Sentencia SP606-2018/47680 de abril 11 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 47680

SP606-2018

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado acta Nº 115

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Síntesis de la demanda

Luego de aludir a la procedencia del recurso, de traer a colación in extenso la actuación procesal, así como resumir las sentencias de primer y segundo grado, el demandante propone los siguientes reproches:

Primer reparo. Con fundamento en las causales primera y segunda de casación regladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante alega que el tribunal incurrió en una “violación directa de la ley sustancial, por errónea e indebida interpretación de lo dispuesto en el artículo 448” del prenombrado compendio normativo, atinente al principio de congruencia y, consecuentemente, afectó la estructura del debido proceso y la garantía de defensa al declarar penalmente responsable a G.G.Ll. por una modalidad de conducta punible diferente a la plasmada en la imputación y la acusación, que fue por la que se defendió en juicio.

Al respecto precisó el recurrente:

“si se hubiese formulado la acusación incluyendo en su núcleo fáctico la conservación de estupefacientes, con toda probabilidad que la unidad de defensa hubiera podido definir como estrategia defensiva, la estructuración de una posible o eventual carencia de antijuridicidad en la conducta endilgada.

(…).

para el suscrito recurrente [es] apenas obvio que la garantía de defensa del procesado sí se desconoció por el juez ad quem, por cuanto indudablemente mediante la emisión del fallo de segundo grado, se produjo un grave menoscabo a los derechos fundamentales que le asisten al acusado, en virtud del flagrante sorprendimiento a la defensa de tamaña e inhóspita variación fáctica”(5).

Invoca se aplique la regla de interpretación expuesta por esta corporación judicial en “sentencia de casación penal del 31 de julio de 2009, radicado 30838” entre otras tantas que cita, referentes todas ellas a garantizar el principio de congruencia y, por ende, a no permitir que el juez de conocimiento, menos aún el de segundo nivel, sorprenda a la defensa declarando penalmente responsable al investigado por una modalidad de conducta diferente a la que fue objeto de acusación.

Relieva que la “venta” o “tráfico” de estupefacientes fue la modalidad de conducta típica que la Fiscalía, tanto al momento de imputar como al acusar, seleccionó dentro de las múltiples consagradas en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, y que replicó en la solicitud de condena, pese a que durante el curso de la audiencia de juicio oral no logró probar que el acusado realizara tal actividad.

Seguidamente, llama la atención de la Corte para que se observe que la acción de “vender o traficar estupefacientes” es notoriamente disímil a la de “porte o tenencia” de sustancias alucinógenas, siendo esta la que “arbitrariamente eligió” el tribunal para emitir fallo de condena contra su representado, sin que “nunca, durante el curso del juicio oral, mediara solicitud de la Fiscalía” para variar la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación(6) y, por tanto, se le hubiera permitido a la defensa ejercer las labores de contradicción respecto a esa nueva modalidad de conducta punible.

Con base en lo expuesto solicita se case el fallo de condena emitido por el tribunal, y que en su lugar se dicte sentencia absolutoria.

2. Segundo cargo. Después de enlistar las pruebas documental y testimonial que fundamentan el fallo de segunda instancia, el libelista afirma que la judicatura incurrió en un “Error de derecho por falso juicio de legalidad surgida de la manifiesta violación a las reglas de producción de la prueba que dio fundamento a la sentencia impugnada”(7).

Afirma que el ad quem erró al no advertir que las órdenes de registro y allanamiento perdieron su fundamento legal al culminarse la práctica probatoria en el juicio oral, en razón a que la Fiscalía no probó “el destino que tenían las sustancias estupefacientes halladas en el inmueble” en el que residía el acusado junto con sus padres, ni logró acreditar “las presuntas actividades de la supuesta venta” con lo cual “dejó sin fundamento” las prenombradas actuaciones investigativas, deviniendo estas en ilegales por la “flagrante omisión a lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal”.

Explica el censor así el yerro por él advertido en la decisión objeto de censura:

“desde que [la Fiscalía] ordenó la restricción del derecho a la intimidad de mi prohijado y su familia, mediante la respectiva expedición de la orden de registro y allanamiento el 17 de noviembre de 2011, en virtud de unos supuestos de hecho que como ya se dijo, se pusieron a su conocimiento a través del informe ejecutivo FPJ-3 del 2 de noviembre de ese año.

Hechos que precisamente si no se demostraron, es porque materialmente no existieron. Y aunque no obstante la diligencia de registro y allanamiento se legalizó en audiencias preliminares el día 1º de diciembre de 2011 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Dorada, Caldas; ello no significa que dada su inexistencia fáctica, en juicio se demostró lo contrario a lo denunciado mediante el informe de motivos fundados el cual dio origen y fundamentó a la orden de registro y allanamiento expedida el día 17 de noviembre de 2011, sea esto un óbice o una limitación para identificar y decretar ahora en sede extraordinaria de casación su ilegalidad y en consecuencia su exclusión, por flagrante omisión a lo dispuesto como exigencia legal y regla procedimental de estricta aplicación por el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal”(8).

