la prisión domiciliaria al condenado, pues, además de existir en su contra el antecedente penal de haber sido sentenciado por esta misma corporación(54), se impone en estos casos, como lo ha decantado la jurisprudencia(55), efectuar un análisis más detenido, de los ámbitos integradores del factor cualitativo - normativo, con las funciones de la pena, contempladas en el artículo 4º del ordenamiento en cita, particularmente, las de prevención general y retribución justa, cuya observancia surge imperiosa no solo al momento de la individualización del castigo intramural, sino también en el de su ejecución como tal o, inclusive, bajo la figura de la reclusión domiciliaria.

Al respecto, ha dicho esta corporación:

Exige igualmente la norma que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.

El artículo 4º del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

Significa lo anterior, que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)(56).

Siguiendo esos parámetros, la conclusión a la que se arriba no puede ser otra, entonces, que la de la inviabilidad de conceder al condenado VC la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural que le viene impuesta, toda vez que, como ya se había reseñado con antelación, su actuar alejado de la ley, causó un gran impacto en la comunidad al ver cómo un funcionario en quien se confió una exigente labor, no reparó en apartarse de los rectos caminos cuyo transito le resultaban obligatorios, para omitir dolosamente actos propios de las funciones que la ley y los reglamentos forzosamente le imponían, como los de imprimir los trámites correspondientes a las denuncias penales cuyo conocimiento había llegado a sus manos, y proceder al ocultamiento de las mismas y los elementos de acreditación anexos, para evitar, precisamente que pudieran emplearse como medios cognoscitivos en curso de las investigaciones que de tales quejas debían adelantarse.

De ahí que la magnitud del daño que el doctor GLVC, valiéndose de su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación propició a los asociados, en manera alguna se puede subestimar y debe conducir, inexorablemente, a la denegación del referido instituto.

Además, no se presentan las hipótesis de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referidas a que el acusado sea mayor de sesenta y cinco (65) años, se trate de una persona a la que le falten dos (2) meses o menos para el parto, que padezca grave enfermedad dictaminada por perito oficial, ni se ha aducido y demostrado la condición de padre cabeza de familia, circunstancias que a tenor del artículo 68 A-3, modificado por la Ley 1709 de 2014, permitirían la sustitución de la ejecución de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR penalmente responsable al doctor GLVC, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de las conductas punibles de PREVARICATO POR OMISIÓN AGRAVADO Y OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO, previstas en los artículos 414 - 415 y 454B del Código Penal, realizadas cuando se desempeñó como Director Seccional de Fiscalías de Medellín, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

2. CONDENAR al doctor GLVC a la pena principal de sesenta y siete (67) meses de prisión, multa por valor equivalente a trescientos diecinueve millones noventa y tres mil quinientos diez pesos con cinco centavos ($ 319.093.510.5), a favor del Tesoro Nacional en cuenta administrada por el Consejo Superior de la Judicatura, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de noventa (90) meses y veintiocho (28) días.

3. DECLARAR que el doctor GLVC no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al mecanismo sustitutivo de la prisión ordinaria por prisión domiciliaria. En consecuencia, el condenado deberá purgar la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que para el efecto designe el Inpec.

4. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

5. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

6. En firme esta providencia, remítase la actuación al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia 20929 del 13 de julio de 2005.

(2) No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (art. 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función” “CSJ, Segunda Instancia 19762, Sentencia de 23 de febrero de 2005. En el mismo sentido, Única Instancia 24053, Auto de 21 de febrero de 2007; Única instancia 20402, Sentencia de 21 de marzo de 2007; Segunda Instancia 28984, Auto de 9 de mayo de 2008; Única Instancia 34221, Auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras.

(3) Sentencia 36208 del 16 de Mayo del 2012.

(4) Sentencia 31534 del 5 de mayo de 2010.

(5) Folio 26 Ibídem.

(6) Folio 10 Ibídem.

(7 Folio 14 Ibídem.

(8) Folio 8 Ibídem.

(9) Folio 274 Ibídem.

(10) Folios 7, 6, 5, 4 Ibídem.

(11) Folios 41 y 21 cuaderno original 1.

(12) Folio 41 cuaderno original 2.

(13) Folio 42 Ibídem.

(14) Folio 43 Ibídem.

(15) Folio 44 Ibídem.

(16) Folio 168 Ibídem.

(17) Folio 228 cuaderno original 2.

(18) Folio 220 cuaderno Ibídem.

(19) Folio 217 cuaderno Ibídem.

(20) Folio 234 cuaderno original 1.

(21) Folio 108-120 ibídem.

(22) Folio 71-281 Ibídem.

(23) Folio 274 cuaderno original 2.

(24) Folios 1 y ss. Ibídem.

(25) Resolución 2.2504 del 22 de octubre de 2007, a través de la cual la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación encarga al hoy procesado como Director Seccional de Fiscalías Seccional Medellín. Folio 41 cuaderno original 2.

