Sentencia SP7272 de junio 10 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 41397

SP7272-2015

(Aprobado Acta 205)

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., junio diez de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Según lo afirma el recurrente en el único cargo admitido por la Corte, la sentencia atacada se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto en la fase de la instrucción operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal en relación con el delito de actos sexuales con menor de catorce años, conducta que, sostiene, si bien se aplicó por los juzgadores de instancia, ello debió ocurrir sin incluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, como quiera que ésta fue excluida del pliego de cargos en razón de la modificación efectuada a la calificación jurídica por parte de la Fiscalía ad quem, pero como en últimas se tuvo en cuenta, terminó por quebrantarse el principio de congruencia.

En orden a resolver el problema jurídico planteado por el libelista, valga decir, si la acción penal prescribió antes de quedar ejecutoriada la resolución acusatoria, es menester abordar los siguientes aspectos: (i) el marco fáctico y jurídico de la acusación en el caso concreto; (ii) si en el asunto examinado los fallos de instancia se profirieron con observancia del principio de congruencia; y, finalmente, (iii) determinar, de acuerdo con las reglas señaladas en los artículos 83 a 86 del Código Penal, si la acción penal está prescrita.

1. El marco fáctico y jurídico de la acusación.

En la resolución acusatoria de primer grado la Fiscalía fijó los hechos a partir del relato de la menor J.B.A.T., quien narró que hallándose sola en su residencia recibió al acusado GAQT , por tratarse de una persona de confianza de su familia y además por ser su padrino, quien se ubicó en la sala de la vivienda esperando que llegara la abuela de la joven y poco después, cuando ésta se encontraba en su habitación, sentada en la cama y dispuesta a vestirse, apareció aquel, el cual comenzó a darle besos, a acariciarla y tocarle la vagina, ante lo cual le manifestó su rechazo diciéndole que se retirara, pero él al ubicarse encima, ella quedó «con las manos atrapadas»(3), momento en el que el acusado se «sacó el pene»(4) y se lo «metió en la vagina»(5), ella lloró debido al dolor que dijo sintió, por lo que entonces QT «se quitó de encima»(6) y se retiró del lugar, no sin antes advertirle que no fuera a contar lo sucedido.

Los anteriores hechos se calificaron jurídicamente en la resolución acusatoria como constitutivos del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 C.P.–, bajo la consideración de que, de una parte, el examen sexológico practicado a la niña determinó que su himen, de tipo anular no elástico, estaba íntegro, precisando el dictamen que no presentaba desfloración y, de otro lado, por cuanto valorada la prueba, el delegado del ente acusador concluyó que el acusado no ejerció violencia física o moral sobre aquella para someterla a sus lascivos apetitos.

A dicha conducta, la Fiscalía le dedujo las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 ibídem, relativas a que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza» y que el comportamiento «se realizare sobre persona menor de catorce (14) años».

La anterior determinación fue objeto del recurso de apelación que interpuso únicamente el defensor del procesado QT , cuyos argumentos se centraron en la falta de credibilidad del testimonio de la menor J.B.A.T. y la ausencia de prueba que demostrara la responsabilidad penal de su prohijado.

Al resolver la impugnación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio desechó los planteamientos defensivos y confirmó la decisión de primer grado, pero modificó la imputación jurídica, para agravarla, tras considerar que el relato de la víctima revelaba que el incriminado ejecutó sobre ella violencia física en orden a realizar los tocamientos libidinosos, por lo que le enrostró el delito de acto sexual violento –art. 206 C.P.–, mantuvo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 ejusdem y excluyó tácitamente la consagrada en el numeral 2º de la citada norma, siendo ésta la calificación por la que en últimas se profirió acusación.

Ahora, sin lugar a dudas, con dicha determinación la Fiscalía de segunda instancia quebrantó la prohibición de reforma peyorativa y el principio de limitación que rigen el recurso vertical, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la garantía del procesado cuando es apelante único de la decisión que afecta sus intereses, se concreta en que el funcionario que resuelva la impugnación no pueda, en ningún caso, agravar su situación jurídica, entendida ésta, en sentido estricto, desde la óptica de la punibilidad, pero que eventualmente puede cobijar otras circunstancias que le sean desventajosas; amén que con ocasión de aquella el superior funcional tampoco puede asumir la revisión general del proceso, pues su competencia está limitada únicamente a los temas propuestos por el recurrente y a aquellos que estén inescindiblemente ligados al objeto de impugnación –art. 204 Ley 599 de 2000–, salvo que se trate de remediar la trasgresión de garantías fundamentales.