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia para absolver al procesado G.G.Ll.

Audiencia de sustentación oral

Intervención del recurrente

El abogado defensor del sentenciado reiteró los postulados esenciales de la demanda, esto es, que acusa al fallo de segunda instancia de afectar sustancialmente la estructura del proceso (causal segunda de L. 906/2004, art. 181), al condenar a G.G.Ll. por “conservar” estupefacientes, pese a que él fue acusado por la “venta” de esas sustancias, siendo esas conductas sustancialmente distintas.

Advierte que en el presente caso no se “dan ninguno de los siguientes tres requisitos que la jurisprudencia ha establecido” en orden a autorizar a la Fiscalía o al juez a variar la calificación sin lesionar o vulnerar el principio de congruencia:

“La primera, es si el cambio de calificación a la modalidad de la conducta imputada, se orienta u obedece a un punible de menor entidad.

La segunda circunstancia traducida como requisito que debe colmarse a satisfacción, es si la tipicidad novedosa en su modalidad no desborda el núcleo fáctico de la acusación.

Y la tercera, conlleva a establecer si la decisión como tal, no afecta los derechos fundamentales del sindicado”.

Precisó que si bien es cierto la variación que inspiró al ad quem versa sobre el mismo tipo penal, dado que el verbo rector “portar” como el de “vender o traficar” están previstos en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, también ha de tenerse en cuenta que “tan brusco cambio en la modalidad de comisión” de dicho comportamiento punible “para nada” apareja una “consecuencia de menor entidad jurídica sancionatoria” toda vez que:

“Llámese venta, o llámese conservación de sustancias ilícitas, su consecuencia jurídico-penal es la misma. La gravedad y modalidad de la conducta las determina la voluntad del legislador de acuerdo a las cantidades que para cada tipo de sustancia ilícita o droga que produzca dependencia establece, de conformidad con el libro II y título XIII del Código de Procedimiento Penal, y otras circunstancias agravantes distintas.”.

En esa misma línea discursiva, pero con fundamento en la causal primera, alega que el tribunal al dictar la sentencia desconoció el alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, toda vez que esa norma le impedía condenar por una conducta distinta de aquella plasmada en la acusación.

Relieva el censor, que la trascendencia de tal violación en la que incurrió el tribunal se concreta en que dejó inerme a la defensa técnica para controvertir probatoriamente ese “nuevo cargo” que le hizo a su defendido por conservar pequeñas cantidades de estupefacientes, precisamente, porque varió la modalidad de la conducta típica en el fallo que emitió como juez de segunda instancia, esto es, en un momento procesal posterior a la fase en que se hicieron solicitudes probatorias y se practicaron pruebas.

De ese modo, explica el impugnante, que una vez el ad quem profirió el fallo de condena por primera vez le resultó un imposible controvertir o contrarrestar ese cambio de calificación jurídica de los hechos objeto de investigación “alegando, por ejemplo, la falta de tipicidad o antijuridicidad de la conducta de G.G.Ll. de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por esta sala en fallo del 9 de marzo de 2016, radicado 41760, sobre ese tópico.

Destaca que otra hubiera podido ser la suerte de su defendido si desde la acusación o, una vez finalizada la práctica probatoria, en la solicitud de condena, la Fiscalía hubiera imputado la modalidad de “porte o conservación de estupefacientes” toda vez que hubiera enfilado todo su actuar defensivo a demostrar que “los 0.7 gramos de bazuco y los 1,5 de cannabis que hallaron en el blue jean de G.Ll.” eran parte de su dosis personal, pues reitera que los “130.4 gramos de sustancia vegetal hallados “supuestamente” al lado de un chifonier (…) fueron cargados por los policiales” es decir, que son producto de un “falso positivo”.

Finaliza su intervención el censor reiterando su solicitud a esta sala para que se case la sentencia recurrida y, en consecuencia, se absuelva a su defendido.

Intervención de los no recurrentes

1. La Fiscalía.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó casar la sentencia recurrida argumentando lo siguiente:

Primero, en relación con el cargo de falso juicio de legalidad por violación de las reglas de producción de la prueba, manifestó que los testimonios de los policiales que participaron en el allanamiento de la vivienda del procesado no demuestran con plena certeza la ocurrencia de los hechos, esto es, que en ese inmueble se comercializara o se vendieran estupefacientes, pues solo atinan a decir que en “varias ocasiones se veían jóvenes acercarse y que existía intercambio de dinero por drogas” sin que se resolviera la siguiente duda que subyace a tal afirmación:

¿Cómo es posible que toda esa actividad ilegal hubiera ocurrido a ciencia y paciencia de las autoridades, sin que jamás se hubiera incautado dicha droga; o se hubiera retenido e individualizado a alguno de esos supuestos compradores de droga para que rindieran su versión respecto de estos hechos?

