Sentencia SP6921-2015/44689 de junio 3 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP6921-2015

Rad.: 44689.

Aprobado acta 198.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., tres de junio de dos mil quince.

«EXTRACTOS: Consideraciones

A pesar de la redacción confusa y muchas veces contradictoria de la demanda de casación presentada por el defensor de NJRG, en la que bajo el ropaje de un cargo “único” propone, simultáneamente y sin criterio de priorización alguno, reparos que constituirían hipótesis de violación directa de la ley como la indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal, otros más próximos a la senda indirecta como la desatención de las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria, y hasta uno que podría generar la nulidad del proceso por la infracción al principio de congruencia; la Sala decidió admitir el libelo superando tales defectos, especialmente, con el objeto de analizar el primero y el último de tales aspectos por su eventual incidencia en las garantías fundamentales del procesado.

I. De entrada se descarta la ocurrencia de una violación indirecta de la ley sustancial porque más allá de una descalificación genérica al proceso de valoración de la prueba y de sus conclusiones, mediante censuras como la desatención de las reglas de la sana crítica, la parcialización del juez en la tarea valorativa, “la interpretación errónea de la actividad probatoria”, o la existencia de inferencias contradictorias y/o “subjetivas”; el demandante no invocó y mucho menos demostró un concreto error judicial —de hecho o de derecho— en la producción o en la apreciación de una prueba sobre la cual se haya fundado la decisión de declarar responsable al procesado. Además, aunque la alegación de una violación a los preceptos de la sana crítica pareciera orientar la discusión hacia un falso raciocinio, jamás se acreditó que en el proceso de asignación de mérito —individual y/o conjunto— a las pruebas incorporadas, se haya transgredido un principio lógico, o una ley científica o una máxima de la experiencia.

A más de no especificar un vicio de aquéllos que permiten determinar si la sentencia cuestionada incurrió en una violación indirecta de la ley, el recurrente tampoco señaló las pruebas en las cuales recaería cada uno de sus indeterminados reclamos. En tal sentido, sólo hizo una alusión genérica a los testimonios de SMMN y NPMN porque, según aquél, a partir de ellos se tuvo por demostrado que la naturaleza de los delitos acusados coincidía con el comportamiento familiar del procesado; sin embargo, es evidente que frente a la definición de responsabilidad penal por sendos accesos carnales violentos y otros actos sexuales de naturaleza abusiva, el tema de prueba relievado a lo sumo constituye un aspecto accidental o colateral, nunca central en la discusión, por lo que es evidente su intranscendencia.

En tales circunstancias, no es procedente que la Corte entre a realizar un análisis indiscriminado de la totalidad de las pruebas y del valor asignado a cada una de ellas para determinar su corrección, pues ello implicaría asumir indebidamente el rol de juez de instancia; sólo le es dable manifestar, en virtud de una revisión general del contenido de la sentencia, que una vez examinado el fundamento probatorio de la decisión condenatoria, se observó que el mismo:

(i) es veraz, porque las conclusiones se desprenden del contenido de las pruebas obrantes, especialmente de los testimonios rendidos por SMMN y por los menores L.C.G.M y J.F.M.N.(1), así como de sendos dictámenes médico-forenses;

(ii) es suficiente, porque ofrece las razones necesarias por las cuales se declaró la responsabilidad del procesado y también aquéllas que le permitieron desestimar los argumentos de la defensa; y, por último,

(iii) es razonable, porque se ajusta a un pensamiento lógico y coherente concluir la realidad de diversas conductas sexuales —abusivas y violentas— y de la identidad de su autor, a partir del relato de las víctimas y del respaldo de éste en otras pruebas.

II. De otra parte, se asegura en la demanda que en la calificación jurídica de las conductas que victimizaron a la menor L.C.G.M., se aplicó indebidamente el artículo 205 del Código Penal —Acceso carnal violento— porque el llamado a regular aquéllas era el 208 ibídem —Acceso carnal abusivo con menor de 14 años— que, obviamente, resultó excluido del análisis. Frente a dicha censura, en primer lugar, ha de recordarse que cuando se acude a la senda de la violación directa de la ley sustancial, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho. En consecuencia, resulta impertinente cualquier cuestionamiento a la actividad de apreciación de la prueba o a sus conclusiones fácticas(2).

