Sentencia SP747-2017/48293 de enero 25 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 48293

Acta 17

Magistrados Ponentes:

Drs. Patricia Salazar Cuéllar - Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá D.C., veinticinco de enero dos mil diecisiete.

Una vez realizada la audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el defensor de EMDR(1) contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, leída el 14 de abril del 2016, confirmatoria de la dictada en forma anticipada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 365 del Código Penal.

Hechos

El 16 de julio de 2012, en el parque del barrio ‘Villa Gladys’ de la ciudad de Bogotá, mientras la policía patrullaba observó a EMDR cuando empuñó un arma y disparó apuntando hacia una zona verde. Una vez la policía se acercó, EMDR la arrojó aproximadamente a 50 centímetros de donde se encontraba. Al ser recogida por uno de los policiales, se verificó que se trata de un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38, número R37984, con cuatro cartuchos y una vainilla percutida. Al solicitarle el salvoconducto para su porte, aquél manifestó no tenerlo.

Encontró la Fiscalía que el arma en poder de EMDR, es de propiedad de un ciudadano que denunció su hurto en un atraco.

Actuación procesal relevante

Por estos hechos, el 17 de julio de 2012, ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de la captura en flagrancia, la Fiscalía le formuló imputación a EMDR como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con dos circunstancias de agravación punitivas, la descrita en el numeral 2º —cuando el arma provenga de un delito— y la del numeral 3º —cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades—. El imputado no se allanó a los cargos.

En la misma fecha y a solicitud de la Fiscalía, se impuso en contra del imputado, medida de aseguramiento privativa de la libertad.

El 8 de agosto de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 14 de septiembre de ese año. Aclaró la representante del ente acusador, que aunque en el escrito se relacionaron las mismas dos circunstancias de agravación que fueron comunicadas en la audiencia de imputación, realmente la delegada fiscal no contaba con evidencia alguna que le permitiera sustentar la estructuración de la contenida en el numeral 3º, razón por la cual, retiró la acusación por esta y la mantuvo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con la agravante del numeral 2º.

La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de febrero de 2013.

El 30 de abril de 2015, al inicio del juicio oral, la Fiscalía solicitó la variación del objeto de la audiencia, toda vez que manifestó la existencia de una negociación con el procesado, consistente en que éste acepta los «cargos como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado contemplado en el artículo 365 inciso 3º numerales 2º y 3º del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, verbo rector portar… y a cambio la fiscalía como único beneficio compensatorio por la aceptación anticipada de cargos, le ofrece conforme a las previsiones del artículo 30, inciso 2º, del código penal. Degradar la conducta de autor a complice. (sic) Concediéndole el 50% de la pena a imponer»(2).

Verificada la voluntad, conocimiento, asesoría profesional y libertad del procesado para realizar el preacuerdo, el juez de conocimiento obtuvo los elementos materiales probatorios, le impartió aprobación y dio paso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 40 Penal del Circuito profirió la sentencia anticipada en contra de EMDR, condenándolo a 108 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con las agravantes señaladas en el inciso 3º, numerales 2º y 3º. Así mismo, se le impusieron las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación de tenencia o porte de armas de fuego o municiones, ambas por un término igual al de la pena privativa de la libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 14 de abril de 2016, proveído contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 23 de junio del mismo año. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el pasado 25 de octubre.

La demanda

Con base en la causal segunda de casación establecida en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que trata de la nulidad, el recurrente señala que el Tribunal incurrió en el desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación de sus garantías, vulnerando en forma directa la ley al aplicarse indebidamente los numerales 2º y 3º del artículo 365 del Código Penal, e inaplicarse la citada norma en la pena básica que, refiere, le correspondía al procesado.

En desarrollo del cargo único, señala el demandante que si bien el procesado aceptó en el preacuerdo los cargos como fueron imputados por la Fiscalía, las instancias no tuvieron en cuenta que el ente acusador retiró en la audiencia de acusación la circunstancia específica de agravación punitiva de que trata el numeral 3º del artículo 365 referida a: cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, mientras que la otra agravante —la del numeral 2º— no se deduce de la situación fáctica reseñada en la sentencia.

Seguidamente expresa que la irregularidad sustancial que vicia el fallo recurrido, radica en que el tribunal impuso una pena privativa de la libertad que corresponde al delito de porte ilegal de armas de defensa personal con circunstancias de agravación punitiva, a pesar de que ninguna de ellas (C.P., art. 365, nums. 2º y 3º), se deduce de los hechos consignados en la sentencia.

