Sentencia SP713-2015 de febrero 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP 713-2015

Radicación 41468

Aprobado acta 32

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., febrero cuatro de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 por estar dirigida contra una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Como de forma reiterada lo ha señalado esta colegiatura, la acción de revisión excepciona por voluntad del legislador el principio de cosa juzgada en procura de enmendar yerros judiciales dentro de las taxativas circunstancias enunciadas en la ley, bien porque no fueron conocidas, ora en cuanto pasaron desapercibidas para los funcionarios judiciales en el curso del diligenciamiento, dando lugar a decisiones que pese a estar ejecutoriadas, deben ser removidas para conseguir la justicia en el caso particular.

En el asunto objeto de estudio las demandas allegadas dentro de esta actuación acumulada se fundamentan en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por virtud de la cual procede la revisión cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte ha cambiado favorablemente la postura jurídica que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria o la punibilidad.

Frente a este particular motivo de revisión, la injusticia de la decisión deviene por el reconocimiento posterior de que el criterio interpretativo que venía rigiendo era errado y, por tanto, debe variar o, igualmente, porque las circunstancias fácticas se han modificado, imponiéndose, en consecuencia, otra hermenéutica para eventos juzgados con fundamento en la interpretación modificada.

Para su configuración, también tiene dicho la Corte, es imprescindible que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.

El cambio de la postura jurisprudencial, de otra parte, no necesariamente debe sobrevenir a la decisión confutada, pues puede darse el supuesto de que, siendo anterior, por alguna razón el funcionario lo dejó de aplicar, circunstancia que no obstruye su procedencia, como así se precisó recientemente (CJS SP, 20 ago. 2014, rad. 43624):

El entendimiento normal de la disposición apuntaría a que el pronunciamiento favorable de la Corte deba darse con posterioridad a los fallos de instancia. No obstante, puede suceder que los jueces de conocimiento no se hubiesen enterado, no estuvieren al tanto, no supieran de la existencia de la nueva jurisprudencia y que, como consecuencia de ello, su decisión se hubiese adoptado con fundamento en criterios anteriores de la Sala de Casación Penal.

En esas eventualidades, así el criterio favorable de la Corte sea posterior en el tiempo a la emisión de los fallos por revisar, para esos casos concretos se muestra como ‘nuevo’, porque, en efecto, la novedad de lo dicho por la Corte radica, no en su ubicación en el tiempo siguiente a las decisiones de los jueces, sino en relación con la época del criterio adoptado en ellas.

Por mejor decir, la inteligencia de la posterioridad del lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, apunta no a las fechas de las decisiones, sino a las épocas en que la Corte adoptó los dos criterios: el que sirvió de soporte a las sentencias por revisar y el aducido como nuevo y favorable. Así, el argumento benéfico debe haberse producido luego de aquel que fue el fundamento de los fallos demandados en revisión.

Esta interpretación se adecua con precisión al mandato legal, como que en estricto sentido este no determina que lo trascendente sea el momento de emisión de la jurisprudencia, sino que ella sea benéfica y posterior a aquella que sirvió de soporte a los jueces de instancia... (subraya fuera de texto).

Pues bien, descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acción no apunta a derruir los juicios de responsabilidad sino a atemperar sus efectos, dado que los sentenciadores de instancia impartieron una condena e impusieron una sanción basados en una concreta interpretación jurisprudencial que posteriormente fue variada, de suerte que al haberse modificado el precedente en favor de los procesados impera el reconocimiento de lo negado con fundamento en la ulterior hermenéutica.

En esa dirección, previo a analizar los presupuestos de viabilidad para el caso específico, importa recabar que son dos los temas sobre los cuales se fundan los reclamos elevados dentro de este trámite acumulado: por un lado, (i) la nueva visión de la Sala en torno a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando se ha acudido a las figuras de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo y se trata de una conducta punible enlistada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y (ii) la que ahora tiene sobre la procedencia del descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del Código Penal por reparación a la víctima cuando la conducta punible está relacionada en la prohibición de beneficios y subrogados del mismo artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Frente al primer evento, esto es, en cuanto a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es claro que tal aumento fue tenido en cuenta en el proceso de dosificación de la pena elaborado por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín respecto de todos los sentenciados en el fallo anticipado de primera instancia del 27 de mayo de 2009, el cual fue avalado, sin reparo alguno, por el tribunal en la sentencia de segunda instancia confutada. Así lo plasmó el a quo en el acápite correspondiente, en primer lugar, respecto de la pena de prisión:

“b. Se tuvieron en cuenta los aumentos punitivos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y en el artículo 245 del Código Penal, determinándose como mínimo el equivalente a 192 meses y como tope máximo el de 336 meses.

c. Teniendo como ámbito de movilidad para la determinación de la pena el equivalente a 144 meses, el mismo fue dividido en cuartos de 36 meses cada uno...”(2).