(26) Resolución 2-0193 del 25 de enero del 2008, por la cual se concretó un segundo encargo hecho por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación al antes mencionado en esa Dirección. Folio 43 Ibídem.

(27) Acta de posesión del 25 de octubre del 2007 y Acta de posesión del 28 de enero de 2008 Folio 42 y 44 Ibídem.

(28) Resolución 2-1892 del 17 de agosto de 2007, Por medio de la cual se implementó el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación. Folio 168 Ibídem.

(29) La cual reglamentó los mecanismos de reparto. Folio 228 cuaderno original 2.

(30) Que fijó los parámetros para la asignación y reasignación de investigaciones, al interior de la Fiscalía General de la Nación. Folio 220 cuaderno ibídem.

(31) Que establece los procedimientos, reasignaciones y designaciones especiales. Folio 217 cuaderno Ibídem.

(32) Resolución 2-1892 del 17 de agosto de 2007, Por medio de la cual se implementó el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación. Folio 168 Ibídem.

(33) Folio 10 Ibídem.

(34) Folio 14 Ibídem.

(35) Oficio 1737 de octubre 6 de 2008; 100/6239 de octubre 7 de 2008; 5130 del 10 de octubre de 2008 y 29199 Dirección Nacional de Fiscalías, de fecha 6 de noviembre de 2008. Folios 7, 6, 5, 4; 10, 11 y 14 Ibídem.

(36) Entrevista realizada el 8 de Noviembre de 2007. Folio 221, cuaderno original 1.

(37) Entrevista realizada el 15 de enero del 2009. Folio 26. cuaderno original 1.

(38) Informe de policía judicial adiado a 8 de mayo del 2009, que da cuenta de la inspección efectuada en las instalaciones de la Unidad de Control de Lavado de Activos — UCLA—, sobre el trámite de las denuncias asignadas a la Fiscal 41 Especializada de esa Unidad.

(39) Art. 283 Código Procedimiento Penal.

(40) Sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de marzo del 2011, radicación única instancia 30.690. Folio 53 al 165 cuaderno original 2.

(41) Aplican los incrementos de la Ley 890 de 2004, artículo 13.

(42)
I CuartoII Cuarto III Cuarto IV Cuarto
48 - 72 72 + 1 día - 9696 + 1 día - 120120 + 1 día - 144

(43)
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
200 - 1400 smlmv72 - 96 smlmv96 - 120 smlmv120 - 144 smlmv

(44) El artículo original establecía unas penas de prisión de dos (2) a cinco (5) años; multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Tal norma, fue modificada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementando las penas señaladas en una tercera (1/3) parte el mínimo y en la mitad (1/2) el máximo, fijándose entonces así: prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses; multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En cuanto a la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se estableció que sería de ochenta (80) meses, si se aplica el mínimo del incremento del artículo 14 de la Ley 890/2014 o de noventa (90) meses si se aplica el máximo.

(45) Señala esa norma que “…las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte (…)”.

(46) Esta pena, señalada de acuerdo a los parámetros de la Ley 890 de 2004, entre ochenta (80) y noventa (90) meses, se incrementa en una tercera (1/3) parte, de acuerdo a la agravante contenida en el artículo 415 del C.P.

(47)
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
42.66 - 61.9 61.9 + 1 día - 81.381.3 + 1 día 100.6100.6 +1 día - 120

(48)
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
17.77 - 38.33 smlmv38.33 - 58.88 smlmv58.8 - 79.44 smlmv79.44 - 100 smlmv

(49)
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
106.66 - 109.995109.995 + 1 día - 113.33113.33 + 1 día- 116.665116.665 + 1 día - 120

(50) Artículo 31 Ley 599 de 2000. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas.

(51) C.S. de J. Cas. Penal. Sentencia 16/04/2008, Rad. 25304.

(52) Cfr. CSJ SP, 4 de marzo de 2015, Rad. 366554; CSJ SP, 4 de junio de 2014, rad. 42737; CSJ SP, 3 de septiembre de 2014, rad. 43303; CSJ SP, 12 de noviembre de 2014, rad. 39392.

(53) Es de advertirse que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementó las penas contenidas en la parte especial del Código Penal, en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, con la obligación de respetar únicamente el máximo de la pena privativa de la libertad. En consecuencia, la duración máxima de las penas privativas de otros derechos, de que da cuenta el artículo 51 del ordenamiento penal, debe entenderse modificada por la citada disposición.

(54) Cfr. C.S. de J. Cas. Penal. Sent. 24/07/2013, Rad. 244485.

(55) Cfr. C.S. de J. Cas. Penal. Auto 17/02/2015, Rad. 367806.

(56) CSJ SP, 28 Nov. 2001, Rad. 18285.