Sobre el punto en cuestión, en CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 39985, esta colegiatura expresó:

El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 contempla que, en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.

A partir de este mandato normativo, la Corte ha precisado que la competencia de la segunda instancia no puede desbordar el tema de apelación propuesto por el recurrente, como regla sustancial del debido proceso:

“[…] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifieste inconformidad.

”Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda versar sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”.(7)

Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (que consagra la prohibición de reforma peyorativa en el nuevo sistema acusatorio), el ámbito de protección de dicho principio ha sido ampliado, entre otros, en el sentido de que el término “apelante único” debe entenderse, en palabras de la Corte Constitucional(8), en función del “interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado” (negrilla y subraya fuera de texto).

Cabe anotar, que si bien el sub lite se tramita bajo la égida de la Ley 600 de 2000, a partir de la vigencia del estatuto procedimental que regula el sistema penal acusatorio –Ley 906 de 2004–, el principio de no reformatio in pejus adquirió una mayor cobertura y alcance, extendiéndose a decisiones diversas a la sentencia condenatoria, así como a aquellas que, en general, desmejoren la situación del apelante único, aun cuando en estricto sentido no agraven la pena; amén que el tratamiento jurídico del instituto se amplió, por razón del principio de favorabilidad, a los asuntos tramitados bajo la sistemática de la Ley 600, en determinadas circunstancias.

En consonancia con la jurisprudencia constitucional(9), esta corporación ha venido aplicando dicho entendimiento al apotegma en cuestión, tal como lo expresó en reciente decisión (CSJ AP, 14 may. 2014, rad. 42763), donde recogió los más relevantes desarrollos sobre el tema, así:

Antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, la prohibición de reforma peyorativa se circunscribía a la sentencia de carácter condenatorio, cuando el declarado penalmente responsable era apelante único.

Sin embargo, el tradicional instituto fue modificado de forma radical por el inciso segundo del artículo 20 ibídem, el cual dispuso “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”.

Y dada la coexistencia de ordenamientos procesales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) el tratamiento jurídico de dicha garantía constitucional poco a poco se ha ido unificando hasta entender actualmente que i) no sólo procede en relación con las sentencias, pues también cobija a los autos y providencias susceptibles del recurso de apelación; ii) la nueva concepción aplica también a hechos investigados y juzgados por la Ley 600 de 2000, siempre que la decisión cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, cuando entró en vigencia gradual y sucesiva el nuevo sistema acusatorio; iii) la víctima igualmente es sujeto de este beneficio en los eventos donde actúa como apelante único. (...).

De igual forma, la Sala ha ampliado la comprensión de la garantía, entre otros, en los siguientes pronunciamientos:

“…el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único", de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia...” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460).

Y en otra determinación precisó cómo la nueva comprensión del instituto también aplica a los asuntos tramitados a la luz de la Ley 600 de 2000:

“…cuando en un asunto regido por la Ley 600 de 2000 el fiscal ad quem (ya sea en la calificación del mérito del sumario o en cualquier otra providencia interlocutoria susceptible del recurso de apelación) agrava la situación jurídica del procesado siendo éste apelante único, o modifica en detrimento de sus intereses y desbordando el ámbito de su competencia una decisión acerca de la cual los sujetos procesales que tenían interés jurídico para impugnarla no lo hicieron, desconoce por mandato legal (en aplicación retroactiva del inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004) la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio (además de los derechos de defensa, segunda instancia y contradicción como elementos integrantes del debido proceso), en la medida en que la resolución cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, es decir, de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema acusatorio. (…).

Por último, si bien es cierto que los argumentos y las decisiones adoptadas en primera instancia no vinculan a la segunda, como lo sostuvo el funcionario de primera instancia, también lo es que la competencia del superior jerárquico está limitada por el tema materia de impugnación, de manera que el ad quem no podía desbordar el ámbito de lo recurrido revocando las decisiones no apeladas del a quo, ni tampoco dictando cualquier otra decisión de carácter oficioso (a menos, claro está, que encontrase la necesidad de anular por vulneración de garantías judiciales, lo que no sucedió en este caso)”. (CSJ SP, 19 may. 2010, Rad. 33529).