Agrega, que el fallo desconoce los términos del preacuerdo, por cuanto a pesar de indicarse que el procesado aceptaba los cargos formulados, a cambio de que la Fiscalía variara la forma de intervención en el delito, de autor a cómplice, en la parte resolutiva de la sentencia se impartió condena en contra de EMDR, como autor responsable del tipo penal descrito por el artículo 365 del Código Penal, con circunstancias de agravación punitiva.

A partir de lo expuesto, el actor refiere que la única manera de reparar el agravio consiste en que se excluya del fallo el incremento punitivo correspondiente a las circunstancias de agravación, para en su lugar, condenar a EMDR como cómplice del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el inciso 1º del artículo 365 del Código Penal.

Audiencia de sustentación

1. Intervención del demandante.

El defensor manifestó que no realizaría adición a los términos de la demanda.

2. Intervención de los no recurrentes.

2.1. El Fiscal comparte parcialmente los argumentos del demandante, en cuanto se desconocieron los términos de la negociación entre la Fiscalía y el procesado, quien aceptó los cargos a cambio de que el ente acusador modificara la forma de participación en el delito, de autor a cómplice; sin embargo, la condena anticipada le fue impuesta como autor del delito de porte ilegal de armas de defensa personal. Considera que tal yerro se corrige a través del proferimiento de una sentencia en la que se case parcialmente para condenar a EMDR, como cómplice y no como autor del mencionado punible, sin que haya lugar a anular el fallo recurrido.

De la misma manera, considera que la Corte debe eliminar de la sentencia la causal de agravación prevista en el numeral 3º del artículo 365 del C.P., toda vez que en audiencia de acusación la Fiscalía la retiró, luego, no podía ser retomada en la negociación. A cambio, debe mantenerse la circunstancia imputada conforme al numeral 2º, por cuanto el ente acusador la dedujo fácticamente tanto en la imputación, como en la acusación.

Las anteriores modificaciones, señala el Fiscal, no conllevan variación punitiva, dado que la pena se impuso en el tope mínimo del quantum señalado para el cómplice del delito de porte ilegal de armas de defensa personal, con circunstancia de agravación.

2.2. El agente del Ministerio Público discurrió sobre la obligatoriedad de los preacuerdos para el funcionario judicial, siempre que estos preserven los derechos fundamentales y las garantías procesales.

En ese sentido evidencia la vulneración de los derechos del procesado condenado como autor del delito de porte ilegal de armas, a pesar de haber negociado la degradación de su responsabilidad a cómplice de la misma conducta, razón por la cual, solicita casar el fallo recurrido.

Consideraciones de la Sala

Previo a adentrarse en el estudio de la demanda, oportuno resulta recordar que luego de admitida no hay lugar a pronunciarse sobre los defectos formales y de técnica que pueda presentar la invocación de la censura y su desarrollo, porque se entienden superados y lo que procede es resolver el problema de fondo.

Aunque el actor plantea un solo cargo al amparo de la causal de nulidad, realmente son dos los problemas jurídicos que, conforme a lo expuesto en la demanda, debe estudiar la Sala.

1. El relacionado con la emisión de la sentencia por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, incluyendo dos circunstancias de agravación punitiva que, bajo el entender del censor, no se deducen de la situación fáctica consignada en el fallo. A la par, admite el recurrente que solo una de ellas, la referida a oponer resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, fue retirada por la fiscal durante la audiencia de formulación de acusación.

Paralelamente, el demandante solicita dejar sin validez el fallo, por cuanto en el preacuerdo la Fiscalía, desconoció la acusación formal, incluyendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3º del artículo 365 del Código Penal: «3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades».

2. Haberse proferido sentencia anticipada en contra de EMDR, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, desconociendo los términos de la negociación entre las partes, en la cual el procesado aceptó los cargos endilgados por la Fiscalía, a cambio de que su participación en el punible se degradara a cómplice. Aun así, admite que la pena privativa de la libertad impuesta corresponde a la del cómplice y no a la que sería fijada para el autor.

1. Nulidad por incluir en el preacuerdo y el correspondiente fallo circunstancias de agravación que fácticamente no se deducen de los hechos.

Con miras a dilucidar si se presentaron las irregularidades planteadas por el casacionista, resulta necesario reseñar el decurso procesal centrando la atención en el punto objeto de reproche.

