Sentencia SP617-2017 de enero 25 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP617-2017

Radicación: 46690

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

(Aprobado acta 17).

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX.

En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación.

2. En primer término, se ocupará la Sala de la solicitud de nulidad invocada por el procesado, toda vez que de llegar a establecerse su procedencia tornaría inane el análisis de los restantes puntos de inconformidad planteados por los impugnantes.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria.

En este orden, se tiene dicho que para que prospere una solicitud de dicha naturaleza, es necesario que quien la alegue acredite que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o juzgamiento (trascendencia), pues solo ante tal eventualidad es posible aplicar el remedio extremo de la nulidad (residualidad).

En el presente asunto, el doctor I.J.D.G. aduce como vicio invalidante de lo actuado desde la audiencia de acusación, la omisión de una de las conjueces de declararse impedida para conformar la Sala que lo condenó, a pesar de haberse visto afectada por determinaciones adoptadas por él como juez especializado.

Para ello, pone de presente que la conjuez fungió como apoderada de víctimas en dos procesos fallados por su despacho, además de ser socia de un tercero a quien el juez denegó por improcedente una acción de tutela, argumentos que no cuentan con la solidez para sustentar la pretensión de ineficacia de lo actuado.

En primer lugar, por cuanto esa circunstancia no se adecua a ninguna de las causales de impedimento consagradas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, luego mal podría predicarse de la conjuez la omisión de un deber inexistente.

Incluso admitiendo en gracia de discusión que podría haberse visto afectada su imparcialidad por los motivos expuestos, que no se haya apartado del conocimiento del asunto no vulneró las garantías constitucionales del procesado ni socavó los principios fundamentales del proceso pues, en todo caso, contó D.G. con la posibilidad de recusar a la funcionaria en salvaguarda de la integridad y probidad que tardíamente reclama. Al no hacerlo, avaló su intervención en el juzgamiento y en la posterior suscripción del fallo.

En este orden, de haberse presentado, la deficiencia quedó convalidada con el silencio del recurrente, sin que sea posible acudir a la nulidad en esta instancia, pues como lo tiene fijado la jurisprudencia de la Sala, «si la declaración de impedimento es un deber del funcionario, la recusación es un derecho de la parte y no activarla significa que en su criterio no está en riesgo su imparcialidad» (CSJ AP5148 2015, rad. 42754).

Por demás, es claro que no se acreditó de manera alguna que tal situación haya incidido en la adopción del fallo condenatorio, premisa que obedece más a una especulación del impugnante que a una realidad procesal, especialmente si se tiene en cuenta que la conjuez no era la ponente de la sentencia.

Por las mismas razones, tampoco puede predicarse su interés particular en la actuación por una supuesta aspiración a ser nombrada magistrada, pues es claro, la hipótesis del numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal exige que esa expectativa sobre la posible utilidad que le reporta el asunto, sea manifiesta y respaldada en serios elementos de juicio, lo que no sucede en el presente caso.

Por consiguiente, se denegará la solicitud de nulidad propuesta.

3. Frente a los reparos sobre la idoneidad de las conjueces que discutieron y aprobaron el proyecto de fallo, basta decir que dichos cuestionamientos desbordan el objeto del recurso de apelación, instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella, más no para censurar las condiciones personales o profesionales del funcionario que las adopta.

4. Cuestiona la defensa técnica la materialidad de la conducta punible de prevaricato por acción, pues considera que las pruebas recaudadas por la Fiscalía dentro del proceso seguido en contra de M.J.P. y que consideró para efectos de resolver su situación jurídica, no eran de la envergadura que se ha pretendido hacer valer en este asunto, por lo que resultaban insuficientes para demostrar su vinculación con los hechos allí investigados.

Al respecto, encuentra la Sala que el reparo parte de una comprensión parcial del fallo de primera instancia, en el que se concluyó que la decisión de control de legalidad es manifiestamente contraria a derecho, no solo en razón a la subsistencia de la prueba mínima necesaria para mantener la medida restrictiva, sino debido a los protuberantes desatinos en que incurrió el juez al motivar aquella y que difícilmente pueden atribuirse a una simple disparidad de criterios sobre el problema jurídico allí planteado.

En efecto, de la lectura de la resolución que resolvió la situación jurídica de J.P. y V.M., se advierte sin mayores dificultades que la Fiscalía valoró, además de las declaraciones de B.D.S., P.A.C. y J.L.G., cuyo mérito probatorio se cuestionó en el control de legalidad, plurales declaraciones que colmaban con creces la exigencia mínima del artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

Ciertamente, la investigación se inició con base en la denuncia de B.D.S.Q. por la desaparición de su esposo L.A.B.L., ocurrida el 29 de julio de 2002, fecha en que fue citado por paramilitares al mando de M.L. para cancelar el 10% del valor de un contrato que celebró con la Alcaldía de XXX, bajo la administración de J.M.J.G. Según la denuncia, B.L. fue visto por última vez frente a la Alcaldía, donde fue ingresado a la fuerza en un vehículo verde por dos sujetos armados.