Señaló el Fiscal delegado ante la Corte Suprema que no le resulta creíble lo afirmado por los testigos de cargo, esto es, por los agentes de policía que declararon bajo la gravedad del juramento que en la residencia de G.G.Ll. se vendieran drogas ilícitas y que ahí llegaran jóvenes para comprarlas, pues, estima, “nunca se halló” o recolectó evidencia física que diera cuenta de “un registro documental” de tráfico o venta de estupefacientes, el cual, enfatizó, “es usual y casi que obligatorio” hallar en la escena del delito cuando se trata de este tipo de actividades de investigación policial sobre venta o tráfico de estupefacientes.

Seguidamente, relieva que es necesario tener en cuenta que “así como no siempre todo delincuente, por ser delincuente, siempre dice mentiras, tampoco es cierto que todo policía, por el simple hecho de serlo, siempre diga la verdad, pues la experiencia nos ha venido enseñando cosas diferentes, no se debe creer a las personas por el cargo que ocupan, sino por una valoración seria y juiciosa de su testimonio en relación con los demás medios de prueba recaudados”.

De ese modo, trae a colación los testimonios de los líderes de las juntas de acción comunal que negaron haber informado a las autoridades policiales el hecho de que en el domicilio de G.G.Ll. se encontrara algún tipo de estupefaciente, para resaltar que aquellos “desmintieron a los policiales que el tribunal les concedió plena credibilidad”.

Y, seguidamente, afirma:

“más criticable resulta que el tribunal tuviera las versiones de los policiales como una verdad absoluta, cuando estos realizaron el allanamiento sin acompañarse de una autoridad que avalara esa actuación investigativa como el Ministerio Público, la defensoría del pueblo, la defensoría de familia, dado que habían niños en la vivienda (…) y más grave es que no se hubiera documentado de manera seria esa diligencia, por ejemplo con grabaciones, así fuera un video hecho con un aparato celular”.

Destaca que el ad quem al momento de revocar el fallo absolutorio “olvidó tener en cuenta que los policiales al entrar a la vivienda” del hoy condenado G.Ll. solo encontraron elementos que son propios de un consumidor de bazuco y cannabis, más no hallaron evidencia alguna de la que se pudiera inferir que este vendiera dichos estupefacientes.

Y en lo referente al cargo que hiciera el demandante por violación al principio de congruencia, estima que le asiste razón a la defensa en cuanto a que en tratándose de la conducta típica prevista en el artículo 376 del Código Penal, el verbo rector “conservar” a más de ser ontológicamente diferente al de “vender”, valorativamente se genera la siguiente distinción:

“pues cuando se trata de venta de estupefacientes no importa la cantidad que se encuentre durante el allanamiento, siempre será una conducta típica (…) mientras que tratándose de “porte” la valoración cambia. En tanto que en el presente caso, por ejemplo, los 0,7 gramos de bazuco hallados en el pantalón del sentenciado es una cantidad que no alcanza a ser ni si quiera la dosis mínima para el consumo (…) y aun cuando se trajera a colación el hallazgo de los 130.4 gramos de cannabis, esta no dejaría de ser una dosis de aprovisionamiento”(9).

Finalizó su intervención solicitando, se case la sentencia de condena y, de esa manera, se absuelva al procesado.

2. El Ministerio Público.

La Procuradora delegada ante esta corporación solicitó no casar el fallo impugnado, por considerar, que en nuestro sistema procesal rige “el principio de congruencia entre acusación y fallo de manera flexible” y estima que no hay duda alguna de que en el presente caso se mantuvo “incólume la imputación fáctica” toda vez que desde las audiencias preliminares se le reprochó al procesado haber “tenido o conservado en su domicilio estupefacientes” de manera que si el tribunal decidió “usar un verbo diferente al contenido en la acusación para condenar” ello no constituye violación al principio de congruencia porque tanto la conducta de “conservar” como la de “vender” se encuentran previstas en el artículo 376 del Código Penal.

Finaliza su intervención haciendo lectura de fragmentos del auto emitido por esta sala bajo la radicación 45429, en el que se concluye que “la afectación a las garantías de congruencia y defensa solo se produce en aquellos eventos en que se modifica el núcleo de la imputación fáctica o se agrava la situación del procesado” situaciones que en el asunto particular estima que no se verifican.

Consideraciones

Previo a examinar los cargos presentados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de censura, oportuno es precisar que con la implementación del esquema procesal acusatorio mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, el legislador pretendió resaltar la naturaleza de la casación como instrumento de control constitucional y legal de aquellas sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales en las que se advierta la existencia de violación a las garantías fundamentales de las partes e intervinientes procesales.

De ahí que en los artículos 180 y 184 de la Ley 906 de 2004 se consagre expresamente que el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad la de restablecer el derecho material o la garantía quebrantada, y para ello dota a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de especiales facultades, tal como la de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”.