Igual procedimiento, y en segundo orden, llevó a cabo frente a la sanción de multa:

“se tomaron los mínimos y máximos contemplados en el artículo 245 del Código Penal y a ellos se aplicaron los incrementos punitivos de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, determinándose así que los 3.000 salarios mínimos de que tratan la primera de dichas normas serían aumentados hasta llegar a 4.000 salarios mínimos, en tanto que los 6.000 salarios allí mencionados fueron incrementados para llegar a un tope máximo de 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes...”(3).

En este método, ab initio se advierte que hubo incorrecciones por parte del a quo no detectadas por el tribunal al impartir confirmación a la decisión de primer grado; así, por ejemplo, en cuanto a la pena de prisión erró al señalar que con la aplicación de los incrementos punitivos del artículo 245 del Código Penal, por virtud de la agravante del delito de extorsión atribuida, y el correspondiente al aludido artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el margen de dosificación punitiva estaba comprendido entre 192 y 336 meses de prisión, cuando el monto correcto era entre 192 y 384 meses de prisión, este último guarismo resultado de incrementar en una tercera parte los 288 meses de prisión de pena máxima por el agravante del artículo 14 de la Ley 890, esto es, en 96 meses.

Obviamente que esta falencia incidió en el procedimiento posterior al aplicarse el aumento correspondiente al artículo 267 del Código Penal (por la cuantía del ilícito) y la aminoración por tratarse de una conducta tentada de conformidad con lo regulado en el artículo 27 ibídem.

Algo similar se evidencia con respecto a la pena de multa pues en el procedimiento realizado se omitió el incremento por la referida circunstancia de agravación derivada de la cuantía del ilícito prevista en el artículo 267 del Código Penal

No obstante esa situación, tiene dicho la Sala, que el juicio rescindente de la acción de revisión no opera en relación con trámites o actuaciones ya agotados aun cuando se evidencien irregularidades u omisiones trascendentes en el curso del proceso, las cuales debieron tener como escenario natural de discusión los recursos ordinarios o el extraordinario de casación (entre otras, CSJ SP 3 dic. 2014, rad. 42647), amén de que en este caso en cuanto a la imposición de la pena de prisión carece de incidencia porque, de conformidad con el preacuerdo avalado, la sanción se impuso en el mínimo legal.

Ahora bien, retornando al motivo de revisión propuesto relacionado con la inaplicabilidad del incremento de pena del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, resulta evidente que está llamado a prosperar. Inicialmente, valga precisar, dado que las sentencias de instancia fueron emitidas con antelación al criterio que varió la postura.

Ciertamente, la Sala de Casación Penal varió su postura mediante el fallo 33254 del 27 de febrero de 2013 considerando que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la fiscalía pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006(4), no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

Para ello, se partió de considerar que si bien el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, a la par no resulta proporcional incrementar la pena conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004 si se ha acudido a los mecanismos procesales de justicia premial instituidos por el legislador. Así lo determinó la Corte en la referida providencia:

Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 —para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo—, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Es necesario recalcar que este criterio ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Sala, como en CSJ SP, 19 jun. 2006, rad. 39719, donde señaló:

Durante las alegaciones orales, de consuno la fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.

La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.

(...).

Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento solo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

También se ha ratificado, entre muchas, en las decisiones con radicados 42647, 41657, 39719, 41152, 42035, 42041 y 42925.

Ahora bien, en el asunto sub examine, se recuerda, todos los sentenciados acudieron al mecanismo de justicia premial suscribiendo el acta de preacuerdo con la fiscalía el 4 de febrero de 2009 en sentido de aceptar su responsabilidad conforme a los cargos deducidos, obteniendo a cambio como prebenda, según se anotó, “la imposición de penas mínimas”(5), siendo convalidada por el juez de conocimiento durante audiencia realizada el 27 de abril siguiente(6) y, por ello, sirvió de fundamento a los fallos de instancia.

Corroborado, entonces, que se satisfacen los presupuestos del motivo de revisión invocado respecto de este punto, en acápite ulterior se concretarán sus efectos frente al fallo.

Se abordará ahora lo concerniente a la segunda circunstancia alegada con fundamento en la misma causal de revisión de cambio de jurisprudencia favorable porque no se reconoció a los sentenciados John Jairo Cardeño González y Ferney Antonio Hernández Avendaño la rebaja del artículo 269 del Código Penal(7), a pesar de haberse acreditado que el sentenciado indemnizó a la víctima de los perjuicios ocasionados con el delito.

Al respecto, empiécese por subrayar que en la sentencia de segunda instancia del tribunal, no así en la de primer grado que no refirió a la temática concretamente aun cuando en la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo indicó que los incriminados no tenían derecho a ningún tipo de beneficio por prohibición expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006(8), explayó sobre la materia habida cuenta que a ello se circunscribió el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los condenados. Adujo dicha corporación:

Es cierto además que el artículo 26 citado reprodujo el artículo 11 de la Ley 733 de 2002(9), con la única excepción de no establecer la prohibición en torno al “delito de secuestro simple” y agregar el punible de “financiación del terrorismo”, norma que fue declarada exequible por la corte constitucional mediante Sentencia C-762 de 2002 y una vez defendida la respuesta de política criminal frente a todos los elementos de reacción de la pena y su ejecución, concluyó, como lo hicimos acá, que: “Ahora bien, sobre el alcance de la medida adoptada por la norma impugnada, habrá de precisar la Sala que la misma no tiene un carácter absoluto e ilimitado, pues de la propia disposición se extrae que es completamente válido otorgar para tales conductas delictivas —secuestro, extorsión y terrorismo— “los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”.

Esta línea de interpretación que planteamos se encuentra ajustada a múltiples pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte que en ratio decidendi y obiter dicta ha sostenido la exclusión de todos los descuentos y rebajas, incluidas las de reparación.

Entre otras, esa uniformidad de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema:

En el expediente 29788 del 29 de julio de 2008, si bien se demandaba en razón de haberse negado la rebaja de pena contenida en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el rechazo de la suspensión de la ejecución de la pena con base en la citada prohibición contenida en el artículo 26, la Sala Penal de la Corte con base en la historia de la norma (en la anterior legislación y gacetas del congreso) planteó como regla general: “Evidentemente, lo pretendido fue impedir que en adelante, las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema procesal en el que fuera aplicada”.

En ellas comprendió las dos pretensiones reclamadas y conforme a la situación fáctica del caso y con miras a criticar la decisión que se examinaba concluyó como una línea pedagógica hacia el futuro: “... observa la Sala que los juzgadores no aplicaron íntegramente la referida prohibición, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal por haber indemnizado integralmente a las víctimas. Evidentemente, tal descuento inadvirtió el principio de legalidad de la pena”.

Puede ser una expresión que no hace parte de la decisión, pero no se puede desconocer el planteamiento jurídico en torno a que comprende todo tipo de descuentos, incluido el del artículo 269 del Código Penal.

En el expediente 30202, fallo del 25 de noviembre de 2008, y respecto a una decisión de inadmisión de recurso de casación en el que correspondía verificar la violación de derechos y garantías, y frente a las pretensiones antes vistas, reiteró que: “El operador judicial no puede quedarse en la mera lectura literal de la norma, sino que le corresponde verificar su ámbito específico de aplicación y el espíritu del legislador al regular el asunto, que consistió en prohibir cualquier posibilidad de descuento o subrogado penal a los condenados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, sin distinguir el sistema procesal en el cual regiría”.

Continúa la Corte identificado “el beneficio” con los descuentos y rebajas.

En el expediente 30806 del 26 de marzo de 2009, ante la censura del casacionista por no aplicar el descuento de los artículo 351 y 269, este último precisamente, por no se ser un “beneficio o subrogado en los términos de la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006”, se inadmitió la demanda precisamente por no tener en cuenta la sentencia expedida en el expediente 29788 que mencionamos en primer lugar: “el censor se abstuvo de referir al criterio de la Sala en aras de rebatirlo con argumentos que permitieran evidenciar su falta de solidez jurídica y la necesidad de sentar una nueva postura al respecto”.

Revela la fuerza jurisprudencial de ese primer pronunciamiento, al punto de servir de referente para admitir o no las demandas de casación.

Y para culminar este recorrido, en el expediente 30800 del primero de julio de 2009 y ante demanda de la víctima por haber reconocido el tribunal de instancia la rebaja signada por el artículo 269”, presentó la Corte dos argumentos que le sirvieron para casar la sentencia(10):

(...).

Entonces, diferente a la visión errónea presentada por la defensa, se observa que sí fue razón de la decisión que el artículo 269 no procedía por hallarse dentro del continente prohibitivo, agregándose un elemento probatorio adicional.

Vistas así las cosas, en la última sentencia la Corte Suprema de Justicia como ratio decidendi, reiteró la línea de interpretación consistente en la exclusión de beneficios, descuentos, subrogados, excepto por colaboración, que había sostenido en inadmisiones de casaciones o frente a otras rebajas o suspensiones, eso sí dentro del mismo marco general.

Es oportuno anotar que hizo parte de nuestro estudio la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del pasado 8 de julio, dictada en el expediente 31531, en la que si bien desarrolla una doctrina diferenciadora entre derecho y beneficio, la misma es únicamente aplicable a la prohibición contenida en el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, tal como se desarrolló explícita y vinculantemente en la providencia, siendo incorrecto establecer su extensión a la prohibición del artículo 26 de la 1121 de 2006 en comento, que ciertamente posee palmarios elementos diferenciadores.

Por lo anterior, se concluye, que el juicio de legalidad impartido por el Juez Quince Penal del Circuito fue legal y acertado en orden a avalar la legalidad de un acuerdo que incluía la negación de la rebaja del artículo 269 del Código Penal (subrayas y negrillas tomadas del texto original).

No obstante, asiste razón a los libelistas al señalar que esa postura fue modificada con posterioridad a partir de CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767, luego reiterada, entre otras, en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 35987; CSJ SP, 19 jul. 2013, rad. 39719 y CSJ SP, 29 jul. 2013, rad. 39201, admitiendo la procedencia del beneficio punitivo para quien repara a las víctimas cuando se trata del punible de extorsión, a pesar de la prohibición legislativa.

En efecto, en la primera providencia mencionada indicó la Corte, tras referir a los precedentes jurisprudenciales, que el desconocimiento de la aludida rebaja de pena vulnera el principio de proporcionalidad y atenta contra los derechos de las víctimas, por lo que concluyó:

Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal (subraya fuera de texto).

En virtud de lo expuesto, diáfano fluye que la sentencia contra la cual se dirige la presente acción se profirió con antelación al criterio de la Corte que se reporta favorable (radicado 35767), de ahí que haya dado aplicación a los postulados de la jurisprudencia de esta Sala que por aquel entonces admitían que la indemnización de perjuicios era un beneficio y no un derecho y por tanto se encontraba previsto dentro de la prohibición de descuentos punitivos o concesión de subrogados de que trata el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 —en función de ello, según se vio, elaboró un extenso y juicioso recuento de los antecedentes jurisprudenciales que sostenían esa posición—.

Lo cierto es que un análisis bajo la lente de la nueva postura es favorable para quienes promueven esta acción en atención a que el otorgamiento de la gracia determina una importante reducción de la pena, razón por la cual debe acometer la Sala en este momento el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 269 del Código Penal, esto es, que se hubiese demostrado, más allá de cualquier duda razonable, que “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

Pues bien, conforme también lo ha expuesto de forma reiterada la Sala, la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña la siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando a ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

No está de más indicar que esta última exigencia se rige por los principios y normas del derecho privado, de modo que se tendrá por cumplida si obra acuerdo entre víctima y victimario. Si ello es así, el arreglo surge vinculante para el juzgador y, en caso opuesto, el monto de la indemnización deberá establecerse a través de los diferentes medios probatorios obrantes en la actuación.

