Sentencia SP7326 de junio 1º de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

SP7326-2016

Radicación N° 45585

Aprobado acta N° 167

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala casará la sentencia del Tribunal en lo que se relaciona con SPMR. Las razones para hacerlo, que en el fondo comparten las disquisiciones de los recurrentes, del Ministerio público e, incluso, del magistrado disidente del Tribunal, son las siguientes:

1. Previamente debe advertirse, en armonía con lo postulado por todos los intervinientes, que la Corte se abstendrá de estudiar la demanda presentada a nombre de VLO, dado que su fallecimiento en el centro carcelario lo que impone es precluir la actuación seguida en su contra, de conformidad con los artículos 77, 78 y 332, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal y 82, numeral 1º, del Código Penal. Así se dispondrá en la parte resolutiva.

2. La demanda presentada por el defensor de SPMR (igual sucede con la del apoderado de LO) realmente no cumple con las exigencias de técnica lógico-formal señaladas por el legislador y enseñadas de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Corte.

No obstante ello, como se dijo al admitir los escritos, la Sala no se ocupará de ese tema, como que su lineamiento reiterado apunta a que aquel acto impone el deber de estudiar el fondo del asunto.

3. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público advirtieron que, en virtud del principio de prioridad, por regla general, se impone estudiar el cargo de nulidad que el recurrente planteó como segundo y subsidiario.

Sin embargo, si bien el impugnante no fue lo suficientemente claro sobre el tema, la Sala entiende que no omitió ese postulado, sino que, en su criterio, resulta trascendente se declare la inocencia de su acudida, que surge de lo actuado, razón por la cual el reproche que apunta a lo último lo postuló como principal y el de nulidad como subsidiario.

La Corte ha explicado que el principio de prioridad comporta que los cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente como principal, pues así se facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el estudio de las censuras restantes.

En ese contexto, cuando el recurrente pretende cuestionar la sentencia, primero para lograr una decisión de fondo, pero, segundo, porque observa el quebrantamiento de las garantías superiores al debido proceso y/o al derecho a la defensa, aquel principio indicaría que lo último, que necesariamente apunta a la nulidad, deba plantearse en primer orden, en tanto mal puede pretenderse una sentencia cuando se han violado derechos fundamentales, de tal forma que debe pretenderse primero que estos se restablezcan para que, luego, se emita un fallo respetuoso de todas esas potestades.

No obstante, el principio debe ser matizado, en tanto puede suceder (y el caso presente apunta a ello) que lo actuado imponga la absolución del procesado, contexto dentro del cual resulta perjudicial que se retrotraiga el juicio con el pretexto de restablecer sus derechos, dado que aquella decisión estructura una garantía mayor.

La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado en ese sentido, en el entendido de que la tensión que pueda existir entre las alternativas de anular el procedimiento por vicios que afectan exclusivamente al procesado y la de eximirlo de responsabilidad debe resolverse a favor de la que representa mayor significación sustancial, que es la última, como finalidad suprema perseguida por la parte defendida.

Se agrega que ningún sentido tiene anular el juicio en aras de restablecer garantías que apuntan al ejercicio pleno de la defensa, cuando este tiene como finalidad la declaratoria de inocencia, si lo actuado hasta entonces permite decidir en ese sentido. Por tanto, el reconocimiento de la absolución, como expresión máxima de la garantía del derecho a la defensa, implica que frente a varias propuestas debe preferirse la que imponga la absolución por encima de las que plantean la nulidad (confrontar, entre otras, providencias de 5 de mayo 2010, radicación 30948; 10 junio 2008, radicación 28693; 17 junio 2009, radicación 27816; 31 agosto 2011, radicación 34848).

La Corporación, en consecuencia, abordará el cargo que aspira a la absolución.

4. La Corte se ha ocupado a espacio de precisar que en los niños víctimas de abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran.

Pero esa precisión en modo alguno significa, y la Sala no lo ha dicho así, que los niños no puedan faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus relatos deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate.

Con el Ministerio Público y el magistrado disidente del tribunal, debe admitirse que los niños, incluso desde una edad precaria, pueden cambiar la realidad percibida al relatarla, máxime si de ello existe la posibilidad de percibir algún beneficio.