El 17 de julio de 2012, ante el Juez 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, luego de la legalización de la captura, se adelantó la audiencia de imputación en contra de EMDR a quien se le atribuyó la autoría del delito de porte ilegal de armas de defensa personal. Sobre las circunstancias de agravación, señaló la Fiscal:

…Esto es básicamente lo que tiene la Fiscalía en contra suya. La policía se ha comunicado con el CINAR donde fue atendido por el suboficial xxxx quien manifiesta que a usted no se le ha expedido nunca un permiso para portar armas de fuego y que por número interno que tiene el revólver 94922 y número de registro R37984, este revólver pertenece al señor Luis Eduardo Hidalgo Millán con cédula de ciudadanía (…) ahí no tenía el reporte por robo; sin embargo, la Fiscalía ha revisado en el sistema SPOA y ha establecido que el señor xxxx instauró una denuncia el día 3 de febrero de 2011 por el hurto de varias de sus pertenencias en un atraco del que fue víctima en el conjunto xxxx ubicado en la (…)(3) entre ellos un revólver calibre 38 largo, marca Smith & wesson, serie 237984 con salvoconducto y se lo llevaron, también se llevaron…

Esta es la razón por la cual la Fiscalía lo va a investigar a usted por un presunto delito contra la seguridad pública que está tipificado en el artículo 365 del Código Penal que recientemente fue reformado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, se denomina fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y dice lo siguiente (…) incurrirá en prisión de nueve (9) años en su mínimo a doce (12) años en su máximo (…) igualmente en el inciso 3º, el artículo 19 que reformó el 365 dice: la pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta, entre otras, se cometa en las siguientes circunstancias, el segundo dice cuando el arma provenga de un delito, aquí tenemos que el arma proviene de un delito de hurto y considera la Fiscalía que tan pronto usted notó la presencia de la policía se puede dar la causal del numeral 3º de agravante, cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, es cuando usted nota la presencia de la policía que usted realiza el disparo y arroja el arma. Esta sería la razón por la cual el porte ilegal de armas sería agravado por la circunstancia del numeral 2º y numeral 3º del artículo 19 que reformó el artículo 365.

Evidencia lo anterior, que a EMDR la Fiscalía le dio a conocer desde la audiencia de imputación, que el arma tipo revólver incautada en su poder, provenía de un delito de hurto; del mismo modo, se enteró el imputado que la Fiscalía estaba considerando que el accionar del arma fue una maniobra de oposición violenta a su captura; es decir, la delegada fiscal cumplió con el deber de reseñar la conducta constitutiva del delito; las circunstancias concomitantes que la vuelven más gravosa (2); el aumento de la pena que ellas conllevan y las normas que la tipifican (C.P., art. 365, nums. 2º y 3º).

Con la presentación del escrito, el ente acusador mantuvo el reproche jurídico en los mismos términos de la imputación, es decir, artículo 365 del Código Penal con dos circunstancias de agravación, recuérdese, la del numeral 2º (cuando el arma provenga de un delito), y la descrita en el numeral 3º (cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades), norma modificada por la Ley 1453 de 2011.

Ya en la audiencia de acusación, manifestó la Fiscal la decisión de eliminar de los cargos una de las circunstancias de agravación imputada (C.P., del art. 365, num. 3º), acusando a EMD como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con el agravante del numeral 2º, formalizándose la acusación de la siguiente manera:

«…Se está acusando al señor EMDR como autor responsable de la conducta punible de fabricación, trafico, tenencia de armas de fuego, partes o accesorios, agravado (sic), previsto en el Código Penal, Título XII, de los delitos contra la seguridad pública, artículo 365, inciso 3º, numerales 2º y 3º, y el 3 está eliminada (sic) toda vez que esta delegada a pesar que se transcribió allí, considera que de los elementos materiales probatorios que obran no se configura la circunstancia del numeral 3º. Entonces tenemos que aclarar que la acusación es contra el señor aquí presente por el artículo 365, inciso 3º, numeral 2º que dice: cuando el arma provenga de un delito, eliminando el numeral 3º…»(4).

Continuando en el orden de la audiencia, durante la lectura del anexo que contiene el descubrimiento probatorio, anunció la Fiscal, entre otros, que traería al juicio oral al propietario del arma de fuego que se incautó en poder de EMDR e introduciría la denuncia instaurada por aquél cuando le hurtaron el revólver cuyo porte y tenencia gozaba de autorización expedida por el departamento de control comercio armas y municiones.

