Sentencia SP6419-2016/46110 de mayo 18 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 46110

(Aprobado Acta 153)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: Consideraciones de la Corte

Tanto el juez de primer grado como el Tribunal de Pereira partieron de considerar que el delito atribuido a A. de J. P. B. requiere querella para la iniciación de la respectiva investigación. Por eso dieron aplicación al artículo 522 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor cuando se trata de esa clase de punibles debe intentarse la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. Sin embargo, como no evidenciaron el cumplimiento en este caso de dicho presupuesto, optaron por absolver a la acusada.

La Fiscalía demandante, si bien admite que el ilícito por el cual se profirió la acusación requiere querella, es del criterio que la irregularidad cometida, al no surtirse la conciliación, no da lugar a la absolución sino a la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia de imputación, por vulnerarse de esa manera la estructura del debido proceso.

Advierte la Corte que, como bien lo puso de presente el Fiscal Once Delegado ante esta Corporación, tanto los falladores como el demandante partieron de una premisa equivocada, y es la de considerar que el delito de hurto agravado objeto de atribución a la procesada requiere querella para la iniciación de la acción penal, pues ello no es cierto.

Sea lo primero señalar que ninguna discusión se presenta en la actuación en torno a la imputación jurídica aquí atribuida. Tanto en la audiencia de imputación como en el escrito de acusación y en la posterior formulación de la misma quedó claro que a la procesada se le llamó a juicio por el punible de hurto agravado de acuerdo con los numerales 7º y 11 del artículo 241 del Código Penal.

Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, a su vez, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, erige como querellables, se encuentra el hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La norma alude expresamente al tipo penal previsto en el artículo 239 del Código Penal.

Aun cuando el hurto atribuido a A. de J. P. B. se encuentra dentro del límite de la cuantía referida por la disposición procesal en mención, pues, de acuerdo con la acusación, el valor del bien sobre el cual recayó la conducta ilícita ascendió a $ 51.800, es lo cierto que, como quedó visto atrás, a la procesada se le atribuyó el delito de hurto agravado contemplado en el artículo 241.7 y 11 del estatuto punitivo, precepto que no se encuentra incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, a su vez, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011. Obsérvese el tenor literal de la mencionada disposición:

“2. Inducción o ayuda al suicidio (C.P., art. 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C.P., art. 112, incs. 1º y 2º); lesiones personales con deformidad física transitoria (C.P., art. 113, inc. 1º); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C.P., art. 114, inc. 1º); parto o aborto preterintencional (C.P., art. 118); lesiones personales culposas (C.P., art. 120); omisión de socorro (C.P., art. 131); violación a la libertad religiosa (C.P., art. 201); injuria (C.P., art. 220); calumnia (C.P., art. 221); injuria y calumnia indirecta (C.P., art. 222); injuria por vías de hecho (C.P., art. 226); injurias recíprocas (C.P., art. 227); violencia intrafamiliar (C.P., art. 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P., art. 230); inasistencia alimentaria (C.P., art. 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P., art. 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 239, inc. 2º); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P., art. 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 246, inc. 3º); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P., art. 248); abuso de confianza (C.P., art. 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., art. 252); alzamiento de bienes (C.P., art. 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C.P., art. 255); defraudación de fluidos (C.P., art. 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C.P., art. 257); malversación y dilapidación de bienes (C.P., art. 259); usurpación de tierras (C.P., art. 261); usurpación de aguas (C.P., art. 262); invasión de tierras o edificios (C.P., art. 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C.P., art. 264); daño en bien ajeno (C.P., art. 265); usura y recargo de ventas a plazo (C.P., art. 305); falsa autoacusación (C.P., art. 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P., art. 445)” (resalta la Corte).

Debe señalarse que la discusión surgida en torno a si la no inclusión expresa del artículo 241 del Código Penal en el listado antes mencionado implica concluir que el delito allí previsto es perseguible de oficio o si, por el contrario, esa omisión conduce a entender que corre la misma suerte de la conducta contemplada en el artículo 239 ibídem, es decir, requiere querella de parte cuando la cuantía no desborda el límite señalado en el artículo 74 arriba citado, fue zanjada por esta Corporación al pronunciarse sobre tema similar con ocasión del abuso de confianza. Así, en CSJ SP, sep. 15/2010, rad. 31088, expresó:

“El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto-Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, si así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.

Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio” (resalta la Corte, en esta oportunidad).

De acuerdo con el citado precedente, a diferencia de lo que ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no mención expresa en el sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición, la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace que estos últimos sean perseguibles de oficio.

La anterior situación, sin duda, acontece con el artículo 241 del Código Penal, que agrava de manera específica el hurto cuando quiera que concurra alguna de las causales allí previstas. Y lo mismo, huelga señalar, ocurre con el delito de hurto calificado previsto en el artículo 240 del estatuto punitivo, así como con la estafa agravada contemplada en el artículo 247 ibídem, que no requieren querella para la iniciación de la respectiva acción penal, contrario a lo acaecido con el hurto tipificado en el artículo 239 y con la estafa a que se refiere el artículo 246, mencionados expresamente por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, siempre que la cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, según la modificación que le efectuó el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.

En tales condiciones, en craso error incurrieron los juzgadores de instancia cuando exigieron la realización en este caso de audiencia de conciliación como requisito para ejercer la acción penal.