Como lo anota el magistrado que salvó su voto, algunos estudios, soportados en pruebas de campo, concluyen que los niños mienten y lo hacen con tanta tranquilidad que a veces resulta imposible distinguir su comportamiento verbal del de aquellos que dicen la verdad (Eugenio Garrido Marín y Carmen Herrero, Universidad de Salamanca, “El testimonio infantil”, en “Psicología jurídica”, Eugenio Garrido, Jaume Masip y Carmen Herrero, Pearson Prentice Hall, Madrid, 2006).

En el campo nacional se concluye de manera similar, esto es, que algunas investigaciones demuestran que los niños mienten, lo cual hace parte de su proceso de desarrollo, en el entendido de que en su estructura sicológica la fantasía y la realidad se entrecruzan, en lo cual influyen muchas circunstancias, como que se les dificulta atender a varios estímulos a la vez y ajustar toda la información en un relato que coincida con la realidad, o porque confunden en un todo lo concreto y lo abstracto, o reciben influencia de terceros, etc. (Adriana Espinosa Becerra, “Aportes de la psicología forense al abordaje de los delitos sexuales”, Defensoría del Pueblo, USAID, serie “Curso de nivel de énfasis”, tomo iv, Bogotá, 2012).

5. Si lo anterior puede suceder (no se postula una regla general) con niños de edad temprana, la situación se muestra más viable cuando se trata de pre y adolescentes, máxime si estos, como en el caso analizado, se muestran en extremo precoces y han recibido una abundante influencia externa, especialmente del internet, al cual tenían un acceso ilimitado, curiosamente en casa de sus tíos, los acusados, resultando diestros en el manejo de los computadores y en la “navegación por la red”, lo cual no es de extrañar en los tiempos que corren.

6. Con el sentido natural de las palabras se tiene que la experiencia es la enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o el vivir, y una máxima o regla es un principio o proposición generalmente admitida. Así, una máxima o regla de experiencia es la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida como tal por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En esas condiciones, para quienes se desenvuelven en las circunstancias en las cuales se pretende aplicar la máxima de la experiencia, esta deriva admisible sin que se imponga la necesidad de acreditar hecho alguno del que derive su aplicación. Si, por el contrario, la regla que se pretende sea admitida como tal, se postula ante alguien ajeno, que no se desenvuelve en esas específicas condiciones de tiempo, modo y lugar, quien alega tal cosa debe aportar elementos de juicio que acrediten la situación de la que deriva la máxima de la experiencia tratada.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha trazado lineamientos sobre lo que debe entenderse por reglas de la experiencia y cómo se construyen. Ha enseñado que la experiencia es una forma de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión percibida por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable, permitiendo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (21 de noviembre de 2002, radicado 16.472; 21 de julio de 2004, radicado 26.128; 10 de octubre de 2007, radicado 24.110; 4 de marzo de 2009, radicado 23.909; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372; 6 de mayo de 2015, radicado SP5395, 43.880).

Ha agregado que esas generalizaciones se construyen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos (19 de noviembre de 2003, radicado 18.787). Esas reglas se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si no es contrastable solo sugiere una situación incierta (6 de agosto de 2003, radicado 18.626; 23 de enero de 2008, radicado 17.186; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372).

Ha reiterado que las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de extrañas o delictuosas (21 de julio de 2004, radicado 17.712; 28 de octubre de 2009, radicado 31.263).

7. Los menores presuntamente abusados, que para la época de los hechos contaban con 12 y 14 años de edad, no relataron los hechos, como suele suceder normalmente, de manera espontánea, por la frustración misma, o el dolor producto de la agresión sexual. No.

Los adolescentes fueron descubiertos y puestos en evidencia por su tío VLO, cuando se sustrajeron de su residencia varias joyas y una máquina de coser, elemento último que causó un daño significativo, en tanto con él los procesados elaboraban prendas que vendían en la calle y con el producto lograban su sustento y, paradójicamente, el de aquellos, puesto que habitualmente su progenitora los dejaba en ese lugar y allí se les brindaba alimentación.

Pero debe resaltarse que esa sustracción no se realizó de cualquier manera, sino que, según admiten los propios ofendidos, a escondidas se hicieron a las llaves de la casa y reprodujeron un duplicado para ingresar al inmueble en horas no habitadas para perpetrar el hurto.

Esa forma de actuar, en sí misma, demuestra la precocidad de los menores y pone evidencia en ellos una tendencia a la comisión de conductas indebidas, de lo cual puede inferirse razonablemente que si el adolescente ha aprendido a delinquir con especial preparación, bien puede acudir a mentir; como que, frente a lo primero, lo último resulta más fácil.