Es decir, si bien es cierto ese parámetro de control se observaba en los anteriores regímenes de la casación, también lo es que el legislador de 2004 hizo más evidente su propósito de adecuar el instituto a referentes constitucionales(10).

Problemas jurídicos propuestos

1. El cargo principal se invoca por las causales primera y segunda de casación por violación del principio de congruencia, con grave perjuicio al derecho de defensa del procesado, en concreto, por haberse variado la calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación de “venta” a “conservación” de estupefacientes, pues considera que al tratarse de conductas ontológicamente diferentes, se afectó el desvalor del injusto, sin que el acusado y su defensa hubieran tenido la oportunidad de controvertirlo.

2. En segundo lugar, el recurrente aduce que el tribunal asumió que el acusado realizó la actividad de “conservación de estupefacientes con fines de venta” con base en una defectuosa apreciación probatoria, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Así las cosas, como quiera que uno de los ataques está referido a una posible violación del derecho de defensa por la incongruencia del fallo del tribunal frente a la acusación, se procederá en primer lugar a resolver este cargo, dadas las consecuencias que se derivarían de prosperar el mismo que harían inane el estudio del reparo de violación indirecta de la norma sustancial propuesto por el demandante por la vía de la causal tercera.

El principio de congruencia en la Ley 906 de 2004

El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a “toda persona inculpada de delito” a que se le comunique de manera “previa y detallada” la acusación. En términos similares lo hace el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Nuestro ordenamiento jurídico interno responde a tales parámetros internacionales al incluir esa garantía en el concepto que del debido proceso se consagra en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política de 1991.

El artículo 250 de la Constitución Política prevé que el escrito de acusación debe comprender: (i) la descripción clara y precisa de aquellos hechos o comportamientos que fueron objeto de indagación e investigación (imputación fáctica) porque revestían las características de un delito, (ii) la calificación jurídica o nomen iuris que reciben tales supuestos fácticos (imputación jurídica) y (iii) la enunciación o listado de las evidencias o elementos materiales probatorios en que se fundan las imputaciones fácticas y jurídicas.

Tanto la precitada garantía como el mandato constitucional fueron replicados en los artículos 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor literal se prevé:

Artículo 337: “El escrito de acusación deberá contener

(…).

una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje claro y comprensible”.

Y en el artículo 448 se consagra:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Las transcritas normas consagran tanto la obligación que tiene la Fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación y su calificación jurídica, como la consecuente imposibilidad que tiene el juez de conocimiento para proferir un fallo de condena por hechos(11) no incluidos en esta (acusación) y por comportamientos típicos, antijurídicos y culpables por los cuales no se haya solicitado condena(12).

Y de la interpretación sistemática de los artículos 250 de la Constitución Política, 337 y 448 de la Ley 906 de 2004 se puede establecer que el derecho —garantía que posee todo ciudadano a que el Estado le comunique de manera “previa y detallada” la acusación, es al tiempo un mandato— obligación dirigido a quienes ostentan la representación de este en el proceso penal: la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Conocimiento. Aquella está obligada acotar o determinar con precisión los límites de los hechos que fueron objeto de investigación por su relevancia jurídico-penal, mientras que este no podrá soslayar esa frontera al momento de emitir el fallo o sentencia.

De otra forma dicho, los juzgadores no pueden extralimitar su actuación más allá del marco jurídico y fáctico propuesto por la Fiscalía de manera pormenorizada, específica y definida, so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurídicas aplicadas a determinado caso(13).

La especial protección que el ordenamiento jurídico actualmente concede a esa garantía constitucional responde a que en un esquema procesal acusatorio el principio de congruencia se identifica con el derecho a la defensa, pero más aún con la acusación, toda vez que a esta se la entiende como un acto de comunicación de parte del Estado hacia el ciudadano investigado en el cual se le dan conocer de manera clara, expresa y precisa tanto (i) los hechos que se le atribuyen, como (ii) su calificación jurídica, esto es, la adecuación de esos elementos fácticos a una o algunas determinada(s) modalidad(es) de conducta(s) que el legislador previamente estimó como jurídico-penalmente desaprobada(s) y, por ende, merecedora(s) de una sanción o pena; (iii) aunado a las evidencias o elementos materiales probatorios en los cuales se fundan tales imputaciones.

Y en esa lógica, es con base en el conocimiento que el imputado obtiene del acto complejo de la acusación (escrito de acusación y formulación de acusación en audiencia pública), que este podrá optar entre: (a) aceptar los cargos que se le han formulado con miras a obtener una sustancial rebaja de la pena o (b) controvertirlos durante la fase de juicio ingresando evidencias en su favor o ejerciendo la contradicción de las que se aducen en su contra(14).