Surge entonces innegable, que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 365 del Código Penal, no apareció de repente y sin ningún sustento fáctico durante la negociación entre EMDR y la Fiscalía, pues desde la audiencia de imputación fue deducida fáctica y jurídicamente, se reiteró en la audiencia de acusación y se reprodujo en el acta y correspondiente audiencia de preacuerdo.

Si bien, resulta cierto que en los hechos que resumidamente narró la Fiscal durante la verbalización del preacuerdo, no hizo alusión fáctica —si jurídica— a la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2º de la norma tantas veces citada, omisión reiterada en el fallo, encuentra la Sala que tal irregularidad no deja de ser una indeseable falta de fidelidad con las circunstancias que en forma antecedente fueron objeto de detalle, pero sin ninguna afectación a los derechos del procesado.

Al respecto, resáltese que cuando EMDR decidió negociar con la Fiscalía, conocía a cabalidad los cargos que afrontaba y sobre los cuales en la última oportunidad procesal (al inicio del juicio) convino su aceptación, pues ya se había agotado la audiencia preparatoria, luego, no había lugar a confundirse y entender que por su aceptación la Fiscalía, además de variar la forma de participación de autor a cómplice, también eliminaría la circunstancia de agravación por la cual fue acusado.

De haberse producido la negociación en los anteriores términos, la consecuencia no hubiera sido diferente a la improbación del preacuerdo por la ilegalidad generada ante el reconocimiento de doble beneficio para el procesado.

Y aunque es indiscutible la falta de cuidado de los falladores al describir en el correspondiente acápite de la sentencia unos hechos que no reflejan la totalidad de las circunstancias fácticas que oportunamente se dieron a conocer al procesado, tal irregularidad no quebranta garantías propias del debido proceso porque al revisar el desarrollo de las audiencias se constata con diafanidad que continuamente EMDR conoció que el delito por el cual soporta la acusación —fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones—, se halla aumentado en su punibilidad por ser el arma incautada objeto de un delito de hurto.

Entonces, no puede el defensor pretender que se desconozcan los términos del preacuerdo entre EMDR y la Fiscalía, acudiendo a la invalidación de la sentencia, cuando ningún agravio real se produjo a las garantías del acusado, pues fácticamente si se le dio a conocer que el revólver hallado en su poder sin salvoconducto, procedía de un ilícito, solo que los juzgadores omitieron reseñarlo en las sentencias.

De manera que el recurrente no solo falta al principio de corrección material cuando afirma que de la situación fáctica no se deducen las agravantes aceptadas por el acusado, sino que incurre en un disimulado desconocimiento de los términos de la negociación fundamentando en sofismas la pretendida nulidad.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera.

1.1. Nulidad del fallo por incluir una circunstancia de agravación previamente retirada por la Fiscalía en la acusación.

Bajo el mismo cargo, el demandante considera que la sentencia ha de invalidarse, por cuanto el preacuerdo que la originó incluyó una circunstancia de agravación punitiva, que aunque fue objeto de imputación, se retiró en la audiencia de acusación.

Como se advirtiera en el acápite precedente, en la narración de los hechos que la Fiscalía efectuó durante las audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, dio a conocer que la conducta punible de porte ilegal de armas de defensa personal, contenía dos circunstancias que la hacían más grave en términos punitivos, las descritas en los numerales 2º y 3º del artículo 365 del Código Penal.

No obstante, durante la audiencia de acusación la Fiscal retiró de los cargos la agravación de la causal 3 de la norma citada, aclarando que la acusación se formulaba por el porte ilegal de armas agravado por una de las circunstancias —la del numeral 2º—.

Bajo esas circunstancias, le asiste la razón al libelista cuando tilda de irregular el actuar del fallador al avalar la inclusión en la negociación, de una causal de agravación punitiva ya retirada en la audiencia de acusación, pues una vez se cumple con el acto de acusación, los hechos y la adecuación jurídica que de ellos se plasme en la correspondiente audiencia, limitan el debate en el juicio oral, la aceptación unilateral de cargos, o los preacuerdos, según opte el procesado por uno de ellos.