Así, los menores fueron puestos en evidencia por la considerable sustracción cometida con el significativo daño causado a sus tíos. Enterada su progenitora, según esta misma relató a la justicia, cuestionó a sus hijos sobre el delito cometido y estos se asustaron.

Resáltese, entonces, que, a tono con las palabras de su mamá, los adolescentes se asustaron al percatarse de que esta se había enterado de su conducta indebida y eso les causó miedo, susto. De tal manera que el ser puestos en evidencia con su progenitora sobre su proceder ilícito sí los afectó.

Y sucede que solo después de la recriminación de su mamá y de asustarse, fue que procedieron a dar cuenta de los supuestos abusos sexuales.

En ese contexto, la secuencia real de lo acaecido muestra como posible que el relato de la agresión sexual hecho a su mamá sea mentiroso, en tanto los cargos surgen luego de que hurtaran una llave, lograran un duplicado ilegal, accedieran abusivamente a casa de su tío, lo despojaran de su herramienta de trabajo, se les hiciera el reclamo y se los acusara con su progenitora, ante quien se asustaron por lo que habían hecho.

Por manera que, en contra de lo concluido por la acusación y las instancias, existen elementos de juicio para tener como posible que en el ánimo de los adolescentes sí existía un motivo para falsear la verdad, en tanto esta los beneficiaba, al punto de que en verdad lograron que el asunto del hurto se desviara, casi que se olvidara, eludiendo su responsabilidad.

Lo propio, al parecer, sucedía con la progenitora, esto es, que en esta igual podían existir motivos para denunciar hechos contrarios a la verdad con el afán de desquitarse de la procesada, en tanto a esta le fue revelado un secreto que precisamente tenía que ver con la paternidad de aquella, confidencia que, parece, fue dada a conocer a terceros, afectando la intimidad de la quejosa.

De lo último dieron cuenta el procesado y su hermana Lucero LO. Es verdad que el nexo entre estos permite recibir con beneficio de inventario el señalamiento, por la tendencia natural de favorecer al familiar. Pero lo cierto es que el contexto integral de lo sucedido parece indicar la mentira de los menores y de su progenitora, desde donde aquella descripción tiende a mostrarse eficaz.

En consecuencia, surge como probable que el señalamiento de agresión sexual no se debió al afán de los adolescentes de “sacarse la espinita” por el abuso cometido en ellos, sino porque estos fueron descubiertos en el hurto y su progenitora pudo encontrar una vía expedita para desquitarse de SP.

Por lo demás, con independencia de que la quejosa hubiese referido la verdad en su relato, lo cierto es que esa verdad no sería la suya sino la que le habría sido narrada por sus hijos; lo propio sucede con RL y PR, quien declaró haber escuchado lo que los adolescentes contaron y también se percató del momento en que V, alterado, llegó a reclamar por el hurto de la máquina.

8. El acusado relató, sin que las pruebas de la Fiscalía lo desmintieran, antes, por el contrario, las versiones de los afectados y su progenitora tienden a ratificarlo al menos parcialmente, que los menores visitaban frecuentemente su casa para recibir alimentación, utilizar su computador y acceder a internet, habiéndose visto obligado a reprenderlos porque accedían a páginas satánicas y pornográficas.

Igual dio cuenta, de nuevo sin ser desmentido, que en su presencia la madre de los niños reprendió de manera violenta a JA, porque había dejado de estudiar, se la pasaba en cafés internet y le había sustraído un dinero a su padrastro. Lo último se muestra creíble, no solo porque no fue negado, sino porque el propio antecedente de la denuncia muestra a los adolescentes como propensos a cometer actos indebidos.

En ese contexto, el señalamiento de la agresión sexual no es brindado por niños inocentes, ingenuos, sino por dos adolescentes avezados en cometer actos contra la propiedad, expertos en navegar por internet, donde consultaban pornografía.

9. La forma como las cosas suceden normalmente indica que la tendencia en delitos sexuales, cuyas víctimas son menores de edad, es la de que el agresor actúa en la clandestinidad, ejerce los actos de manera tal que nadie los perciba; de ahí que ha dado en denominárselos como “delitos a puerta cerrada”.

En contra de esa tendencia, los supuestos agredidos refieren que su tío, sin más, de buenas a primeras, sin un proceso previo de seducción que parecería obvio, procedió a sugerir a los niños (por separado, pero luego se enteraron todos) que tuvieran relaciones sexuales con su propia esposa (la del acusado) y que ésta, igual de buenas a primeras, procedió a desnudarse y a hacer lo propio con los menores para acariciarlos y luego hacerse penetrar por ellos.