En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar que el fallador resolvió el asunto propuesto con base en una norma jurídica que no era la llamada a regularlo porque el acontecimiento a juzgar no se adecuaba al precepto de aquella (aplicación indebida), o que omitió seleccionar otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico-procesal (falta de aplicación o exclusión evidente), o que escogió la disposición correcta pero le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido (interpretación errónea).

En el caso bajo examen se advierte que en la sentencia, tanto en la primera como en la segunda instancia, se declararon probados los supuestos fácticos de la acusación, al punto que fueron trascritos en aquélla con algunas variaciones insustanciales, por lo que el análisis de la eventual aplicación indebida del artículo 208 del C.P. deberá sujetarse a aquéllos. En ese orden, se traen a colación los hechos jurídicamente relevantes tal y como fueron definidos por la Fiscalía en el pliego de cargos:

Ocurrieron en el municipio de Zipaquirá y fueron colocados en conocimiento por SMMN , madre de los menores víctimas L.C.G.M., de 14 años de edad y J.F.M.N., de 11 años de edad; el día 21 de marzo de 2012 e indica que convivió durante ocho años aproximadamente, con NJRG; dice que el día domingo 18 de marzo 2012, sus hijos L.C.G.M. y J.F.M.N., le contaron llorando que durante mucho tiempo atrás venían siendo abusados sexualmente por NJRG e intimidados amenazados de que iban a matar a su mamá, sus hermanos a la abuelita para que no contaran nada.

En la valoración sicológica realizada a la menor L.C.G.M., por sicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manifestó que NJRG, abuzó (sic) de ella desde que tenía siete años de edad, que no recuerda las veces, que la tocaba, la subía encima de él, la desnudaba y que a la fuerza le penetraba el pene, que todo esto ocurría cuando su madre se encontraba trabajando.

De la misma forma el menor J.F.M.N., en la valoración sicológica, manifestó que el acusado lo obligaba a ir al baño y le decía que le iba hacer una revisión para verificar si se habían cogido las partes íntimas (sic) y le decía que se bajara los pantalones y comenzaba a coger y manipular el pene, le tocaba la cola y después le decía que si se llega a saber algo ya sabía lo que le pasaba y recuerda que la última vez que lo abuzó (sic) fue tres días antes de sus cumpleaños.

Así, en lo que al cargo se refiere, el supuesto de hecho por el cual la Fiscalía formuló acusación y el juez de conocimiento dictó condena, consiste en una pluralidad de conductas de acceso carnal realizadas sobre la menor L.C.G.M. por su entonces padrastro NJRG, relaciones sexuales éstas que siempre estuvieron mediadas por la amenaza de atentar contra la vida de los familiares más próximos de la infante (madre, abuela y hermanos) y por un ambiente permanente de agresividad familiar que aquél generaba. En ese sentido, la sentencia de segunda instancia otorgó credibilidad a la declaración de la víctima, según la cual:

(…) el procesado le efectuó tocamientos que culminaron en accesos carnales, llevados a cabo en más de 100 oportunidades, aprovechando que su progenitora permanecía fuera del hogar ya que se la pasaba trabajando; explicando que tales relaciones sexuales se materializaron sin su consentimiento (audio del 23 de octubre de 2013, min. 00:23:54).

Sobre la forma en que se ejecutaron tales conductas indica que siempre fue obligada por la fuerza, en ocasiones RG ingresaba a su cuarto cuando se hallaba dormida y la constreñía; pero adicional y primordialmente, adujo que para poder realizar dichos comportamientos el acusado la amenazaba, manifestándole que: “si decía algo mataba a mi familia, a mis abuelos y a mis hermanitos” (audio del 23 de octubre de 2013, min. 00:30:12).

Pero el episodio de violencia moral, no solamente se limitó a exteriorizar una amenaza a la integridad física de la víctima y de sus familiares más allegados, presentaba continuamente un comportamiento violento, lo que seguramente generó en la menor la idea que realmente tales intimidaciones no se limitarían a una mera argumentación, sino que las mismas serían eventualmente materializadas.(3)

En consecuencia, el caso sometido a decisión del juez de conocimiento por la titular de la acción penal, según el cual una menor de edad fue penetrada por la vía vaginal en el contexto de amenazas de muerte contra sus parientes cercanos y de un permanente comportamiento agresivo por parte del agente en el ámbito familiar; evidentemente se acomoda al supuesto de hecho del delito de Acceso carnal violento (art. 205 C. P.), según el cual “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de …”, y no al del Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.) que proscribe la conducta de “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, …”.