Cualesquiera de esas dos alternativas pone en evidencia la identidad o la estrecha correlación entre el principio de congruencia de la sentencia con la acusación, puesto que si los extremos de la relación jurídico procesal se encuentran cabalmente delimitados(15) en esta (acusación), expresándose con claridad y precisión tanto la imputación fáctica como jurídica, aquel operará “como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal, al impedir que una persona pueda ser acusada por [ciertos] hechos y [determinados] delitos, y termine condenada”(16) por otros diferentes.

En efecto, cuando se hace una interpretación sistemática de los artículos 250 de la Constitución Política y 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, se alude a que el ordenamiento jurídico exige verificar la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos) entre la acusación y la sentencia. Conformidad que, como desde antaño ha dilucidado esta Sala, puede ser desconocida por los jueces de las siguientes formas:

1. Por acción:

a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso.

c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad.

2. Por omisión:

a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.”(17).

En síntesis, la regla general establecida a nivel constitucional (art. 250) y legal (L. 906/2004, arts. 337 y 448) impone que los jueces no pueden desconocer los limites señalados por la Fiscalía en la acusación dictando sentencia oficiosamente por fuera de ese marco, so pena de comprometer su imparcialidad al quebrantar el principio de separación categórica de funciones, el que por antonomasia describe el esquema acusatorio, toda vez que este involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas(18).

Ahora bien, en manera alguna tal regla general pretende desconocer que en un esquema acusatorio como el implementado en Colombia con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, la acusación precede a la práctica de pruebas en el juicio oral y, por tanto, que en más de un evento es con la práctica probatoria que la imputación fáctica y, por ende, la jurídica plasmadas en aquella podrían sobrevenir como inadecuadas respecto a la reconstrucción de los hechos lograda en audiencia pública con la exhibición de elementos materiales probatorios y la práctica de testimonios. Para estos casos es que la jurisprudencia precisó cuáles han de ser las circunstancias excepcionales en que tal mutación o cambio puede operar sin socavar el principio de congruencia, y los derechos a la defensa y el debido proceso, los cuales son:

“la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación(19).

Finalmente, huelga señalar que en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2015, radicado 44287, a la cual alude el tribunal y el casacionista, al referirse a la “congruencia flexible” se hace la siguiente precisión:

“cuando de manera excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de una conducta punible de menor o igual entidad.

(…).

Es incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde aplicar, y por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violación de la referida garantía, pues el acusado directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter definitivo en el respectivo fallo”.

Reliévese del precitado pronunciamiento que aun tratándose de la “congruencia flexible” se exige salvaguardar la coherencia que ha de existir entre la imputación fáctica y la jurídica expuestas por la Fiscalía en la acusación respecto a la establecida por el juez en el fallo, pues de otra forma no podría predicarse “que la defensa tuvo la oportunidad de controvertir” la hipótesis delictiva que se le dio a conocer durante el curso del juicio oral; sino que habría de aceptarse que se le sorprendió con una nueva, generada en la sentencia.

Caso concreto

En el presente asunto la Fiscalía ha mantenido incólume tanto el soporte fáctico de la imputación como la calificación que le otorgó al hecho, puesto que desde fases preliminares atribuyó a G.G.Ll. haber realizado la conducta delictiva prevista en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en la modalidad de “venta de estupefacientes” calificación jurídica que el tribunal varió para emitir fallo condenatorio al considerar que pese a que no se acreditó el propósito del acusado de comercializar el estupefaciente, si está demostrado que este “conservó con fines de venta 0,7 gramos de bazuco; 1,5 gramos de cannabis y 130, 4 de sustancia vegetal” ello derivado de la situación de flagrancia en la que fue sorprendido.

A propósito del referido tipo penal, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre.

Obsérvese que cada modalidad de acción fue dispuesta alternativamente en la norma, lo cual implica que cada una tiene la calidad de verbo rector en el tipo penal, entonces, con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico-penalmente desaprobado.

Ahora bien, la jurisprudencia desde antaño dio respuesta al interrogante que emergió en una multiplicidad de casos semejantes al que concita ahora la atención de la Corte, referidos todos ellos a cómo salvaguardar el principio de congruencia y el derecho de defensa cuando la Fiscalía imputa al ciudadano un tipo penal como el precitado artículo 376 del Código Penal que comporta varios verbos alternativos.

Verbigracia, en sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicado 35293, entre muchos pronunciamientos sobre este tópico, se consideró:

“En tal caso, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales acopiados al inicio de este acápite considerativo, resulta indispensable el cumplimiento de las propiedades de concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. Más aún bajo la consideración de que el tipo penal de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes contiene doce modalidades comportamentales diversas expresadas en igual número de verbos rectores —de ahí la razón para que el legislador haya optado por su consagración integral— que, incluso, pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes”.

Dicho de otro modo, como el legislador condensó múltiples acciones típicas en el artículo 376 del C.P. que pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes, es imperativo que la Fiscalía desde la formulación de imputación concrete y precise los hechos determinantes circunstanciados y a cuál de las conductas reseñadas en la citada norma corresponde su calificación jurídica.