La descripción, por tanto, parecería mostrar un procedimiento inusual, tratándose de la delincuencia que normalmente se ejecuta “a puerta cerrada”, contexto dentro del cual una investigación diligente debió haber ahondado en el estudio de esos aspectos y no se hizo.

10. En el contexto de lo analizado no pueden pasarse por alto las contradicciones en los dichos de los ofendidos, lo cual demuestra, una vez más, su posible tendencia a faltar a la verdad.

A voces de NC, su tío le dejaba por escrito, paso a paso, las instrucciones para que por internet accediera a páginas de pornografía, pero en otro parte de su relato el mismo menor puso de presente que el acusado sabía poco de computadores, desde donde se evidencia la contradicción, pues esa inexperiencia descartaría que pudiera enseñar lo que se pregona.

11. Los estudios de la sicóloga no niegan las inferencias precedentes. En efecto, si bien se afirma que se encontraron niveles de ansiedad, miedo, preocupación y retraimiento, lo cierto es que ello no necesariamente obedece a la agresión sexual, pues si bien esta pudo desencadenar esos resultados, no puede dejarse de lado, como se analizó en apartados anteriores, que el haber sido los adolescentes descubiertos como responsables del hurto de los bienes de su tío, el acusado, les generó susto, como bien evidenció su propia progenitora.

12. En conclusión: lo que arrojan las pruebas allegadas al juicio es un estado de total incertidumbre, pues si bien no puede descartarse plenamente que los hechos hubiesen podido suceder en la forma en que lo narraron los adolescentes, tampoco puede hacerse ello con el relato de los acusados, porque el mismo puede coincidir con la verdad, máxime cuando varias de sus explicaciones fueron corroboradas, específicamente el hurto de sus bienes de subsistencia previo a la obtención fraudulenta de un duplicado de las llaves, lo cual, afirman, dio pie a falsas acusaciones para eludir ese delito, pero a su vez puede surgir como posible que lo último lo hicieron los menores para “sacarse la espinita” del abuso sexual.

Esa duda, agotado el juicio, se tornaba insalvable, imponiéndose el deber de resolverla en favor del sujeto pasivo de la acción penal.

El Tribunal no lo hizo así, en tanto, como se demostró, valoró las pruebas en contra de los postulados de la sana crítica, contexto dentro del cual debe casarse su sentencia y, actuando la Corte como tribunal de instancia, revocará el fallo condenatorio de primer grado para, en su lugar, absolver a la acusada de los cargos hechos, disponiéndose su libertad inmediata e incondicional, que se hará efectiva siempre y cuando no sea requerida por otra autoridad.

Por sustracción de materia, la Sala no se ocupará del cargo subsidiario.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Precluir, por muerte, la actuación seguida en contra de VLO por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años.

2. Casar la sentencia del 3 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el juzgado de primera instancia.

3. Como consecuencia, revocar el fallo condenatorio del 8 de julio de 2014, proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, absolver a SPMR de los cargos que por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años le había formulado la Fiscalía.

4. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de MR, la cual se hará efectiva siempre y cuando no será requerida por otra autoridad.

5. Por el tribunal cancélense los antecedentes y registros existentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, me permito manifestar salvamento de voto, en los términos como siguen:

En la sentencia de la que me separo se casa el fallo impugnado del Tribunal Superior de Bogotá, para, en su lugar, absolver, con fundamento en el principio de duda probatoria, a SPMR por los delitos de acceso carnal con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

No comparto esa determinación, toda vez que, a mi juicio, existe el conocimiento más allá de toda duda razonable para atribuir a la procesada la responsabilidad penal en calidad de autora, de los injustos que le fueran endilgados por la Fiscalía, tal como, de manera acertada lo habían inferido las instancias.

En efecto, aunque como lo sostiene la Sala mayoritaria, algunas investigaciones científicas afianzan la idea de que los menores de edad, en ocasiones, mienten, pues ello hace parte de su proceso de desarrollo y «en su estructura sicológica la fantasía y la realidad se entrecruzan»(1), no considero que este sea el caso pues, al escuchar los testimonios de JAPL y NCPL, rendidos en el juicio en cámara Gesell, con facilidad se advierte que sus relatos son manifiestamente coherentes, equilibrados, ilustrativos y no especulativos, en la medida que no se contradicen frente a las circunstancias modales, temporales y de lugar de las conductas.