A esa actuación, se acumuló la investigación por la desaparición de A.R.M., quien de acuerdo con las declaraciones de sus familiares L.J.R. y L.A.R., el 21 de febrero de 2003 salió de su casa en búsqueda de J.P. y nunca más se supo de él, manifestando los declarantes que se lo llevaron en una camioneta Nissan verde, cuatro puertas, conducida por U.V., vehículo que prestaba sus servicios a la Alcaldía Municipal de XXX.

Estos mismos declarantes, relataron la difícil situación de orden público del municipio, indicando que allí mandaban las Autodefensas del XXX bajo las órdenes de M.L., con quien tenía vínculos el entonces burgomaestre. Esta alianza ilícita, se corroboró con los testimonios de L.A.P.L., L.J.R.P. y A.M.P., quienes dieron fe del recrudecimiento de la violencia durante el período de J.P., las reuniones que este sostenía con los comandantes de las Autodefensas Campesinas del XXX, el nombramiento de paramilitares como empleados del municipio y la entrega de un porcentaje de la contratación de la entidad territorial a esa organización.

Se contaba además, con los testimonios de los concejales P.A.C. y J.V.H.G., quienes refirieron reuniones del ex Alcalde con alias XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX. En especial, una que tuvo lugar en el año 2003 en el sitio denominado XXX, donde según los declarantes fueron obligados a reunirse con M.L. Reseñaron a su vez el préstamo de las camionetas al servicio de la alcaldía, entre ellas una verde cuatro puertas conducida por U.V., para transportar paramilitares y “levantar” gente que luego desaparecían o asesinaban, así como la exigencia del 10% del valor de cada contrato.

L.A.G., por su parte, indicó que en el año 2002 fue secuestrado por 5 hombres armados, que lo llevaron hasta la vereda XXX, donde alias XXX se comunicó en su presencia con J.P. a quien le informó de su secuestro y le pidió instrucciones, relato que coincide con lo manifestado por J.V.H.G., en el sentido de que era el burgomaestre quien decidía a quien desaparecían, mataban o reclutaban para la organización ilegal.

Finalmente, se contaba con los testimonios de M.D.C. y W.J.S., quienes relataron que este celebró en compañía de L.A.C. un contrato con la Alcaldía de XXX, exigiéndoseles por los paramilitares el 10% de su valor, así como la desaparición de XXX el 22 de agosto de 2002, tras ser abordado por hombres armados que se lo llevaron en una camioneta, justo después de haber expresado su temor por el citado pago.

Con sustento en los anteriores medios de convicción la Fiscalía impuso medida de aseguramiento al ex Alcalde de XXX, elementos de los cuales surgía sin dubitaciones no solo el lleno de los presupuestos formales para la imposición de la detención preventiva, sino el probable compromiso criminal de J.P. en el concurso de conductas punibles investigadas.

Ahora bien, el objeto del control de legalidad le imponía a D.G. el deber de contrastar el caudal probatorio con los fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en la resolución que definió la situación jurídica de los allí procesados, deber que incumplió flagrantemente al limitar su decisión al análisis de los testimonios de B.D.S.Q., L.A.G. y P.A.C., para concluir a partir del reproche a estos tres elementos de convicción que no existía mérito para mantener la medida de aseguramiento.

Así, el juicio de responsabilidad de D.G. se sustenta en que acogió servilmente la particular interpretación que de algunas de las pruebas hizo la defensa en su solicitud de control de legalidad, sin sopesar en su conjunto las pruebas en que se fundó la medida de aseguramiento y que evidenciaban el inocultable contubernio entre las Autodefensas Campesinas del XXX y el allí procesado, así como su probable responsabilidad en las desapariciones investigadas, pruebas a las que ni siquiera se refirió en la decisión cuestionada.

En este orden, más allá de la simple omisión del deber de verificar la existencia de la prueba mínima necesaria para mantener la medida restrictiva, lo que se aprecia es una actitud consciente del procesado dirigida a tergiversar el objeto de prueba en beneficio de J.P., pues además de limitar su análisis a los citados testimonios, los demeritó con argumentos amañados y ajenos a los postulados de la sana crítica.

Evidentemente, D.G. no podía tener en cuenta en la decisión de control la retractación de B.D.S.Q. del 12 de diciembre de 2007, no solo porque esta era posterior a la resolución de situación jurídica y, por tanto, no fue valorada al imponer la medida de aseguramiento, ni apreciada por la Fiscalía de segunda instancia en razón del principio de limitación, sino porque al hacerlo, excedió las precisas facultades que le otorgaba el objeto de la decisión, que de suyo excluye la valoración probatoria y limita el debate a la legalidad de la medida de aseguramiento.

Lo propio sucede con el testimonio de J.L.A.G., el cual desacreditó el juez con sustento en las declaraciones que, con posterioridad a la medida de aseguramiento, rindieron ante notario algunos de sus familiares cercanos, afirmando una supuesta incapacidad mental del testigo. Al igual que con el testimonio de P.A.C., del que D.G. se limitó a afirmar su declarada enemistad con J.P. para demeritar su dicho.