Lo que se advierte en este asunto es que el fallador de segundo grado en realidad no optó por cualquiera de los verbos rectores contenidos en la referida norma, sino que ideó una acción diferente, la de conservar para vender, pues si optaba por la de conservar, se haría evidente la incongruencia del fallo frente a la acusación, y si mantenía la de vender, creyó que se encontraría ante la precariedad probatoria que condujo a la absolución del acusado en primera instancia.

Si en realidad el comportamiento reprochado por el tribunal hubiera sido el de conservar sustancia estupefaciente, se habría concretado una variación en el aspecto fáctico de la acusación con efectos nocivos para el derecho al debido proceso. Sin embargo, aunque el ad quem aludió a la acción de conservar, en últimas la condena lo fue por el propósito del acusado de comercializar la sustancia hallada en su domicilio, no de otra manera se explica que el fallador hubiera atribuido la acción de “conservar para vender” es decir, el objeto de reproche se mantuvo respecto del deducido en la acusación, solo que el tribunal incurrió en la impropiedad de modificar el verbo rector, para de todas formas atribuir la acción de vender, siendo este el verdadero motivo de reproche y sustento de la responsabilidad atribuida al acusado en segunda instancia.

Para mayor claridad se citan algunos apartes del fallo de segundo grado que hacen palpable la recriminación por destinar la droga incautada a su comercio ilícito.

Conforme con la prueba trascrita supra, se colige sin duda alguna, como con tino lo expuso la Fiscalía, que se está en presencia de un expendio de sustancias alucinógenas, tal y como lo había advertido gran parte de la comunidad del sector del barrio primero de mayo de Puerto Salgar, precisamente donde estaba ubicada la residencia del acá procesado y a quien previamente ya tenían identificado.

(…).

Ello explica que la información suministrada, esté cierta de la existencia de una venta de espurias mercancías allí mismo donde fueron halladas y que, justamente, en ese lugar se encontraba la persona nombrada por esa información como quien la habitaba y expendía el narcótico, no otro diferente que el señor G.G.Ll. (Resaltado fuera de texto original).

Así las cosas, no se observa un cambio en la imputación fáctica que configure una situación irregular por vulneración al principio de congruencia de la que se derive afectación sustancial del derecho a la defensa; por tal motivo, el primer cargo propuesto en la demanda no prospera.

2. La discusión debe centrarse entonces en el sustento probatorio expuesto en el fallo de segundo grado para concluir que el propósito del acusado era el de comercializar clandestinamente la droga con la que fue sorprendido en su residencia.

Con base en los testimonios de los funcionarios de policía judicial, W.A.C.L., J.M.O.B. y F.L.R.R., el tribunal concluyó lo siguiente:

Es cierto que al momento de registro y allanamiento a la morada del señor G.Ll. no se estaba desarrollando uno de los verbos rectores que componen o tipifican el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como es la venta, muy seguramente porque la diligencia se practicó en horas de la madrugada, pero esta situación no descarta per se la comisión de la conducta ilegal, al haber existido una típica situación de flagrancia como a continuación analizaremos y que al parecer no tuvo importancia alguna para el a quo, no obstante reconocer otra de las modalidades del delito como es la de conservar.

Se parte como es obvio de la situación de flagrancia en que fue sorprendido y aprehendido el acá procesado y antes mencionado, cuando tenía en su poder, en el interior de su residencia, la mercancía estupefaciente en las cantidades relacionadas atrás y algunas empacadas para su distribución, actividad a la que estaba dedicado el procesado, tal y como se desprende de todo el actuar procesal.

Esa es la primera forma de evidencia que se deriva de los informes policivos que fueran ratificados por los agentes que intervinieron en el operativo.

(…).

Por lo demás, irrespeta toda lógica que si el sitio era dedicado a nada menos que al expendio de narcóticos —lo que de suyo entraña el trasiego de personas que va y vienen; el subir y bajar escaleras; el abrir y cerrar de puertas etc.,— se venga a decir que como se acusó por venta y no por conservar entonces hay que absolver al acusado de tan repudiable actividad.

(…).

Para la corporación, contrario a como lo fue para el operador de conocimiento, luego de valorada la prueba y acogiendo los argumentos de la Fiscalía, es posible admitir la existencia del hecho y de la responsabilidad del justiciable, pues el argumento ensayado por el a quo para absolver al señor G.Ll. de toda responsabilidad, no alcanza los resultados esperados simple y llanamente no hay forma de deducir, ni remotamente que el procesado por no estar vendiendo alucinógenos al momento mismo de la diligencia de registro y allanamiento a su residencia por los gendarmes, entonces no se tipificó la conducta punible por la cual fue acusado.

Del aparte trascrito, emerge con claridad que en criterio del tribunal sí concurre prueba suficiente para tener por demostrada la conducta por la que se acusó a G.Ll., es decir, la venta de estupefacientes.