En verdad, se observa que sus narraciones tienen consistencia frente a múltiples aspectos, tales como:

- El tiempo en que se llevaron a cabo los accesos: en las horas de la tarde, día de por medio o a veces de manera semanal, el mayor de los adolescentes cuando faltaba al colegio en la jornada de la tarde y el menor en las horas de la tarde luego de que saliera de clases, las cuales tomaba en horas de la mañana;

- La descripción de la forma en que los procesados los presionaban para que tuvieran relaciones sexuales con la esposa de su tío: en algunas ocasiones esta se desnudaba, los seducía y luego los tiraba a la cama; en otras oportunidades, los esposos tenían sexo y los conminaban a que se integraran al grupo;

- El motivo por el cual no le contaron a su madre o a otros familiares oportunamente, esto es, porque el acusado grabó unos videos de las relaciones sexuales entre su esposa y las víctimas, y amenazaba con darlos a conocer;

- La razón que llevó a los menores a tomar de la casa de los acusados algunos objetos: para “sacarse una espinita” antes de que estos cambiaran de ciudad de residencia;

- El destino que le dieron a los objetos hurtados: la máquina de coser la guardaron debajo de una cama –aunque antes habían pensado botarla- y la caja de los relojes y joyas las botaron;

- La forma en que los menores revelaron lo que les había sucedido, la cual conserva una misma secuencia y contenido suasorio frente a los familiares receptores de la información y la actitud tomada por unos y otros, entre otros aspectos importantes.

Los testimonios muestran la perturbación emocional de los pequeños al relatar lo sucedido, en especial, del menor de más corta edad, quien no solo resulta conmovedor cuando recuerda la forma en que fue abordado por los procesados para que tuviera relaciones sexuales con su tía política, sino que diferencia con especial énfasis y sentimiento de dolor entre los conceptos de verdad y mentira, narra que el acusado lo tachaba de “gay” por resistirse a tener tales encuentros con la procesada y clama por justicia en el caso concreto a efecto de que los responsables paguen por lo que les hicieron, manifestaciones que permiten colegir que lo narrado corresponde a los episodios funestos que tuvieron que vivir a manos de la acusada y de su esposo –fallecido mientras estaba privado de la libertad-.

La decisión mayoritaria se vale de una suerte de regla de la experiencia según la cual es imposible creer en la versión de los menores de edad, en este caso, de los agredidos, cuando quiera que su conducta social anterior, tratándose de pre y adolescentes, se encuentre en entredicho, dada la comisión de hurtos menores, lo que denotaría su precocidad y estar influenciados por el internet.

Tal máxima desconoce que, resulta contrario a las reglas de la sana crítica, dar por sentado que quien ha incurrido en actos delictivos no está en capacidad de concurrir a los estrados judiciales como testigo por cuanto su versión, dada su condición moral, automáticamente, sería mentirosa, pues, contrario a ello, la Corte se ha ocupado de reiterar, de manera pacífica que, al juez le corresponde analizar la ausencia del interés en mentir del declarante, sus condiciones subjetivas, la intención de comparecer o no al proceso, la coherencia de su discurso y sobre todo la correspondencia con datos objetivos comprobables, para lo cual se debe examinar la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido que intervino para la apreciación, las circunstancias espaciales, modales y temporales en que se observó, la personalidad del declarante, la forma de expresión y lenguaje empleados en la narración y demás aspectos que permitan dar crédito a la misma.

En el asunto examinado, el proveído del que discrepo no hizo ningún esfuerzo por evaluar las singularidades mencionadas de cada uno de los testimonios, bastándole señalar que no había cómo creerles a los menores porque los hechos objeto de investigación y juzgamiento fueron revelados por los niños al asustarse y verse descubiertos en el hurto de la máquina de coser y de algunas joyas de los acusados, dejando de lado la inexcusable labor de analizar la fuerza demostrativa y la concordancia esencial de las aseveraciones de las víctimas directas de las infracciones penales y verificar si tales asertos tenían asiento en el resto del material probatorio, particularmente, en las declaraciones de la madre y familiares de los pequeños.

Y es que, la justificación empleada en el fallo que no comparto, para catalogar de mentirosa la incriminación que los menores hicieron respecto de su tío y su señora, consistente en que aquella surgió como excusa para liberarse de la reprensión por el apoderamiento de las cosas de la pareja procesada, no parece ser un motivo suficientemente fuerte para inventar la existencia de unos hechos tan deleznables, si no fuera porque verdaderamente ocurrieron como ellos lo cuentan.