De esta manera, la Corporación, en aplicación del principio de favorabilidad, profundizó y unificó el alcance del instituto de la reformatio in pejus, estableciendo que cuando el procesado es apelante único está prohibido modificar la decisión (sentencia o providencia interlocutoria) en su perjuicio, así se trate de procedimientos regidos por la Ley 600 de 2000, siempre que la decisión cuestionada se haya proferido con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio. (negrillas y subrayas fuera del texto original)

Así las cosas, como en el asunto particular la decisión emitida por la Fiscalía de segunda instancia que confirmó con algunas modificaciones la resolución acusatoria, se profirió el 20 de agosto de 2010, esto es, en vigencia del sistema procesal consagrado en la Ley 906 de 2004, y cuando la jurisprudencia de esta Colegiatura ya había extendido el alcance del inciso 2º del artículo 20 de la normativa en cita a los procesos adelantados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, es claro que no era posible que el superior empeorara la situación jurídica del procesado QT , apelante único, imputándole el delito de acto sexual violento agravado –arts. 206 y 211, num. 4º, C.P.–, como en efecto se hizo, ya que dicha conducta tiene señalada una pena de prisión superior a la prevista para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, ibídem– por la que originalmente se había proferido acusación.

En orden a conjurar los efectos negativos que la anotada irregularidad comportaba para el debido proceso, concretamente en su manifestación de los derechos de defensa, contradicción y segunda instancia, como lo destaca la representante del Ministerio Público en su concepto, bien podía la Fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento solicitar se profiriera condena por el delito menos grave o, motu proprio, el a quo proceder en tal sentido ante lo evidente del yerro en cuestión.

Fue precisamente la segunda de tales hipótesis la que se verificó en la presente actuación, puesto que el juez a quo acogió la calificación jurídica de la acusación de primer grado y condenó al acusado QT por el delito de actos sexuales con menor de catorce años contemplado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, aun cuando excluyó por improcedente la del numeral 4º ejusdem, relativa a la edad de la víctima(10).

El Tribunal, a su turno, avaló tal calificación jurídica y confirmó la condena proferida por el a quo en contra del acusado.

Con todo, de momento podría concluirse que el delito por el que en definitiva se declaró responsable al acusado –actos sexuales con menor de catorce años agravado–, no desmejoró su situación jurídica, dado que la pena de prisión que aquel prevé es inferior a la señalada para el ilícito de acto sexual violento agravado.

2. La trasgresión del principio de congruencia en la sentencia rebatida.

Aunque a primera vista pareciera que ningún perjuicio se irrogó al procesado QT con las sentencias proferidas en las instancias, otra situación es la que se advierte al verificar la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación o su variación en el juicio, de acuerdo con el procedimiento de la Ley 600 de 2000.

En efecto, a consecuencia de tener en cuenta como único referente de la sentencia, el marco jurídico fijado en la resolución acusatoria de primer grado del 25 de febrero de 2010, valga decir, el delito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 C.P.– agravado –art. 211, num. 2º y 4º, ejusdem–(11), el juez a quo terminó condenando al incriminado por la conducta punible mencionada, a la que dedujo la primera de las anotadas circunstancias de agravación –num. 2º– y desechó la segunda –num. 4º– por considerarla violatoria del principio non bis in ídem, pero pasó por alto que la del numeral 2º había sido eliminada del pliego de cargos en la decisión de la Fiscalía ad quem, fallo que a su vez fue confirmado por el Tribunal precisando que en la ejecución de los actos de connotación sexual de que fue víctima la menor J.B.A.T. no había mediado violencia física ni moral.

Conviene remembrar que en relación con el principio de congruencia y en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de esta corporación tiene dicho que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico para que el procesado conozca el marco conceptual en el que se va a sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos en ejercicio legítimo del derecho de defensa y como garantía de la unidad lógico-jurídica del proceso(12).

La Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica de la conducta punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que, dadas sus características, integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, el cual debe guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, entre una y otra decisión debe haber consonancia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva(13).

De tal manera, a fin de cumplir con el principio de congruencia, se ha de predicar una adecuada relación de conformidad entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a los aspectos personal, fáctico y jurídico, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará la decisión de mérito definitiva.