A esta postura se opone la defensa al presentar un cargo de falso juicio de legalidad que hace recaer sobre la diligencia de allanamiento y registro por desconocimiento del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el cual hace referencia a las exigencias probatorias mínimas que posibilitan desplegar una actuación de policía judicial invasiva al derecho fundamental a la intimidad como lo es precisamente un allanamiento.

La presunta vulneración de los requisitos en la producción de la prueba se hace consistir en que durante el juicio surgió la falta de acreditación acerca de que el procesado se dedicaba a la venta de estupefacientes y, en ese orden, el allanamiento a su residencia carecía de todo fundamento legal y consecuente con esto, interpreta la Corte, la evidencia recaudada —sustancia estupefaciente— no podría utilizarse como elemento probatorio por haber sido el resultado de un acto investigativo ilegal.

El censor no demuestra que los motivos por los cuales el juez de control de garantías al avalar la diligencia de allanamiento y registro, están al margen de las exigencias probatorias suficientes para inferir que en el domicilio a registrar, el acusado se encontraba ejerciendo actividades delictivas, pues la información precisa que suministró una fuente humana acerca de que en el lugar funcionaba un expendio de sustancias estupefacientes a cargo de un sujeto llamado G., fue materia de verificación por parte de los investigadores J.M.O.B. y F.L.R.R., funcionarios de la policía judicial que en dos ocasiones observaron actividades en ese sitio que podían considerarse como coincidentes con la venta de pequeñas cantidades de droga a sus directos consumidores, tales como la presencia constante de jóvenes entre los 17 y 20 años que intercambiaban dinero por papeletas que al parecer contenían estupefacientes, las cuales eran entregadas por G.G.Ll. quien a su vez recibía el dinero.

En esa medida, el demandante no demuestra la vulneración de los requisitos de procedencia de la diligencia de allanamiento y registro, puesto que la queja no se funda en la carencia, ilegalidad o ilicitud del material probatorio con el que se contaba en la fase investigativa para adelantar dicha actividad, sino en el criterio del juez de primer grado y que el censor hace propio, acerca de que la prueba allegada al juicio no acredita la venta del estupefacientes hallado o al menos arroja duda en torno a que el acusado ejerciera esa actividad ilícita.

La Corte no advierte falencia alguna en torno a los motivos que posibilitaron el allanamiento a la residencia del acusado, ya que el señalamiento que hizo el informante en torno a la actividad de venta de alucinógenos en la casa en donde se practicó la diligencia, junto con la verificación que directamente hicieron miembros de la policía judicial, quienes fueron debidamente identificados y rindieron su respectivo informe, sustentado además con sus declaraciones juradas, satisfacen el estándar probatorio mínimo para sustentar una inferencia razonable acerca de la probable comisión del delito investigado y su ejecución en el inmueble que fue registrado.

Así las cosas el error de derecho por falso juicio de legalidad no es demostrado por el casacionista; como se ha indicado, la diligencia de allanamiento y registro así como la evidencia recopilada como resultado de la misma, no está viciada de ilegalidad.

Ahora si la intención del recurrente es que la Corte acoja las razones expuestas en el fallo absolutorio de primera instancia, tenía que desplegar argumentos encaminados a demostrar una deficiencia en la apreciación de las pruebas acogida por el tribunal que contrario a lo expresado por el a quo, si halló prueba suficiente para concluir que la droga incautada en el domicilio de G.Ll. estaba destinada a su venta directa a los consumidores.

Ninguna glosa dedica a hacer evidente que el fallador de segundo grado se equivocó cuando dio por cierta la actividad de venta de alucinógenos por parte del procesado y tampoco la sala lo advierte, ya que a partir del testimonio que en juicio rindieron los investigadores F.L.R.R. y J.M.O.B., es dable deducir que la situación que este directamente observó en el inmueble cuando realizaba labores de verificación frente a lo narrado por el informante, se trataba en realidad del comercio de estupefacientes en pequeñas cantidades a sus consumidores, pues no de otra manera se explica la presencia de jóvenes entre 17 y 20 años que golpeaban la puerta del inmueble que eran atendidos por el aquí acusado, quien intercambiaba una envoltura de papel por el dinero que le entregaban los jóvenes, cuyo contenido, dedujo adecuadamente el tribunal, no podía ser cosa diferente a la sustancia que se incautó en el domicilio de G.G.Ll. y que correspondía a bazuco embalado en envolturas de papel y marihuana.

Ahora, sobre los argumentos expuestos por el delegado acusador en su condición de no recurrente, valga decir en primer término que su intervención sobrepasa los límites del cargo propuesto en la demanda de violación indirecta de la ley por un falso juicio de legalidad, toda vez que el agente fiscal se dedica a hacer una serie de cuestionamientos probatorios que no fueron promovidos por el recurrente, quien enmarcó el segundo reparo en la presunta ilegalidad de la diligencia de allanamiento y registro a la residencia del acusado.