Finalmente, a lo dicho se suma que la providencia enseña en su parte resolutiva una inconsistencia consistente en absolver por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo cuando la acusación no lo fue exclusivamente por esta conducta sino también por la de acceso carnal con menor de catorce años, igualmente en concurso homogéneo, comportamiento delictivo frente al cual, entonces, en estricto sentido, se omitió la emisión de pronunciamiento de fondo, pues si bien, de la decisión puede inferirse que la declaración de duda opera frente a todos los punibles objeto de la acusación, no quedó así consignado en el acápite resolutivo de la sentencia, del que se reputa, en tanto vinculante, la certeza de la decisión.

Son estas las razones que me llevan a apartarme de la posición dominante de la Sala.

Eyder Patiño Cabrera 

Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé durante la discusión del proyecto, me permito consignar los motivos por los que no comparto la decisión de casar la sentencia de segundo grado, en relación con la procesada SPMR, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual se confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad, declarándola penalmente responsable en calidad de coautora del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso de conductas punibles.

Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:

Sabido es, como se reconoce en la decisión mayoritaria, que habiéndose declarado ajustada la demanda conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no obstante los ostensibles defectos que presenta, la Corte se encuentra habilitada para analizar los problemas jurídicos de fondo, de conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.

Sin embargo, no por ello puede perderse de vista que en todo caso la Corte se encuentra en la obligación de encausar su decisión en relación con la identificación de los errores, in iudicando o in procedendo, detectados en la sentencia recurrida, de tal manera que solo a partir de su adecuada configuración puede derruirse la decisión, prevalida, como bien se sabe, de presunción de acierto y legalidad.

En el fallo acogido por la mayoría de la Sala, se advierte un completo desapego por la presentación de los yerros que pudieron conducir a una equivocada decisión del Ad quem, llevándose a cabo una genérica alusión a la crítica probatoria, en especial a la incredulidad que generaron los testimonios de los menores, lo que a juzgar por la manera como son analizados en el curso de la decisión, pareciera que se conducen a la violación indirecta de la ley sustancial consistente en errores de hecho por falso juicio de raciocinio, materializados en que el fallador, al apreciar el conjunto probatorio, desconoció principios básicos de la sana crítica, en concreto las reglas de la experiencia.

De esta manera, la decisión que se adoptó por la mayoría tiene como fundamento que en materia testimonial los relatos de los niños deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, esto es, sometidos a los criterios de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos probatorios allegados.

En este sentido, se precisó que «los niños mienten y lo hacen con tanta tranquilidad que a veces resulta imposible distinguir su comportamiento verbal del de aquellos que dicen la verdad», lo que hace parte de su proceso de desarrollo, en tanto en su estructura psicológica se entrecruzan fantasía y realidad, situación que se hace más viable tratándose de pre y adolescentes.

Ninguna objeción puede depararse de la idea inicial de que la prueba testimonial de los menores debe someterse, de la misma manera que ocurre con cualquier otro testimonio, a los principios valorativos informados por la ley procesal, en los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Puestos en ese contexto, se acudió a una serie de máximas de la experiencia para inferir la mendacidad en las afirmaciones de los menores. Sobre tales argumentos surgen objeciones que evidencian cómo, en el asunto de la especie, se termina en una simple discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones de los juzgadores dando validez a unas supuestas máximas de la experiencia, que no lo son porque en realidad carecen de pretensiones de generalidad o de alta probabilidad. Veamos:

1. La primera es que los niños no relataron los hechos de manera espontánea, sino que lo hicieron al verse descubiertos por su tío V LO, cuando sustrajeron de su residencia joyas y una máquina de coser, lo que llevaron a cabo duplicando la llave de ingreso a la residencia, luego de apoderarse de su original.

Forma de actuar de los menores que, según se consignó, demuestra su precocidad y hace inferir que si se encontraban en capacidad de delinquir en esas especiales circunstancias, con mayor razón estaban en condiciones de mentir, lo que comparativamente resulta más fácil, más aun que con ello podían desviar la atención sobre su conducta inicial.

No es probable erigir en reglas de la experiencia comportamientos humanos que se ofrecen contrarios a la realidad concreta que emana de la prueba aducida al proceso. Valga decir, como lo ha dejado sentado esta Sala, que «el enunciado de una máxima de la experiencia puede llegar a ser inocuo si los medios de conocimiento las desvirtúan, es decir, si se demuestra que en realidad lo que aconteció fue el evento menos probable»(2).

