Sentencia SP6412-2016/44179 de mayo 18 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 44179

SP6412 - 2016

(Aprobado acta 153)

Magistrado ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciséis

EXTRACTOS«Consideraciones de la Corte

El problema jurídico que el demandante somete a consideración de la Sala se relaciona con el momento consumativo del delito de estafa. Con la determinación de ese aspecto el actor busca demostrar que las víctimas presentaron la querella mucho después de vencerse los seis (6) meses que exige la ley procesal para el efecto.

La controversia planteada por el libelista surge de la postura del Tribunal, al estimar que el delito objeto de acusación requiere querella de parte para su iniciación, pese a lo cual profirió sentencia de fondo al considerar que las víctimas promovieron la acción penal oportunamente.

Pues bien, encuentra la Corte que la polémica en mención resulta irrelevante en este caso, por cuanto el delito por el cual se acusó a los procesados Reiner Kopp y Nubia Esmeralda Rojas Vargas no requiere querella para la iniciación de la respectiva acción penal, es decir, es investigable de oficio.

Lo primero a reseñar es que ninguna discusión, como lo pone de presente la Fiscal Delegada en la audiencia de sustentación oral, se presenta en la actuación en torno a la imputación jurídica aquí atribuida. Tanto en el escrito de acusación como en la posterior formulación de la misma quedó claro que a los procesados se les llamó a juicio por el punible de estafa agravada de acuerdo con el numeral 1º del artículo 247 del Código Penal, es decir, por considerarse que el medio fraudulento utilizado tiene relación con vivienda de interés social.

Y tal fue la imputación jurídica por la cual el Tribunal condenó a los acusados, encontrando así esa corporación demostrada la causal de agravación prevista en la norma precitada.

Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007(1), erige como querellables, se encuentra la estafa en cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La norma alude expresamente al tipo penal previsto en el artículo 246 del Código Penal.

Aun cuando la estafa atribuida a Koop y Rojas Vargas se encuentra dentro del margen de la cuantía referida por la disposición procesal en mención, pues, de acuerdo con el fallo de segundo grado, el valor objeto del provecho ilícito ascendió a 44,67 salarios mínimos legales mensuales(2), es lo cierto que, como quedó visto atrás, a los procesados se les enrostró la estafa agravada contemplada en el artículo 247.1 del estatuto punitivo, precepto que no se encuentra incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007. Obsérvese el tenor literal de la mencionada disposición:

“2. Inducción o ayuda al suicidio (C.P., art. 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C.P., art. 112 incs. 1º y 2º); lesiones personales con deformidad física transitoria (C.P., art. 113 inc. 1º); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C.P., art. 114 inc. 1º); parto o aborto preterintencional (C.P., art. 118); lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C.P., art. 120); injuria (C.P., art. 220); calumnia (C.P., art. 221); injuria y calumnia indirecta (C.P., art. 222); injuria por vías de hecho (C.P., art. 226); injurias recíprocas (C.P., art. 227); maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P., art. 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P., art. 236); hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 239); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P., art. 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 248); abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 253); disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 255); malversación y dilapidación de bienes (C.P., art. 259); usurpación de tierras (C.P., art. 261); usurpación de aguas (C.P., art. 262); invasión de tierras o edificios (C.P., art. 263); daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 265); falsa autoacusación (C.P., art. 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P., art. 445)” (Resalta la Sala).

La discusión surgida en torno a si la no inclusión expresa del artículo 247 del Código Penal en el listado antes mencionado implica concluir que el mismo es perseguible de oficio o si, por el contrario, esa omisión conduce a entender que corre la misma suerte de la conducta contemplada en el artículo 246 ibídem, es decir, requiere querella de parte cuando la cuantía no desborda el límite señalado en el artículo 74 arriba citado, fue zanjada por esta Corporación al pronunciarse sobre tema similar con ocasión del abuso de confianza. Así, en CSJ SP, 15 de septiembre de 2010, radicado 31088, expresó:

“El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.

Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio” (Resalta la Corte, en esta oportunidad).

De acuerdo con el citado precedente, a diferencia de lo que ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no mención expresa en el sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición, la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace que estos últimos sean perseguibles de oficio.

La anterior situación, sin duda, acontece con el artículo 247 del Código Penal, que agrava de manera específica la estafa cuando quiera que concurra alguna de las causales allí previstas. Y lo mismo, huelga señalar, ocurre con los delitos de hurto calificado y agravado previstos en los artículos 240 y 241 del estatuto punitivo, que no requieren querella para la iniciación de la respectiva acción penal, contrario a lo acaecido con el hurto contemplado en el artículo 239, mencionado expresamente por el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, siempre que la cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, según la modificación que le efectuó el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.

Es preciso enfatizar que la estafa agravada por alguna de las causales previstas en el artículo 247 del Código Penal no ha estado nunca incluida en el listado contemplado en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, de tal suerte que ni en su redacción original ni en sus posteriores modificaciones se ha establecido el requisito de la querella para la iniciación de la consiguiente acción penal.

Por lo anterior, resulta a todas luces irrelevante, se insiste, determinar en este caso si los señores José César Cubillos Peña y José Alirio Villamil Orjuela formularon o no la denuncia antes de transcurrir seis (6) meses después de la comisión del delito, pues lo cierto es que el delito atribuido a los procesados no tiene carácter querellable sino que es perseguible de oficio.

Baste lo dicho para que la Sala decida, como lo hará, no casar la sentencia objeto de impugnación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Esta norma se encontraba vigente cuando las víctimas formularon la respectiva denuncia, pues esto último ocurrió el 27 de junio de 2008, mientras la Ley 1142 entró a regir el 28 de junio de 2007.

(2) Página 6 del fallo del Tribunal.