Como si las irregularidades advertidas fueran poco, el doctor D.G. se valió de un evidente artificio para reforzar la supuesta ilegalidad de la medida de aseguramiento, afirmando fuera de cualquier evidencia procesal que la orden de captura contra J.P. fue librada antes de darse apertura formal a la instrucción, premisa huérfana de cualquier medio de convicción que la respalde, pues en el formato mediante el cual se expidió se aprecia claramente que data del 15 de noviembre de 2007, misma fecha de la apertura de investigación.

Incurrió además en la falacia de asegurar la afectación al derecho de defensa o al debido proceso por haberse ordenado directamente la captura del burgomaestre, posibilidad a la que podía acudir la Fiscalía tratándose de los delitos de concierto para delinquir y desaparición forzada respecto de los cuales debe definirse situación jurídica (L. 600/2000, art. 336), norma que debía conocer el acusado dada su vasta experiencia como juez especializado.

En suma, la notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la providencia de control de legalidad proferida por el juez D.G., su evidente contradicción con las premisas normativas en que debía sustentarse el sentido de la decisión, la motivación falaz huérfana de sustento probatorio y la valoración de los medios de convicción con total desapego a los postulados de la sana crítica, permiten afirmar en el grado de conocimiento exigido que aquélla es producto de la arbitrariedad del funcionario judicial y responde a su intensión positiva de contrariar el ordenamiento jurídico.

En este orden, resulta inane cualquier esfuerzo dirigido a calificar la decisión de control de legalidad como producto de la disparidad de criterios o de un simple yerro en la apreciación de la prueba. Por el contrario, del cúmulo de irregularidades advertidas se arriba a ese convencimiento racional sobre la responsabilidad penal de D.G., más aún, si se tiene en cuenta que el problema jurídico puesto a su consideración no contemplaba temáticas jurídicas complejas o la aplicación de preceptos normativos ambiguos que dieran lugar a apreciaciones disímiles.

5. En relación con el dolo, el prevaricato es un tipo penal que exige del sujeto activo el entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la determinación de emitirla de esa manera. Así, no es necesario un móvil específico para apartarse de la ley, basta con que la providencia o resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación específica del servidor público para ese proceder.

De ahí que para ratificar el dolo no se requiere acreditar ingredientes adicionales como la simpatía o animadversión hacia una de las partes o un acto de venalidad del funcionario, como pretende la defensa. Por el contrario, para dicho fin debe acudirse a la formación jurídica del doctor D.G. y su experiencia como juez especializado desde el año 2001, cargo en el cual resolvió múltiples controles de legalidad(1). De allí que se infiera que las normas que regulan una decisión de tal naturaleza no le eran ajenas o novedosas y en consecuencia, que las desconoció flagrantemente en su proveído.

En efecto, sabía el doctor D.G. que para la prosperidad del control de legalidad debía verificar la totalidad de los elementos de prueba que valoró la Fiscalía para imponer medida de aseguramiento al allí sindicado y comprobar la inexistencia de la prueba mínima requerida para ello. Sabía además, que para esa labor no podía sopesar testimonios inexistentes para el momento de resolver situación jurídica y menos aún, restarle mérito probatorio a las pruebas legal y oportunamente recaudadas, con sustento en declaraciones extra juicio y burdas retractaciones surtidas con posterioridad a la decisión cuya legalidad controlaba.

No obstante lo anterior, el procesado dirigió conscientemente su voluntad a proferir una providencia abiertamente contraria a la ley, en la cual, además de replicar sin mayor análisis los alegatos de la defensa, afirmó la vulneración del debido proceso por haberse librado orden de captura en contra del burgomaestre sin haberlo escuchado en versión libre y sin que se hubiera hecho apertura formal de la instrucción, afirmaciones a todas luces falsas y ajenas a la realidad procesal.

Bajo este panorama, se concluye necesariamente que las anomalías de que hace gala la decisión de control son producto del actuar consciente y voluntario de D.G. y no de una equivocada comprensión del mecanismo procesal.

6. No sobra precisar, que el tema de los fines de la medida de aseguramiento no fue abordado por el doctor I.J.D.G. para cuestionar la medida de aseguramiento impuesta a J.M.J., ni hizo parte del debate de este proceso.

Con todo, en la citada resolución se mencionaron los fines de la medida y se ordenó a la oficina de protección de víctimas y testigos tomar medidas para proteger a L.J.R.M., L.A.R.Z., L.A.P.L., P.A.C.P., B.E.S.Q., A.M.P., W.J.S.N. y M.D.C.Q., dadas las amenazas y persecución por cuenta de sus denuncias y declaraciones, circunstancia que fundó la necesidad de la medida impuesta.

7. En suma, contrario a lo afirmado por la defensa, la Fiscalía sí demostró la manifiesta ilegalidad del control de legalidad concedido por J.I.D.G., así como su proceder doloso, todo lo cual impone confirmar el fallo de condena impuesto en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior de XXX.

2. DEVOLVER el diligenciamiento al tribunal de origen.

Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

1 Acorde con la prueba 29 de la Fiscalía, en el período comprendido entre los años 2004 y 2007, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de XXX realizó 9 controles de legalidad.