La precocidad que se señala a los niños deponentes, no necesariamente tiene la vocación del descrédito en sus declaraciones, resultando cuestionable el argumento de que si pudieron hurtar, más fácil les resultaba mentir.

Pero aún en el evento en que se quisiera hacer pensar que por verse sorprendidos en el acto de hurtar al señalado ofensor sexual, los niños inventaron la historia de agresión sexual con el fin de desviar la atención sobre lo sucedido, correspondía acreditar, conforme a la prueba aducida, que en efecto hubo una torva intención en la denuncia de este hecho, lo que no se satisface con la mera descalificación de su conducta, pues la credibilidad del testigo no puede condicionarse por un determinado patrón de virtud personal, que es lo que en últimas se termina haciendo en la decisión mayoritaria.

De la comisión de un hurto, si ello fuera cierto, no se sigue, sin ninguna otra consideración, una especial facilidad para mentir. Tampoco es posible, con fundamento en ambiguas reglas de la experiencia, establecer en los menores «una tendencia a la comisión de conductas indebidas», como si se tratara de un fatal modelo de conducta adoptado por ellos, deducido de un hecho que ni siquiera fue comprobado judicialmente.

Bastaría reflexionar, en ese orden de ideas, sin que ello constituya despropósito alguno, que resultaba perfectamente posible que una vez los acusados pusieron en evidencia ante su madre la conducta delictiva ejecutada por los niños, éstos a su vez develaran los comportamientos que en principio eran tolerados en medio de su «precocidad».

Es lo que se señala en el fallo como «sacarse la espinita» y que revela a las claras la sinrazón de un error fundado en un falso raciocinio de tal especie.

2. En segundo lugar, a efectos de restar credibilidad a las declaraciones de los niños, se enfatiza en que los testimonios incriminatorios no son brindados por «niños inocentes, ingenuos, sino por dos adolescentes avezados en cometer actos contra la propiedad, expertos en navegar por internet, donde consultaban pornografía».

En esos términos se formula una suerte de máxima de la experiencia, afín a la anterior, según la cual la versión de los niños no resulta digna de crédito porque no se trataba de inocentes e ingenuos, sino de avezados delincuentes, que además eran expertos en navegar por internet y frecuentes consumidores de material pornográfico.

Dicha aserción encierra la misma endeblez atrás señalada, cuando de la conducta relacionada con el hurto de unos objetos se concluye su facilidad para mentir. Pero más aún, sin ningún fundamento son señalados los adolescentes como «avezados» delincuentes, lo que encierra una total imprecisión, pues ese calificativo corresponde darlo a quien es ducho o experto en la realización de conductas lesivas, lo que por parte alguna se aviene con la contemplación de la situación de los testigos, que acaso simplemente reconocieron su intervención en un comportamiento contra el patrimonio económico del acusado.

Así que aparte de resultar impertinente proponer como frecuente o probable que quien hurta, más fácil miente, en la base de dicha aserción se postula una situación que riñe con la realidad fáctica, como que se asume que los adolescentes declarantes son unos experimentados delincuentes que no tendrían recato alguno en faltar a la verdad para presentar falsas imputaciones con el propósito de ocultar sus delitos.

Por esa vía, se desconoce que la verdad no es patrimonio exclusivo de los seres virtuosos, pues así como se miente por quien detenta una existencia impoluta, igual se ofrece la verdad por quien conduce su vida de manera reprochable frente a la ley. Como tiene dicho la Sala «la condición de delincuente confeso del declarante no es por sí misma un factor que necesariamente conduzca a negar su credibilidad; su narración, eso sí, deberá ser apreciada con el rigor que se deriva de las condiciones de su autor, pero nada impide concederle credibilidad si, una vez superado dicho ejercicio de ponderación, la prueba se ofrece consistente»(3).

Ejercicio de ponderación que en este caso no se presentó por la Sala y, más bien, se opta por un entramado de juicios morales en el que, aparte de la censura sobre la disposición de los testigos frente a los bienes ajenos, se lanzan juicios valorativos de claro contenido ético, reprochándose su supuesta habilidad para el manejo del internet y su proclividad a la pornografía, como si con ello se pudiera fundamentar un grado relevante de malicia o perspicacia que pueda desdecir de su honestidad a la hora de declarar sobre asuntos de los que fueron víctimas, tras de lo cual, lejos de una máxima con pretensiones de universalidad, se esconde un prejuicio inaceptable.