En efecto, si bien los delitos consagrados en los artículos 205 y 208 del Código Penal buscan proteger el mismo bien jurídico —la libertad, integridad y formación sexuales— y comparten en su estructura típica tanto el comportamiento rector prohibido -acceso carnal- como la exigencia de un sujeto activo indeterminado —“El que”—; presentan una diferencia esencial que determina la naturaleza de cada uno de ellos como tipos autónomos. En efecto, la primera de tales conductas punibles contempla una circunstancia modal, que a la vez es un ingrediente normativo, según el cual el acceso carnal debe ser cometido mediante violencia –física o moral-, es decir, en contra el consentimiento de la víctima, mientras que la segunda se configura no a partir del constreñimiento sino del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo representada en su escasa edad (menor de 14 años), por lo que en ésta la penetración sexual ocurre sin que medie un consentimiento válido por parte de la víctima.

En tales condiciones, es claro que ninguna razón le asiste al demandante en cuanto a su reclamo de aplicación indebida del artículo 205 del estatuto sustantivo (Acceso carnal violento); por cuanto si bien L.C.G.M. tenía menos de 14 años cuando fue víctima de sendos actos de acceso carnal, fue la coacción psicológica ejercida sobre ella y no simplemente el abuso de la inmadurez presumida por la ley a esa edad, la circunstancia que determinó la pluralidad de delitos que contra la libertad, la integridad y la formación sexuales cometió NJRG . En consecuencia, tampoco puede afirmarse que se omitió la aplicación al caso del artículo 208 ibídem porque no era ésta la disposición normativa llamada a gobernar el asunto sometido a la decisión judicial.

III. Otro reclamo del demandante es la supuesta incongruencia entre, de una parte, la imputación y, de la otra, la acusación y la sentencia, en lo que respecta a los múltiples accesos carnales a que fuera sometida la menor L.C.G.M. Ello por cuanto en la audiencia de formulación imputación se calificaron tales comportamientos como abusivos ubicándose así el debate en el espectro del delito contemplado en el artículo 208 del Código Penal, mientras que en la acusación se varió esa denominación jurídica a la de Acceso carnal violento, la cual permaneció hasta la sentencia. De entrada se observa que la situación expuesta en la demanda no configura una vulneración al debido proceso porque denuncia la ocurrencia de una mutación de la calificación jurídica que no es prohibida por la Ley 906 de 2004. Además, en todo caso la disonancia no habría ocurrido entre los extremos más importantes del proceso (acusación y sentencia).

La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento y, por ende, efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, con mayor ahínco en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”. Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la prohibición contenida en el artículo 448 del C.P.P./2004 según la cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,…”-. De esa manera, se ha concluido que la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe ser absoluta, así también que tal garantía se extiende al acto de imputación inicial para una mayor protección del derecho a la defensa.

Frente a la congruencia jurídica, la exigencia se entiende relativa o flexible porque el mismo artículo 448 precitado admite la posibilidad de que la Fiscalía en sus alegaciones finales proponga una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación y, por vía de interpretación, esta Corporación también admitió que el juez de conocimiento pueda apartarse de las denominaciones típicas formuladas por el órgano acusador; claro está, en ambos eventos tal opción está sujeta a unas precisas condiciones como reiteradamente se ha sostenido:

Con todo, la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.

En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad.(4)

Entonces, siendo claro que la variación de la calificación jurídica no fue expresamente prohibida por la Ley 906 de 2004 y que, por el contrario, la interpretación literal del artículo 448 y la sistemática porque no se opone a los principios del modelo procesal acogido por dicho estatuto, permite entender que la mutación denunciada por el recurrente es admisible debido al carácter flexible o menos riguroso de la congruencia jurídica. Ahora bien, si la modificación de la imputación en el aspecto anotado es viable aun hasta en la sentencia, consecuencia obvia es que pueda hacerla la Fiscalía en un acto que como la acusación es de su exclusivo resorte.

En las condiciones anotadas, la situación que el demandante cataloga como irregular únicamente sería tal si en la acusación se hubiese variado no sólo la calificación jurídica de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años formulada en la audiencia de imputación, sino el sustrato fáctico de la misma. Para dilucidar esa cuestión basta con cotejar el contenido factual de la imputación y el de la acusación, una vez hecho lo cual se observará que es idéntico y que, más bien, la Fiscalía se equivocó al seleccionar inicialmente un delito sexual abusivo a pesar que desde aquel momento se puso de presente la violencia moral o el constreñimiento como la causa determinante de las conductas de acceso carnal realizadas en la menor L.C.G.M., falencia ésta que luego corrigió en el escrito de acusación.