Es más, el yerro de los sentenciadores no se quedó ahí, porque así fuese cierto que el delito atribuido requiere querella, la solución en los casos en que no se intenta la conciliación no es la absolución sino la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia de imputación, conforme lo concluyó esta Corporación en reciente decisión (CSJ SP, jun. 4/2014, rad. 41637), en la cual reiteró su jurisprudencia al respecto (CSJ AP, dic. 2/2008, rad. 29959).

En el primero de los citados pronunciamientos, en efecto, se señaló que la no realización de la audiencia de conciliación reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que ponga fin a las diligencias.

En consecuencia, en momento alguno le era dable a los juzgadores dictar absolución en este caso, bajo el argumento de no haberse intentado la audiencia de conciliación. Más aún, como quiera que, en realidad, el punible atribuido no requiere querella para la iniciación de la acción penal, lo que les correspondía era emitir sentencia de fondo, apreciando las pruebas para determinar si la conducta desplegada por la acusada es típica, antijurídica y culpable y, por consiguiente, merecedora de sanción penal.

Al no proceder en ese sentido, quebrantaron la estructura del proceso penal, a cuyo tenor, una vez se surte el trámite ordinario del proceso, incluida la celebración del respectivo juicio oral, lo que sigue es poner fin a la instancia mediante el proferimiento de la respectiva sentencia, salvo la concurrencia de causal que extinga la acción penal, lo cual no sucedía en este caso.

La vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales, como ocurre aquí, conduce a la invalidación de la actuación, conforme lo determina el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Y como esa debe ser la decisión a adoptar en el presente evento, la Corte no podría en momento alguno emitir pronunciamiento en torno al sugerido planteamiento del Ministerio Público, expuesto en la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, conforme al cual la conducta desarrollada por la procesada carece de antijuridicidad material. Al respecto, más allá de que ese esbozo desbordó por completo el tema fundamento de la demanda de casación, lo que de por sí es desconocedor del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, es claro que la vulneración del debido proceso por parte de los falladores al momento de proferir la sentencia impide a la Corte adoptar decisión distinta a la de decretar la nulidad de la actuación, a efectos de que se corrija la irregularidad detectada.

En consecuencia, la Sala procederá en el sentido indicado e invalidará el proceso a partir, inclusive, de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, se abstendrá de ordenar corregir la anomalía cometida, como quiera que la desaparición jurídica del fallo de segundo grado genera la inmediata extinción de la acción penal por el surgimiento del fenómeno de la prescripción.

En efecto, de acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, la interrupción de la prescripción de la acción penal se produce con la formulación de la imputación, a partir de lo cual el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal, sin que en momento alguno pueda ser inferior a tres (3) años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la precitada codificación procesal, la prescripción opera si superado el referido lapso no se ha dictado sentencia de segundo grado, pues a partir de ese hito procesal el término se suspende para empezar a contarse de nuevo, sin que esta vez pueda ser superior a cinco (5) años.

Pues bien, el delito de hurto agravado atribuido a A. de J. P. B. se encuentra inicialmente previsto en el inciso 2º del artículo 239 del Código Penal, pues la cuantía del ilícito no excedió los diez (10) salarios mínimos legales mensuales (recuérdese que el valor del objeto sobre el cual recayó la conducta ascendió a $ 51.800). Ese precepto, considerando el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece pena de 16 a 36 meses de prisión.

Sin embargo, como se trata de hurto agravado de acuerdo con el artículo 241 del Código Penal, dichos guarismos, atendida la modificación efectuada por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007, deben incrementarse de la mitad a las tres cuartas partes para quedar, el primero en 24 meses, y el segundo en 63 meses.

Ahora bien, recuérdese, conforme a lo establecido en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, a partir de la formulación de la imputación el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal. Por tanto, los 63 meses antes referidos deben disminuirse en la mitad, operación aritmética que arroja como resultado 31 meses y 15 días, cantidad inferior a tres (3) años.

Pero como, al mismo tiempo, el término de prescripción, según la norma arriba citada, no puede ser inferior a tres (3) años, será ese monto el llamado a tener en cuenta en este caso para tales efectos.

Dicho término ya se superó en el presente evento, pues la imputación se formuló el 29 de marzo de 2012, es decir, los tres (3) años se cumplieron el 29 de marzo de 2015, apenas tres días después de proferirse la sentencia de segundo grado que queda comprendida dentro de la invalidación que decretará la Corte.

La Sala, por tanto, casará parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, decretará la nulidad de la actuación surtida a partir, inclusive, de la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira. A su vez, declarará la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito de hurto agravado y ordenará la preclusión por razón de ese punible.

Es de advertir que, conforme a lo contemplado en el artículo 80 de la Ley 906 de 2004, los efectos de la extinción de la acción penal no se extienden a la acción civil derivada del injusto, ni a la acción de extinción de dominio (Cfr. CSJ AP, feb. 27/2012, rad. 38547).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 26 de marzo de 2015.

2. DECRETAR la nulidad de la actuación surtida a partir, inclusive, de la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira.

3. DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de hurto agravado atribuido a A. de J. P. B.

4. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR la preclusión de la actuación seguida en contra de la mencionada P. B.

5. COMUNICAR a las autoridades respectivas lo pertinente, con el fin de cancelar las anotaciones que la iniciación de este proceso le generaron a la procesada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno».