Sentencia SP7253-2015/41053 de junio 10 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 41053

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Precisión inicial.

De manera preliminar la corporación advierte que al haber sido admitida la demanda implica superar las falencias técnicas a las que alude el representante del Ministerio Público, porque el carácter teleológico es analizar las censuras frente a la denuncia de la eventual violación de garantías del procesado y el desarrollo de la jurisprudencia en relación con el alcance del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Con ese norte se emprenderá el estudio del libelo, pero a diferencia de lo que por lógica se impondría de examinar previamente los desafueros con aptitud de afectar la validez del trámite judicial, se acometerá el estudio del quinto cargo por violación directa de la ley sustancial, toda vez que para la Sala es evidente la atipicidad del comportamiento desplegado por el procesado xxx xxx xxx en lo que tiene que ver con el impuesto a las ventas, no así con el de retención en la fuente, dado el concurso delictual predicado, como pasa a explicarse:

Son dos aristas que llevan a la corporación a no analizar ab initio los cargos por nulidad en relación con ese tópico: de un lado, la prevalencia de la presunción de inocencia, y de otro, el principio de solución menos traumática frente a los objetivos del proceso penal, porque al imponerse una sentencia estimativa de absolución haría inoficioso analizar las censuras para retrotraer la actuación al momento apropiado a fin de enmendar algún yerro de estructura o de garantía.

Lo anterior, siguiendo la doctrina de la orientación por las consecuencias o interpretación orientada a las consecuencias, en la cual tras analizar previamente las secuelas o efectos que acarrearía adoptar una decisión, entre todas las variables se opta por la mejor.

Para ello, no hay que olvidar el rol de la Corte Suprema de Justicia como garante y protector de los derechos y garantías fundamentales, así como el respeto por la persona, porque dar prelación a una decisión de anulación, sobre una de absolución, redundaría en mayores cargas para el procesado al verse enfrentado nuevamente al trámite judicial con todas las implicaciones que eso conlleva.

2. Hermenéutica del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Como se trata de un tipo penal en blanco, su contenido ha de ser llenado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son los términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos.

Al ser una obligación predicable del agente retenedor o autorretenedor y el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA), se está ante un sujeto activo cualificado y versa sobre una conducta omisiva, por no hacer los pagos de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las que corresponden al impuesto sobre las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas.

En ese sentido, el agente retenedor o recaudador pese a ser particular, como la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, debe asumir las responsabilidades públicas en los ámbitos penales, disciplinarios, fiscales, etc., de ahí que incluso el término de prescripción de la acción penal se aumente en una tercera parte, conforme con las previsiones del inciso 5º del artículo 83 del Código Penal(1): El límite máximo punitivo de seis (6) años de prisión sufre modificación para efectos de prescripción al quedar en la etapa del sumario en ocho (8) años y en el juicio en seis (6) años y ocho (8) meses, según el sistema procesal que rituó el asunto.

Para el caso en estudio, en el año 2004 cuando ocurrieron los hechos, según el Decreto 3805 de diciembre 30 de 2003 “Por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones, los siguientes eran los plazos para la declaración y cancelación bimestral del impuesto sobre las ventas, según el último número del NIT de la empresa xxx xxx xxx xxx —811042859—, en los periodos cuestionados, del 1º al 5º:

PeriodosMesesPlazo
enero a febrerohasta el 8 de marzo
marzo a abrilhasta el 9 de mayo
mayo a junio hasta el 9 de julio
julio a agostohasta el 8 de septiembre
septiembre a octubreHasta el 8 de noviembre

En tanto que los términos para la declaración mensual de retención en la fuente eran:

PeriodosMesPlazo
agosto hasta el 8 de septiembre
septiembre hasta el 9 de octubre

— Del impuesto a las ventas

Aquí el contribuyente declaró y pagó oportunamente sus obligaciones por concepto de impuesto sobre las ventas, solo que en ejercicio de las facultades de fiscalización encomendadas a la DIAN(2), luego de adelantar un proceso administrativo, a raíz de la revisión de las declaraciones tributarias y por no haber comprobado el contribuyente: i) el total de compras netas realizadas; ii) el valor de impuestos descontables; y iii) las sumas que le fueron retenidas, terminó con la emisión de las liquidaciones oficiales de 28 de marzo y 25 de abril de 2006, en las cuales a manera de sanción no le fueron reconocidas las sumas que por los anteriores conceptos había anotado en su declaración privada.

Ciertamente, la empresa xxx xxx xxx xxx fue seleccionada para ser objeto de registro a fin de “verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, constatar la realidad económica-tributaria del contribuyente y obtener las pruebas necesarias para iniciar el correspondiente proceso administrativo tributario de encontrarse alguna irregularidad o inconsistencia”.

Así, tras la visita al establecimiento el 23 de septiembre de 2004 fue hallada una agenda correspondiente al año 2004 en la que aparecía la siguiente anotación: “Inf A don xxx xxx Compras: $ 49.671.000 de las cuales $ 15.052.000 son reales, se debe conseguir $ 34.616.750 antes de IVA”, por ello, el 13 de mayo de 2005 se expidió el Requerimiento Ordinario 11063200500020, (notificado el 25 del mismo mes y año), en el cual se le solicitaba al contribuyente que relacionara y comprobara: i) compras netas realizadas en el correspondiente periodo; ii) total de impuestos descontables; y iii) retenciones en la fuente por IVA que le fueron hechas(3).

Como no se obtuvo alguna respuesta, el 25 de octubre de 2005 se profirió un requerimiento especial (notificado el 4 de noviembre siguiente), en el que se le proponía modificar las liquidaciones privadas presentadas al desconocer el valor consignado por compras, los impuestos descontables y las retenciones en la fuente por IVA.

A tal requerimiento se opuso el contribuyente al alegar que la administración no podía modificar su declaración, y luego de aclarar que la empresa había sido liquidada, hecho puesto en conocimiento de la DIAN el 18 de enero de 2005, anexó la relación de proveedores con NIT, valor de las compras e IVA retenido.

Pese a lo anterior, la entidad tributaria consideró que la empresa no había demostrado mediante documentos y soportes idóneos la realidad de las operaciones, ni tampoco había suministrado el concepto y valor de las mismas:

“La sociedad xxx xxx xxx xxx al únicamente relacionar las compras, importaciones e IVA retenido por proveedor y NIT, en respuesta del Requerimiento Especial 110632005000131 de octubre 25 de 2005 no está cumpliendo con lo solicitado en el Requerimiento Ordinario 11063200500020 del 13 de mayo de 2005 en la cual no comprobó el total de compras netas realizadas, impuestos descontables y retenciones por IVA que se practicaron durante el periodo. Esto es demostrar mediante documentos, soportes idóneos, la realidad de tales operaciones. De igual manera, no suministró el concepto y valor de dichas operaciones

El no suministro de la información en el lugar indicado y dentro del plazo establecido, o cuyo contenido presente errores o cuando la información no corresponde a lo solicitado dará aplicación a la sanción contemplada en el artículo 651 del estatuto tributario”.

Ciertamente, el aludido precepto reza:

“Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

(...)

b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos”.

La sanción allí dispuesta se impone a las personas naturales o jurídicas obligadas a suministrar información tributaria bajo los siguientes supuestos: i) no la entregan dentro del plazo fijado por la DIAN; ii) La misma presenta errores; y iii) ofrecen datos ajenos a lo pedido.

Aquí se trató de una liquidación oficial con la cual se modificó la liquidación privada hecha por el contribuyente que culminó con la imposición de una sanción, que no se puede confundir con la denominada liquidación de aforo, prevista en el artículo 717 del estatuto tributario(4) en la cual la administración establece la obligación que debe cumplir el contribuyente cuando ha incumplido su obligación de declarar.

Bajo esta perspectiva, una cosa es la declaración voluntaria que realiza el contribuyente, y otra muy diferente la realizada ex officio por parte de la DIAN luego de surtir el proceso administrativo y pedir explicaciones a la empresa, que puede culminar con la imposición de la sanción del citado artículo 651 del estatuto tributario.

Corresponde entonces a la Corte dilucidar si hace parte de la obligación tributaria esa sanción administrativa en la cual fueron desconocidos los valores de compras e impuestos descontables, así como los de retención en la fuente por IVA, cuantificados por el contribuyente en su declaración privada.

Partiendo de la base que el artículo 1º del estatuto tributario dispone que: “La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo», es claro que la obligación de esa índole es fijada por los órganos legislativos, conforme con lo contemplado en el artículo 338 de la Constitución Política: “En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los consejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos o pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (...)”.

El hecho generador de la obligación es el presupuesto establecido en la ley cuya realización origina el nacimiento de la obligación a cargo del contribuyente, de ahí que la sanción no pueda asimilársele a ella, porque solamente es la consecuencia de su incumplimiento.

En otras palabras, la obligación tributaria se causa cuando el contribuyente realiza el hecho generador de un determinado impuesto o tributo, solo que si lo incumple acarrea con las consecuencias de tal comportamiento, de ahí que en sus manos esté la posibilidad de evitar la imposición de sanciones cuando oportunamente hace las declaraciones y pagos respectivos.

Precisamente, en decisión de 29 de noviembre de 2012 (Rad. 18658), la Sección Cuarta de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado destacó la distinción entre las obligaciones tributarias sustanciales —que se originan por la realización del hecho generador del impuesto y tienen por objeto el pago del tributo—, de otra clase de obligaciones, como las sanciones que son “la consecuencia o la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley, y surgen como herramienta correctiva, que solo existe en la medida en que se incumplan las obligaciones tributarias”.

La misma corporación en providencia de 27 de octubre de 2011 (Rad. 17660), enfatizó en que las obligaciones tributarias sustanciales se derivan de una relación jurídica obligacional ex lege, en cuanto se trata de un vínculo jurídico que emana de la ley, en tanto que las sanciones tributarias no hacen parte de este tipo de obligaciones, porque son la consecuencia del incumplimiento de la carga: “Si bien las sanciones tributarias generan una obligación a favor del fisco, esta no es la clase de obligación a que se refiere la norma que, como se observó, trata de aquellas que corresponden al pago de los impuestos y contribuciones”.

Aquí, se insiste, no fue que el obligado a declarar y tributar el impuesto a las ventas no lo haya hecho, sino que por no acatar cabalmente los requerimientos que le hizo la DIAN para clarificar su declaración voluntaria en cuanto no suministró el concepto y valor de compras netas, impuestos descontables y retenciones por IVA con documentos idóneos, dicha entidad le impuso como sanción el desconocimiento de tales cifras reportadas inicialmente en su declaración privada.

En este orden, el aspecto fáctico tenido en cuenta en las instancias para el proceso de adecuación típica se concretó al no pago de la sanción, es decir, la conducta omisiva no se ubicó en dejar de pagar lo que se afirmó haber recaudado, sino en lo que la entidad estimó luego de adelantar el trámite sancionatorio.

Con este sorites, la tesis del tribunal se podría sintetizar en que también comete el delito de omisión del agente retenedor o recaudador quien no sufraga la sanción establecida por la DIAN en los citados eventos, sin importar cuando haya sido emitida la resolución administrativa.

Sin embargo, la Corte en el caso de la especie no puede avalar tal postura, porque contraviene el principio de estricta tipicidad —a través del cual se realiza y desarrolla el principio de legalidad—, como definición abstracta e hipotética que hace el legislador de las conductas que considera dignas de reproche y por lo tanto merecedoras de pena.

El tipo penal en comento, que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado.

Y aquí son dos los elementos que no se ajustarían a la descripción típica:

1. La cifra cuantificada finalmente por la DIAN no obedeció a la acreditación efectiva de sumas recaudadas, sino que ante la incertidumbre generada por no haber demostrado xxx xxx xxx xxx, con documentos y soportes idóneos el total de ventas netas, los impuestos descontables y las sumas que por retención por IVA fueron hechas durante los periodos 1º al 5º de 2004, le fueron desconocidos esos valores inicialmente reportados en su declaración privada.

En este sentido, le asiste razón al demandante cuando pone de resalto la Sentencia C-009 de 2003 de la Corte Constitucional, en la cual la corporación al confrontar el artículo 402 del Código Penal, frente al texto superior, hizo énfasis en que:

“[la] abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito solo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos (...), tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales”.

En este caso surgió un mayor valor por concepto de impuesto sobre las ventas, pero como lo señala el censor, no fue porque probatoriamente se hubiera acreditado el real recaudo del contribuyente, sino que fue producto de una ficción jurídica legalmente establecida de no dar por ciertos los valores consignados por el contribuyente cuando se consideran sus explicaciones extemporáneas, erróneas o sin soporte, como sanción administrativa prevista en el estatuto tributario.

2. Tampoco se cumpliría con el marco temporal de los dos meses siguientes a la fecha señalada por el Gobierno Nacional, sin pagar la obligación, porque la sanción fue fijada el 28 de marzo y 25 de abril de 2006, casi dos años después de la obligación tributaria que correspondía a los meses de enero a octubre de 2004, desbordamiento del límite temporal que también impide adecuar típicamente el comportamiento al delito.

Lo contrario, de aceptar la tesis del ad quem, y darle igual solución a situaciones similares aparejaría aplicar analógicamente la ley penal en perjuicio del procesado, porque la semejanza dejar de pagar, no se compagina con el sentido de la norma a aplicar, el cual está dirigido con la obligación tributaria y no con el incumplimiento del pago de la sanción aquí fijada.

Ni para justificar que también incurre en el delito en comento quien no paga el tipo de sanción que estableció la DIAN mediante los actos administrativos de 28 de marzo y 25 de abril de 2006 serviría el argumento a simili que se apoya en razones de semejanza, ni a fortiori que se utiliza como un juicio de valor para denotar la existencia de una razón mayor para justificar su aplicación, porque una tal extensión del precepto sería una analogía in malam partem y conllevaría aplicar una pena sin fundamento legal.

Las anteriores consideraciones le permiten a la Corte advertir que para el caso de la especie el tipo penal que describe el delito de omisión del agente retenedor o recaudador no puede cobijar el incumplimiento de la sanción impuesta por la DIAN, cuando respecto de requerimientos hechos no se ha dado la información o su contenido es erróneo o no corresponde a lo solicitado bajo las previsiones del artículo 651 del estatuto tributario.

Así las cosas, prospera el cargo quinto que fundamenta el demandante en la violación directa de la ley sustancial en lo que respecta con el impuesto sobre las ventas.

— De la retención en la fuente

3. En relación con los dineros correspondientes a los periodos 8º y 9º de 2004 por concepto de retención en la fuente, el asunto difiere del anterior, toda vez que no medió una investigación administrativa por parte de la DIAN que hubiera arribado a la imposición de una sanción.

Se predica simplemente el incumplimiento de la obligación tributaria en cuanto pese a haber sido declarado tal impuesto no fue pagado su valor, y correspondía a $ 1.083.000, del 8º periodo de 2004, así como $ 2.582.000 del periodo 9º de la misma anualidad.

Desde su indagatoria el procesado aceptó que efectivamente fue declarado, más no pagado oportunamente lo que correspondía a retefuente en los citados periodos ante la situación financiera de la empresa, pero aclaró que con posterioridad, el 2 de octubre de 2009, canceló lo adeudado y que había solicitado a la sección de cobranzas de la DIAN desvincularlo como deudor del fisco, para ello aportó copia de los siguientes formularios (fls. 180, 181, 182 y 184, cdno. principal), en los que consta recibo de pago de Bancolombia, Medellín-Carabobo:

PeriodoNº de formularioFechaValor
490701397532 62 de octubre 2009$ 542.000
490701397539 72 de octubre 2009$ 542.000
490701397531 92 de octubre 2009$ 1.291.000
490701397540 52 de octubre 2009$ 1.291.000

El vocero del procesado en su intervención en la audiencia pública, tras resaltar tal pago, propuso analizar los siguientes temas: 1) Como la DIAN en la liquidación oficial de IVA desconoció el valor estimado por compras netas en los meses de enero a octubre de 2004, ello se debía reflejar obviamente en el pago de retefuente de los meses octubre y noviembre de esa anualidad.

2) También la decisión de la DIAN de modificar la declaración privada, incidiría en el impuesto de retención en la fuente en relación con los meses enero a agosto de 2004, afectando los periodos cuestionados.

Por su parte, la defensora del incriminado tras destacar la manifestación de este acerca de que el pago no se había hecho en 2004 por no tener dinero, pero que en 2009 había procedido a su cancelación al cubrir las sumas de $ 1.083.000 y $ 2.582.000, para lo cual había aportado copia de los recibos correspondientes, mostró su extrañeza porque tales montos no aparecieron imputados en la información allegada por la representante de la víctima, “Que la DIAN prorratee —sic— una parte para intereses y otra para capital es un hecho que desconocía mi representado, él con la convicción de que pagando esas retenciones terminaba la investigación frente a las retención, porque los IVAS denunciados los declaró y pagó dentro del término establecido en la ley, de allí que en su indagatoria manifestara que ni un centavo debía a la DIAN (...)”.

A su turno, destacó que si la DIAN desconoció el valor de ventas reportados en los meses de enero a octubre, no tendría por qué pagar lo que correspondía a retefuente de septiembre y octubre.

Los anteriores temas no fueron objeto de estudio ni mucho menos de respuesta por parte del juzgador de primer grado, lo cual motivó a que la defensora en el recurso de apelación dedicara un acápite para fundar su disenso “de los alegatos de la defensa y del vocero y el no pronunciamiento directo del juzgado frente a ellos”.

El tribunal al resolver la impugnación en cuanto al tema de la retefuente señaló que los pagos realizados por el procesado no podía afirmarse que correspondían a los periodos 8º y 9º de 2004 “aun cuando debe reclamarse a la DIAN el por qué no explicó si fueron imputados o no a los valores por retención en la fuente que se adeudaba para el año dos mil cuatro. En cualquier caso, para la época de los pagos que reporta el acusado, habían transcurrido cinco años desde la presentación de las declaraciones por concepto de retención en la fuente, por lo que lo único que cabe colegir, en relación con los mismos, es imputarlos a las sumas adeudadas a la administración de impuestos que incluyen, como no, los respectivos intereses”.

De esta manera, refulge diáfano que como lo denuncia el demandante en el primer cargo, en la sentencia de primer grado hubo falta de motivación ya que no se dio contestación a los pedimentos defensivos, cuando uno de los controles a la actividad jurisdiccional, el artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96), impone a los jueces el deber de abordar en las sentencias “todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”.

En el mismo sentido, el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto, establece, entre los requisitos de toda sentencia, sintetizar y analizar los alegatos presentados por los sujetos procesales, y valorar jurídicamente las pruebas en que ha de fundarse la decisión.

Ello es propio del principio de motivación de las decisiones para ofrecer seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, y de contera permitir la confrontación dialéctica mediante el ejercicio del derecho de impugnación.

Aquí no se trataba de un tema nimio que se considerara integrado en el texto de la decisión, sino que al ponerse de presente el pago de la obligación por concepto de retención en la fuente implicaba el estudio de las previsiones del parágrafo del artículo 402 del Código Penal relacionado con la exoneración de responsabilidad penal por tal causa.

Paralelamente, merecía análisis el planteamiento del vocero del enjuiciado acerca de la necesaria incidencia que debería tener en la retención en la fuente la modificación que de la liquidación del impuesto a las ventas hizo la DIAN cuando a manera de sanción desconoció el valor de las compras, de los impuestos descontables y de las retenciones en la fuente que se le practicaron al contribuyente.

También debió ser examinado el tema del por qué, habiendo pagado el procesado los montos de capital reportados como debidos por retefuente, no se vieron reflejados en el reporte de la DIAN correspondiente.

En efecto, en la información de la Administración de Impuestos adiada el 19 julio 2006, previo a la formulación de denuncia (23.jul.2009), se reporta lo siguiente(5):

PeriodoCapitalInteresesTotal
$ 1.083.000$ 416.000$ 1.499.000
$ 2.582,000$ 947.000$ 3.529.000

Para el 24 julio y 24 de agosto 2009(6), en su orden, se mantiene el valor del capital adeudado así:

PeriodoCapitalInteresesTotal
$ 1.083.000$ 1.665.000$ 2.748.000
$ 2.582,000$ 3.929.000$ 6.511.000

PeriodoCapitalInteresesTotal
$ 1.083.000$ 1.707.000$ 2.790.000
$ 2.582,000$ 4.028.000$ 6.610.000

Sin embargo, en el oficio de 27 abril 2010(7), luego de que el 2 de octubre de 2009 el procesado xxx xxx xxx consignara las sumas de $ 1.083.000 y $ 2.582.000, el monto de capital varió:

PeriodoCapitalInteresesTotal
$ 673.000$ 1.345.000$ 2.018.000
$ 1.598.000$ 3.162.000$ 4.760.000

Dichas cifras de capital se mantuvieron para el 21 marzo de 2012(8), previo a adoptar el fallo de primer grado,

PeriodoCapitalInteresesTotal
$ 673.000$ 2.430.000$ 3.103.000
$ 1.598.000$ 5.724.000$ 7.322.000

Así las cosas, el notorio yerro de garantía ante los defectos de motivación de la sentencia impone, como lo solicita el defensor, declarar la nulidad parcial de la actuación, y para preservar la garantía de la doble instancia la anulación procesal abarcará desde la sentencia de primer grado, inclusive, a fin de que se dé respuesta a las peticiones del vocero y del apoderado del enjuiciado formuladas en desarrollo de la audiencia pública.

En suma, al prosperar el quinto cargo se casará parcialmente el fallo emitido el 18 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Medellín, y se emitirá decisión de carácter absolutorio en favor de xxx xxx xxx en lo que tiene que ver con el impuesto a las ventas.

El juez de primer grado procederá a cancelar los registros y anotaciones que haya originado este diligenciamiento en contra del enjuiciado.

Como quiera que no se libró la orden de captura para hacer efectiva la prisión domiciliaria ordenada en el fallo de primer grado, en cuanto su ejecución se suspendió por la interposición del recurso de apelación, por sustracción de materia no es necesario ordenar su cancelación.

De otro lado, al tener éxito el primer cargo, se declarará la nulidad parcial de la actuación desde el fallo de primer grado en lo concerniente a la retención en la fuente, debiendo retornar el diligenciamiento al juzgado a fin de que se dé respuesta a los pedimentos del vocero y del defensor del enjuiciado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia por razón del cargo quinto formulado en la demanda presentada por el defensor de xxx xxx xxx, contra la sentencia de 18 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Medellín.

2. ABSOLVER, como consecuencia de lo anterior, a xxx xxx xxx del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en lo que tiene que ver con el impuesto a las ventas.

3. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del fallo de primer grado respecto del impuesto de retención en la fuente.

4. RETORNAR el diligenciamiento al juez de primer grado a fin de que se pronuncie acerca de los temas propuestos por el vocero y la defensora del procesado en sus respectivas intervenciones en la audiencia pública.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Aprobado en Acta 205».

(1) Con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 el término de prescripción de la acción penal tratándose de servidores públicos se aumentó en la mitad.

(2) Estatuto tributario “ART. 684.—Facultades de fiscalización e investigación. La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.
Para tal efecto podrá:
a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.
b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.
c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.
d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.
e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad.
f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”.

(3) “ART. 686.—Deber de atender requerimientos. Sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, los contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, así como los no contribuyentes de los mismos, deberán atender los requerimientos de informaciones y pruebas relacionadas con investigaciones que realice la Administración de Impuestos, cuando a juicio de esta, sean necesarios para verificar la situación impositiva de unos y otros, o de terceros relacionados con ellos”.

(4) “ART. 717.—Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado”.

(5) Folio 10, cuaderno original 1.

(6) Folio 99, ídem.

(7) Folio 212, cuaderno original 1.

(8) Folio 356, cuaderno original 2.