Así, se desconoce que, en relación con la condición moral del declarante, la Corte ha precisado:

Desde otra perspectiva, se tiene que hace años la Corte ha precisado que la condición moral del testigo no es suficiente para negarle poder de convicción a sus afirmaciones, en cuanto éste depende de que resista el análisis desde los parámetros de la sana crítica. En sentencia del 26 de noviembre de 2003 (radicado 15.962), la Sala dijo:

“Si bien la valoración del testimonio involucra aspectos como la personalidad del declarante, no menos cierto es que el conjunto de valores morales o éticos que la integran no constituyen condición que por sí misma descalifique o acredite un testimonio, de modo que corresponde al juzgador deducir o aprehender la verdad bajo los parámetros de la libre persuasión, desechando lo que contraría la realidad probatoria y el sentido común”.(4)

No está de más decir que la interrelación de niños y adolescentes con los medios tecnológicos, es cuestión inherente a los tiempos modernos. Por lo que esa afición de los dos testigos está lejos de ser excepcional, como tampoco lo es que por esa vía tenían total acceso a toda suerte de información, entre ella la que parece reprobar la Sala mayoritaria relativa a la pornografía. Ni lo uno (su facilidad para comunicarse por internet) ni lo otro (su afición a la pornografía) pueden tener la menor incidencia a la hora de valorar su idoneidad moral frente a los hechos testificados en el juicio.

3. Por último, se sostiene por la Sala mayoritaria que existe una «tendencia» en materia de realización de los delitos sexuales, que indica que estos son cometidos en la clandestinidad, por lo que se denominan «delitos a puerta cerrada», contexto dentro del cual resulta «inusual» el comportamiento denunciado por los menores, pues no es razonable que sin un proceso previo de seducción el acusado invitara a los menores a unas relaciones sexuales consentidas por su misma esposa, quien sin motivo alguno propició los accesos carnales por parte de los adolescentes.

Es cierto que de manera recurrente la Sala ha expresado que los delitos sexuales suelen ser perpetrados en la clandestinidad, como medida que tiende a asegurar la impunidad de los infractores y, en ese sentido, se ha dado en llamarlos «delitos a puerta cerrada». Ello no se traduce en que pueda asumirse como una tendencia, entendida esta en términos de máxima de la experiencia, que impide la realización de cualquier clase de experiencia que en esta materia se puedan ofrecer.

Sobre este tópico, por las particularidades que reviste la experiencia humana en materia sexual, es imposible abarcar en un patrón de conducta las distintas posibilidades a las que puede llegar una persona en el propósito de su satisfacción personal. De manera que es un entendimiento inadecuado asumir que el concepto de «delitos a puerta cerrada», adoptado en principio para referir la clandestinidad como base de su impunidad, sirva también para hacer alusión a la poca probabilidad de realización de actuaciones inusuales que no se encuentran dentro de ese patrón de comportamiento humano.

Valga decir, que ninguna regla de la experiencia puede avalar la idea de que los abusos sexuales deben estar precedidos de un proceso de seducción. Tampoco existe una máxima que pueda abarcar lo que los seres humanos están dispuestos a hacer para satisfacción de su libido, pues el instinto de la búsqueda de placer puede llegar a situaciones insospechadas, sin que este evento en particular pueda ofrecer condiciones que puedan ser tenidas como irrealizables.

Por lo anterior, resta advertir que en materia de credibilidad o de la fuerza de convicción otorgada a la prueba, debió prevalecer el criterio de la Corporación de instancia, porque el método de la sana crítica le concede al fallador la facultad de realizar su propia apreciación razonada de los medios de convicción, en torno a la materialidad de las conductas y la responsabilidad de la procesada, sin que en realidad se haya precisado el quebrantamiento de las máximas de la experiencia, como de manera equivocada se fundamentó en la decisión mayoritaria.

En conclusión, el criterio del fallador de instancia, prevalido de la doble presunción de acierto y legalidad, debió imperar, ante la ausencia de un error en el fallo recurrido que motive la intervención de la Corte para su corrección.

P Salazar Cuéllar 

Fecha ut supra.

1 Cfr. folio 15 de la sentencia de la Corte.

2 CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 30682.

3 CSJ SP, 31 ago. 2011, rad. 31761; CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 36.123

4 CSJ SP, 31 ago. 2011, rad. 31761