En el asunto de la especie se tiene que el señor Juan Fernando Henao Noreña allegó en el proceso, a través de la fiscalía(11), poder dirigido al juez de conocimiento con nota de presentación personal de Carlos Julio Noreña Restrepo, sujeto pasivo de la conducta extorsiva, ante notario público del estado de la Florida en el condado de Miami-Dade de los Estados Unidos, por medio del cual autoriza al primero “para que me represente en calidad de víctima en el proceso que ante su despacho cursa en contra del acusado Ferney Antonio Hernández Avendaño y otros”, otorgándole expresamente las facultades de “recibir, transigir y sustentar preacuerdos, recibir notificaciones, interponer recursos y en general proceder en defensa de mis legítimos derechos”(12).

Con el mandato, el apoderado del ofendido Noreña Restrepo hizo llegar otro escrito, también a través de la fiscalía, signado 4 de febrero de 2009, donde manifiesta que en representación del mencionado “he recibido la suma de cuatro millones quinientos mil pesos en efectivo ($ 4.5000.000.oo), como reparación integral de los daños materiales y morales causados con la conducta punible de extorsión, de que fue víctima mi poderdante”. Además, consignando que “dicho dinero lo recibo a satisfacción, de manos de los encartados en el proceso de la referencia”(13) (subraya fuera de texto).

Luego, durante el trámite de individualización de pena y sentencia estipulado en el artículo 447 del ordenamiento procesal, surtido en la misma audiencia del 27 de abril de 2009, el juez de conocimiento dio por sentada la reparación en favor de la víctima a partir de su inasistencia a ese acto procesal, pese a ser citado debidamente, y al documento referido que se hizo llegar a través de la fiscalía(14).

Consonante con lo anterior, el a quo, al referirse a los “fundamentos jurídicos relacionados con la reparación de la víctima”, señaló en la sentencia lo siguiente:

“Sobre este aspecto hay que mencionar que como el señor Carlos Julio Noreña manifestó como única pretensión la de carácter económico, y esta fue satisfecha por los acusados en la medida en que consignaron el valor de los perjuicios causados con la infracción, el despacho no condenará a los últimamente mencionados por el concepto a que se refiere este acápite de la sentencia...”(15) (subraya fuera de texto).

Así las cosas, dada la manifestación del apoderado de la víctima en el sentido de encontrarse reparado integralmente por todos los perjuicios, para la cual le fue conferida facultad previamente, y de que esa manifestación se hizo llegar a la actuación mediante escrito previo a la emisión del fallo de primer grado, se advierten cumplidos los presupuestos legales para conceder la gracia punitiva reclamada por los accionantes, la cual se hará extensiva para todos los sentenciados, esto es, aun para quienes no promueven la acción comoquiera que en el escrito en cuestión, según ya se precisó, se indica que el pago fue recibido de todos los implicados, como también así lo reconoció el a quo. Ello, con sujeción a lo ordenado en el artículo 198 del ordenamiento adjetivo, según el cual “salvo que se trate de las causales de revisión previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 192, los efectos del fallo rescindente se extenderán a los no accionantes”.

Igual proceder, y por los mismos motivos, se verificará en relación con la otra circunstancia que da lugar al fallo rescindente ante la aplicación en los fallos del incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Concreción de los efectos rescindentes:

Por razón de la prosperidad de la causal de revisión invocada, se procederá a redosificar la pena impuesta en el fallo, marginando de ella el incremento del artículo 14 de la Ley 906 de 2004 y reconociendo el beneficio por reparación del artículo 269 del Código Penal. En tal labor, se hará distinción de la condición de coautores de John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna y de cómplices de Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón en el delito de tentativa de extorsión agravada por el que fueron condenados.

Así, en lo que respecta a la redosificación de la pena de prisión impuesta a los coautores del delito John Jairo Cardeño González (accionante en revisión) y Luis Nolberto Serna (no accionante), se empezará por excluir el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en cuanto tiene incidencia en la determinación del mínimo a imponer, respetando los términos del acuerdo suscrito entre los sentenciados y la fiscalía, tal como se procedió en los fallos de instancia.

En tal sentido se tiene que para determinar el ámbito de dosificación punitiva el a quo estableció un margen de 192 a 336 meses de prisión, procedimiento en el cual incluyó el aumento correspondiente a la circunstancia de agravación del delito de extorsión contenida en el artículo 245 del Código Penal y, desde luego, el del artículo 14 de la Ley 890(16).