Superando este margen, la Fiscalía afirma que no se demostró que el procesado ejerciera actividades de venta de alucinógenos, ya que los testimonios de los policiales que comparecieron a juicio no resultan creíbles, pues de ser cierto que observaron al acusado intercambiando droga por dinero, era menester registrar documentalmente esa actividad.

Además, como se dijo en precedencia, esta cuestión no fue propuesta en la demanda, huelga recordar que la ley no impone la demostración de un hecho concreto a partir de determinado medio probatorio, de allí que el testimonio de los policiales puede resultar suficiente para la acreditación de la conducta endilgada al procesado de establecerse que es contundente, claro y conteste con los otros medios de convicción allegados al juicio, luego de una apreciación conjunta del material probatorio.

Se equivoca el fiscal delegado cuando señala que el dicho de estos testigos fue desmentido por las declaraciones de los presidentes de las juntas de acción comunal de algunos de los barrios del municipio de Puerto Salgar, quienes negaron haber informado a la Policía Nacional que en la casa de G.Ll. funcionaba un expendio de sustancias alucinógenas; pasa por alto el delegado fiscal que los policiales que hicieron las labores de verificación manifestaron en juicio que la información exacta de los inmuebles en los que se ejercía esa actividad fue suministrada por un informante que les precisó la ubicación de esos lugares, en total tres, al tiempo que les indicó los nombres de los individuos encargados del comercio ilícito en cada una de esa casas. Así lo refirieron los testigos tanto en el juicio como en las declaraciones juradas que rindieron en soporte de sus informes policivos que ratificaron en juicio oral.

La Fiscalía pretende que se mantenga el criterio del juez de primer grado acerca de que el hallazgo de estupefacientes en la residencia del acusado es insuficiente para soportar la deducción de que ejercía la venta de alucinógenos; incurre así en el mismo error del a quo y que fue corregido en segunda instancia, al desconocer que además de ese hecho indicador, concurre otro percibido en forma directa por dos de los testigos que comparecieron a juicio, cual fue el de advertir la presencia continua de varios jóvenes en la puerta de la casa del acusado quienes le entregaban dinero a cambio de unas envolturas de papel, circunstancias que analizadas en conjunto llevan a concluir más allá de toda duda que ese intercambio era propio de la venta de alucinógenos a los consumidores.

En este orden de ideas, para la sala la conducta atribuida al acusado fue demostrada en el grado de conocimiento necesario para emitir un fallo de condena sin que se perciban errores en la apreciación de los medios de convicción que la sustentan, como tampoco el vicio de legalidad que denuncia el censor frente a la evidencia recopilada en la diligencia de allanamiento y registro.

Corolario de lo expuesto el segundo cargo tampoco prospera y en esa medida la sentencia del Tribunal Superior de Manizales no será casada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 13 de noviembre de 2015.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

5 Fls. 400 y 402.

6 “La Fiscalía nunca solicitó al fallador de primer grado el cambio de imputación fáctica de los hechos que investigo y determinó con tiempo más que suficiente”. Fl. 394.

7 Fl. 407.

8 Fl. 409.

9 Minuto 17:30 al 19:21.

10 Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, luego de afirmar: “la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos”.

11 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

12 Ibídem.

13 CSJ, S.P. 15 mayo 2008, radicado 25913.

14 CSJ, S.P. 25 abril 2007, radicado 26309.

15 CSJ, S.P. 28 febrero de 2007, radicación 26087 y CSJ, SP 6 abril de 2006, radicación 24668: “el principio de congruencia no se cercena cuando en el escrito de acusación los hechos y los delitos atribuidos bajo las distintas categorías dogmáticas establecidas por el legislador, guardan identidad sustancial con el fallo del tribunal; cuya característica esencial se traduce en la vigencia del principio acusatorio, el cual significa que no puede existir condena sin imputación (fáctica-jurídica) o proceso sin acusación (nemo iudex sine acusatore). //

Se concluye que el postulado de congruencia es de la esencia del debido proceso y un contundente mecanismo para efectivizar el derecho de defensa (técnico y material) al conformar la dupla en la que se hinca el sistema de derecho penal acusatorio: en su estructura y garantía; sin el primero no hay proceso y sin el segundo no hay defensa.

(…).

Se ha advertido que el sistema procesal penal colombiano optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que debe ser latente desde el instante en que se formula la imputación, pues, como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en conocimiento del imputado y su defensor”.

16 Ibídem.

17 (sic).

18 CSJ, S.P. 6354-2015, radicación 44287.

19 En ese sentido CSJ S.P., 27 jul. 2007, rad. 26468 de 2007; S.P. 3 jun. 2009, rad. 28649; A.P. 7 abr. 2011, rad. 35179; SP 24 jul. 2012, rad. 32879; SP6354-2015, rad.44287.