En efecto, tanto en la imputación como en la acusación (escrita y oral), se incluyeron los siguientes aspectos fácticos relevantes: a) Que NJRG convivía con SMMN y, en tal virtud, fungía como el padrastro de los hijos de esta última (L.C.G.M. y J.F.M.N.); b) Que aquél accedió carnalmente en varias oportunidades a L.C.G.M. y durante un período prolongado, cuando ésta tenía una edad inferior a los 14 años; y c) Que aquél ejercía intimidación contra la menor amenazándola permanentemente con matar a su madre, abuela y hermano. Siendo éstos, supuestos fácticos comunes a la imputación y a la acusación (también a la sentencia), ninguna violación al debido proceso implicó la corrección de la imputación jurídica realizada por la Fiscalía en el último acto procesal.

Ahora, aun cuando la demanda de casación no lo menciona, la Sala observa que el delito por el cual se formuló acusación implicó otra variación: mientras que en la imputación jurídica inicial —Acceso carnal abusivo con menor de 14 años— se había incluido la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del C.P. —“El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”—, en la última y definitiva —Acceso carnal violento— se tuvieron por agravadas las múltiples conductas ilícitas cometidas contra la menor L.C.G.M. fue por la causal 5ª de ese mismo precepto —“La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. (…)”-.

Sin embargo, al igual que ocurrió con la determinación del delito por el cual la Fiscalía formuló acusación, la de la circunstancia específica que agravaba la pena imponible se ajustó también al núcleo fáctico de la imputación. Obsérvese que desde la primera audiencia se relató que NJRG había sido compañero permanente de la señora SMMN durante más de 8 años y, por ende, que fue padrastro de los menores L.C.G.M. y J.F.M.N. (parientes en primer grado de afinidad) para la época en que ejecutó las conductas ilícitas, pues éstas tuvieron lugar siempre en el lugar de la residencia de la familia. Además, para el caso bajo examen, la agravante prevista en el numeral 5º del artículo 211 sustantivo luce más acertada que la del numeral 2º ibídem, toda vez que se funda en la verificación de una particular condición objetiva de la víctima (pariente por afinidad) y no en las más genéricas y discutibles relaciones de confianza o de autoridad entre aquélla y el agresor.

En síntesis, la variación que realizó la Fiscalía en la acusación de la denominación jurídica de las conductas imputadas a NJRG y de las cuales resultó víctima la menor L.C.G.M., no implicó una violación al principio de congruencia, ni al derecho a la defensa ni a ninguna otra garantía del debido proceso, por las siguientes razones: (i) Fue realizada por el titular de la acción penal en un acto procesal cuya configuración es de su competencia exclusiva; (ii) El núcleo fáctico se mantuvo idéntico en la imputación, en la acusación y en la sentencia; y (iii) La mutación del delito inicial lo fue por otro del mismo género (vulneran el mismo bien jurídico) cuya pena es igual (de 12 a 20 años de prisión). En tales condiciones, desde un inicio la defensa conoció los supuestos fácticos de la incriminación y, por ende, tuvo la oportunidad efectiva de controvertirla durante todo el proceso.

IV. En conclusión, la sentencia de segunda instancia mediante la cual se condenó a NJRG como autor de los delitos de Acceso carnal violento y de Actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados; no incurrió en ninguno de los vicios que entremezcló el recurrente en un “cargo único” y mucho menos en la afectación de garantías fundamentales, en razón de lo cual aquélla no se casará.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada por el defensor de NJRG, conforme a las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

1. En virtud de los principios del interés superior del niño, protección integral y prevalencia de sus derechos, especialmente su dignidad e intimidad (art. 192 L. 1098 de 2006) y en atención también a que esta sentencia puede ser objeto de publicación por los medios de comunicación (art. 47, numeral 8º, ibídem); se omitirá el nombre completo de los menores.

2. CSJ AP, 9 May. 2012, Rad. 37987; CSJ AP, 10 Jul. 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad 42737; entre otras.

3. Páginas 18 y 19.

4. Fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253.