Prescindiendo de este último incremento, el ámbito varía para fijarse en los términos del artículo 244 del Código Penal, modificado por el 5º de la Ley 733 de 2002, comprendido entre doce (12) a dieciséis (16) años de prisión o, lo que es lo mismo, de ciento cuarenta y cuatro (144) a ciento noventa y dos (192) meses de prisión.

A este marco se le incrementará el monto del artículo 245 ídem, modificado por el 6º de la Ley 733 de 2002, debido a las circunstancias de agravación del punible de extorsión concurrentes, aceptadas por los implicados en el acuerdo (num. 2º y 8º), “de hasta una tercera parte”; para un margen de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión.

Así mismo, se impondrá el aumento correspondiente a la circunstancia genérica de agravación del artículo 267 ídem, por la cuantía del ilícito, “de una tercera parte a la mitad”, lo cual arroja un ámbito de ciento noventa y dos (192) a trescientos ochenta y cuatro (384) meses de prisión.

A este monto se le descontará el quantum previsto en el artículo 27 ibídem, por tratarse de una conducta tentada “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo”, para una pena de noventa y seis (96) meses de prisión(17).

Ahora, como también se reconoce por virtud de encontrarse fundada la causal de revisión el descuento punitivo del artículo 269 del mismo ordenamiento sustantivo “de la mitad a las tres cuartas partes”, su cómputo determina un ámbito de veinticuatro (24) a cuarenta y ocho (48) meses de prisión(18).

Pero como de conformidad con los términos del preacuerdo aceptado por la judicatura dentro del proceso se debe imponer la pena mínima y ella se estableció en el primer cuarto de dosificación punitiva para todos los sentenciados(19), se concluye que la pena de prisión a imponer a los coautores John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna es de veinticuatro (24) meses de prisión, mismo lapso por el cual se fija la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En relación con la pena principal de multa para los mismos condenados como coautores John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna se procederá de idéntica manera. Así, el a quo precisó que el ámbito de dosificación de esta sanción con los incrementos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y 245 del Código Penal es de 4.000 a 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Pues bien, prescindiendo del primer incremento se tiene que esta pena corresponde a la impuesta en el artículo 245 del Código Penal, modificado por el 6º de la Ley 733 de 2002, es decir, de 3.000 a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, como atrás se precisó, en su redosificación no se considerará el aumento correspondiente a la circunstancia genérica de agravación del artículo 267 ídem por la cuantía del ilícito, en cuanto fue omitido por los falladores.

Acto seguido, se procederá a descontar el quantum previsto en el artículo 27 ibídem, por tratarse de una conducta tentada, “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo”, lo que da un monto único de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto coinciden los dos guarismos(20).

Como por razón de la prosperidad de la causal de revisión debe reconocerse el descuento punitivo del artículo 269 del mismo ordenamiento sustantivo “de la mitad a las tres cuartas partes”, su cómputo determina un ámbito de 375 a 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante, como de conformidad con los términos del preacuerdo aceptado por la judicatura dentro del proceso se debe imponer la pena mínima y ella se estableció en el primer cuarto de dosificación punitiva, se concluye que la pena de multa a imponer a los coautores John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna es de 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo que concierne a la pena de prisión impuesta a los cómplices de la ilicitud Ferney Antonio Hernández Avendaño (accionante en revisión) y Ricardo León Garzón Tobón (no accionante) se hará lo propio.

Para tal efecto se tomará el mismo monto establecido para los coautores hasta la aplicación del descuento por la tentativa de noventa y seis (96) meses de prisión, al cual se le descontará la reducción correspondiente a su condición de cómplices prevista en el artículo 30, inciso tercero, del ordenamiento sustantivo penal, de “una sexta parte a la mitad”, lo cual arroja un monto de dieciséis (16) a cuarenta y ocho (48) meses de prisión.

Sobre esta cantidad, conforme se ha dicho, se reconoce el descuento punitivo del artículo 269 del mismo ordenamiento sustantivo “de la mitad a las tres cuartas partes”, cuyo cómputo determina un ámbito de cuatro (4) a veinticuatro (24) meses de prisión.