En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia, que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma(14).

Así, la resolución de acusación fija los parámetros fácticos y jurídicos dentro de los cuales se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los sucesos y circunstancias constitutivas de los hechos y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica.

Por tanto, las precisiones e imputaciones que se hagan en la acusación son ley del proceso y frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, incluso para el juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación en perjuicio de los intereses del acusado requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley –art. 404 de la Ley 600 de 2000– y la jurisprudencia(15).

Luego el pliego de cargos es el límite del juzgamiento, porque así como con él se da inicio al juicio penal, también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico, como se ha venido reiterando, lo que obliga al juez a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos aspectos, salvo que una determinación de tal naturaleza resulte favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica.

Así mismo, es de precisar que el desconocimiento del principio de congruencia entre la resolución de acusación –o su variación– y la sentencia, según la Ley 600 de 2000, puede ocurrir en las siguientes hipótesis:

a. Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles;

b. Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación.

c. Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas en la resolución acusatoria; y,

d. Cuando se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).

En tales eventos, surge patente la ruptura de la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, lo que genera desequilibrio a la defensa, por cuanto se le ubica en situación de enfrentar cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir en el juzgamiento, amén que atenta contra la unidad lógico–jurídica del proceso(16).

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, resulta claro que el fiscal de primera instancia, el 25 de febrero de 2010, acusó a QT por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo previsto en los artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, del Código Penal.

A su vez, el representante del ente investigador en segunda instancia, el 20 de agosto de 2010, al conocer el recurso de apelación, estimó que los hechos delictivos se adecuaban a los que abstractamente describían los artículos 206 y 211, numeral 4°, ibídem.

Por su parte, el sentenciador de primer grado, luego de tramitar el juicio, condenó a QT por la infracción de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 209 y 211, numeral 2°, de la Ley 599 de 2000, calificación fáctica y jurídica que fue confirmada por el Tribunal, según fallo de 14 de diciembre de 2012.

En tales condiciones, se advierte con claridad la ausencia de consonancia entre la acusación y la sentencia, puesto que tanto el nomen iuris del tipo penal como la circunstancia específica de mayor pena son disonantes entre uno y otro acto procesal

Empero, en lo que tiene ver con el delito, la citada incongruencia, se itera, es inane, toda vez que la variación hecha por los juzgadores no implicó un perjuicio para el procesado, puesto que el punible de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue condenado, preveía un marco punitivo de tres (3) a cinco (5) años de prisión, mientras que el de acto sexual violento previsto en el artículo 206 del Código Penal de 2000, comportaba una pena entre tres (3) y seis (6) años de prisión.

En síntesis, desde el punto de vista penológico, la calificación jurídica dada a los hechos en el fallo recurrido resulta más beneficiosa para el sentenciado, pero además es respetuosa del núcleo fáctico imputado en el pliego de cargos.

En otras palabras, se mantuvo la congruencia entre acusación y sentencia en punto del delito, toda vez que si bien se le acusó por el de acto sexual violento, finalmente se le condenó por el de actos sexuales con menor de catorce años, siendo esta conducta menos grave que la primera.

Situación distinta ocurre con la circunstancia específica de mayor punibilidad atribuida a QT en la sentencia impugnada, esto es, la contemplada en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, la cual fue excluida tácitamente de la resolución de acusación por el fiscal de segunda instancia, que frente al delito de acto sexual violento solo tuvo en cuenta la del numeral 4º ibídem, relativa a la edad de la víctima; de ahí que, al margen del acierto o no de esa decisión, era un imperativo para los juzgadores respetar esa puntual modificación de la calificación jurídica, pues considerar una agravante que no fue imputada en el pliego de cargos trasgrede el principio de congruencia.

Ahora, sostener, como lo hace la Delegada del Ministerio Público ante esta corporación, que debido a que en el caso particular el fiscal en su alegación final solicitó que se dictara sentencia condenatoria en contra de QT de acuerdo con el pliego de cargos original, valga decir, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado —arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, C.P.— , daba lugar a concluir que no era necesario agotar el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, resulta ser un razonamiento sofístico.