Sin embargo, como al tenor de los términos del preacuerdo aludido se debe imponer la pena mínima y ella, según ya se dijo, se estableció en el primer cuarto de dosificación punitiva, se concluye que la pena de prisión a imponer a los cómplices del delito Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón es de cuatro (4) meses de prisión, mismo lapso por el cual se fija la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En relación con la pena de multa para los cómplices, esto es, Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón, también se partirá del ámbito establecido para los coautores hasta la aplicación del descuento por la tentativa que arroja 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, prescindiendo del aumento por la circunstancia de agravación del artículo 267 ejusdem por las razones ya anotadas. A esa cantidad se le descontará la reducción correspondiente a la referida forma de participación, vale decir, la del artículo 30, inciso tercero, del ordenamiento sustantivo penal, de “una sexta parte a la mitad”, lo cual arroja un monto de 250 a 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Quantum este al que se reconocerá el descuento punitivo del artículo 269 del mismo ordenamiento sustantivo “de la mitad a las tres cuartas partes”, lo cual determina un ámbito de 62,5 a 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes(21).

Empero, se repite, como de conformidad con los términos del preacuerdo aceptado por la judicatura dentro del proceso se debe imponer la sanción mínima y a que ella se estableció en el primer cuarto de dosificación punitiva, se extrae que la pena de multa a imponer a los cómplices Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón es de 62,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por razón de lo expuesto, se ordenará la libertad inmediata de los sentenciados como coautores John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna por pena cumplida, quienes se encuentran bajo privación física de su libertad en establecimiento carcelario desde el 29 de octubre de 2008, fecha en la cual se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, no así en relación con los condenados como cómplices Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón que actualmente gozan de ese derecho. Es de advertir que la libertad procederá en la medida en que no sean solicitados por otro funcionario judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR fundada la causal séptima de revisión invocada por los defensores de los sentenciados John Jairo Cardeño González y Ferney Antonio Hernández Avendaño en lo que tiene que ver con la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y en el de reconocer la reducción de pena por reparación establecida en el artículo 269 del Código Penal

2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, la sanción impuesta en las sentencias del 27 de mayo de 2009 y 28 de agosto del mismo año, proferidas, en su orden, por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, exclusivamente para dejar la pena a John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna en veinte cuatro (24) meses de prisión y multa por valor de 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008 y a Ferney Antonio Hernández Avendaño y Ricardo León Garzón Tobón en cuatro (4) meses de prisión y multa por valor de 62,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008. Así mismo, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas para todos los sentenciados en mención por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como responsables, los dos primeros en calidad de coautores del delito de extorsión agravada en grado de tentativa y, los dos últimos, por el mismo ilícito en calidad de cómplices.

3. DISPONER la libertad inmediata de John Jairo Cardeño González y Luis Nolberto Serna, con la advertencia de que solo produce efectos si no son solicitados por otra autoridad judicial. Expídanse las correspondientes boletas con destino al establecimiento carcelario donde se encuentran privados de su libertad.

En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Pág. 15.

3 Pág. 17.

4 ART. 26.—Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.

5 A partir del folio 193 ibídem.

6 Fls. 243 y ss. ídem.

7 ART. 269.—Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

8 C.d. contentivo de dicha diligencia, récord 1h09’31’’.

9 ART. 11.—Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.

10 Casar parcialmente la sentencia impugnada para excluir la rebaja de pena por reparación integral aplicada por el tribunal en esa instancia.

11 Así se consignó por la representante de la fiscalía durante la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo llevada a cabo el 27 de abril de 2009, récord 7’30’’.

12 Fol. 241 del cuaderno remitido.

13 13 Fol. 242 ibídem.

14 Récord 1 h. 12’43’’.

15 Pág. 20 del fallo de primer grado.

16 16 Pág. 15 ejusdem.

17 En el cómputo coinciden la pena mínima y la máxima, en tanto la mitad de 192 es 96 y las tres cuartas partes de 384 son 288, los que restados a este guarismo también arrojan 96.

18 En aplicación del numeral 5º del artículo 60 del Código Penal, según el cual “Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”.

19 19 Pág. 18 del fallo de primer grado.

20 La mitad de 3.000 es 1.500, mientras que las tres cuartas partes de 6.000 son 4.500, que restados de esa cantidad arrojan igualmente 1.500.

21 Num. 5º artículo 60 del Código Penal.