En efecto, olvida que la decisión adoptada por la segunda instancia del ente acusador, no solo modificó el nomen iuris de la conducta, sino que también descartó la circunstancia específica de mayor punibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Estatuto Punitivo, por tanto si la pretensión era que el a quo la apreciara en el fallo, forzoso se ofrecía en la audiencia pública variar la calificación jurídica provisional en los términos del precepto citado ut supra, para poder incluir la pluricitada agravante, garantizándose de esta manera el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del acusado, no obstante, como dicho procedimiento no se cumplió, mal podían los juzgadores de instancia condenar por la referida agravante al inculpado.

Conforme con lo expuesto, se impone para la Corte excluir de la tipicidad del comportamiento reprochado la agravante específica reglada en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, dejando como calificación jurídica definitiva el delito de actos sexuales con menor de catorce años, sin ninguna clase de circunstancia que modifique la punibilidad.

3. Prescripción de la acción penal respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Según se determinó en precedencia, el delito a tener en cuenta a efectos de establecer si en este asunto operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, es el de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, atribuido al incriminado QT en la sentencia confutada, que establecía, sin el incremento señalado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años.

El artículo 83 de la citada codificación determina que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley si fuere privativa de la libertad, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 20, salvo si se trata de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en cuyo caso el máximo será de 30 años, de donde se sigue que en el caso concreto el término prescriptivo para la infracción penal citada ut supra es de 5 años.

Ahora, conforme al relato procesal efectuado en precedencia, se sabe que el hecho juzgado tuvo ocurrencia en los primeros días de abril de 2005, y que la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 20 de agosto de 2010, siendo evidente que para esta última fecha ya había trascurrido el término prescriptivo de 5 años, que se cumplió a comienzos del mes de abril de esta última anualidad, luego en este caso la prescripción operó antes de proferirse el fallo de primer grado, e incluso con antelación al llamamiento a juicio.

Sobre la solución que debe adoptarse frente a la prescripción de la acción penal, dependiendo del momento procesal en el cual se presente dicho fenómeno extintivo, la Sala tiene dicho:

1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.

2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:

a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.

b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.

3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento(17).(18)

En ese orden, de acuerdo con las reglas interpretativas trascritas, la Corte procederá a casar la sentencia recurrida con fundamento en el único cargo admitido del libelo y, en consecuencia, decretará la nulidad de lo actuado por cuanto al momento de proferirse los fallos de instancia el Estado había perdido la facultad de ejercer la acción punitiva en razón de la prescripción de la acción penal, en este caso a partir del mes de abril de 2010, y así se declarará, extinguiendo la correspondiente acción y ordenando cesar todo procedimiento a favor del acusado GAQT por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Cabe precisar que no se requiere decretar la extinción de la acción civil, por cuanto no se ejercitó dentro de la presente actuación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR el fallo impugnado con fundamento en el primer cargo de la demanda presentada a nombre de GAQT, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir del mes de abril de 2010.

2. DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

3. DISPONER, como consecuencia de lo anterior, la cesación del procedimiento a favor de GAQT.

4. ORDENAR que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento y pendiente que el mencionado ciudadano tenga por razón exclusiva de este proceso penal.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: José Luis Barceló CamachoJosé Leonidas Bustos MartínezFernando Alberto Castro CaballeroEugenio Fernández CarlierGustavo Enrique Malo FernándezEyder Patiño CabreraPatricia Salazar CuéllarLuis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

3 Folio 2 del cuaderno original No. 1.

4 Ídem.

5 Ídem.

6 Ídem.

7 «Casación 15262 del 2 de mayo de 2002».

8 «Sentencia C–591 de 2005». 

9 Sentencia C-591 de 2011.

10 CC SC-521 de 2009, que declaró condicionalmente exequible el numeral 4º del artículo 211 del C.P., en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ídem.

11 «Art. 211. Circunstancias de agravación punitiva. (Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008). Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
(…)
2. El responsable tuviere cualquier carácter posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. (…)
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.
(…)».

12 CSJ SP, 13 sep. 2006, rad. 21596; entre otras.

13 CSJ SP, 20 abr. 2005, rad. 21576 y CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 22959; entre otras.

14 CSJ AP, 14 feb. 2002, rad. 18457; CSJ SP, 4 ago. 2004, rad. 21287 y CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24824; entre otras.

15 CSJ SP, 29 sep. 2005, rad. 23914.

16 CSJ SP, 30 sep. 2009, rad. 27231.

17 «Cfr. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587».

18 CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034.