Sin embargo, encuentra la Sala que la solución reclamada por el recurrente no es la que corresponde, en cuanto la declaratoria de nulidad se sujeta, entre otros, a los principios de instrumentalidad de las formas y trascendencia, dado que no basta para acudir a este remedio extremo con la presencia de una irregularidad, sino que es preciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de garantías fundamentales.

Ciertamente el fallo contiene la imprecisión de incluir una circunstancia específica de mayor punibilidad, que habiendo sido imputada se retiró en la audiencia de acusación, luego fue retomada por la Fiscal en la negociación y aceptada por el procesado; sin embargo, ninguna afectación en términos punitivos representa para éste, toda vez que se encuentra presente otra que del mismo modo duplica la pena prevista por el inciso 1º del artículo 365 del Código Penal, modificado por las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011, siendo este aumento fijo y sin ninguna relación de gradualidad o progresividad según se trate de una o más circunstancias de agravación.

En efecto, el artículo 365 del Código Penal, sanciona con prisión de nueve (9) a doce (12) años, a quien sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar arma de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios, municiones o armas de fabricación hechiza(5); pena que se duplica cuando la conducta se comete bajo cualquiera de las siguientes circunstancias:

«1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

(…)».

De manera que la duplicidad de la pena se da siempre que se configure una sola de las causales, sin que aumente proporcionalmente cuando adicionalmente se estructuren dos o más de aquéllas circunstancias.

Significa lo anterior, que si EMDR fue acusado por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal (C.P., art. 365), con la circunstancia de agravación señalada en el numeral 2º ibídem, aún sin tener en cuenta la que fuera retirada en la audiencia de acusación y que erradamente hizo parte del preacuerdo, la pena establecida por el legislador para esta conducta punible, se duplica.

En ese orden, el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, con circunstancia de agravación punitiva, comporta una pena que en su mínimo es de dieciocho (18) y en el máximo, veinticuatro (24) años de prisión, topes tenidos en cuenta por el fallador al iniciar el trabajo de dosificación punitiva, y que continuó acatando los términos del preacuerdo consistente en degradar de autor a cómplice la intervención de EMDR en el porte ilegal de armas.

La pena que recae en el cómplice, como lo impone el artículo 30 del Código Penal, es la prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta (1/6) parte a la mitad. Teniendo en cuenta los criterios establecidos por el artículo 60 ejusdem, cuando la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplica al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica:

 Art. 365 del C.P., agravadoMínimoMáximo
Autor 216 meses (18 años)288 meses (24 años)
CómpliceDisminuida de 1/6 parte a la mitad108 meses (9 años)240 meses (20 años)

De acuerdo con lo anterior, la pena a imponer a EMDR debía fijarse mínimo en ciento ocho (108) y máximo doscientos cuarenta (240) meses de prisión, lapso punitivo respetado por el fallador que ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad y luego de evaluar los aspectos señalados en el artículo 61 del Código Penal, lo estableció en el mínimo del primer cuarto.

Es así como el dislate se ofrece absolutamente intrascendente, porque no redundó en una vulneración real de las garantías del procesado, sino simplemente formal, en tanto la tasación punitiva corresponde al mínimo previsto en el artículo 365, con una circunstancia de agravación, resultando improcedente la invalidación de la sentencia con el único fin de declarar que la condena en contra de EMDR es por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado por el numeral 2º ibídem.

De acuerdo con lo anterior, la Sala casará parcialmente la sentencia en este aspecto, declarando que el procesado responde por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado por el numeral 2º del artículo 365 del Código Penal.

2. La condena del procesado como autor del delito de porte ilegal de armas, a pesar de haber preacordado la degradación del grado de responsabilidad a cómplice.

Desde ya anuncia la Sala que también en este aspecto casará parcialmente la sentencia, toda vez que le asiste razón al demandante cuando afirma que los falladores desconocieron los términos de la negociación; no obstante, la consecuencia del ajuste que corresponde, no es la nulidad, como lo requiere el recurrente, sino la declaratoria de que el procesado EMDR es responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con una circunstancia de agravación, a título de cómplice y no de autor.

En efecto, señala el recurrente que los falladores se apartaron de los términos del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia se le declaró responsable como autor del punible descrito en el artículo 365.2 del Código Penal, a pesar de que precisamente en el grado de participación fue que se centró la negociación. Aun así, reconoce que la pena impuesta a EMDR, es la que efectivamente corresponde al cómplice y no al autor.

Es claro, entonces, que el tribunal desatiende el poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado EMDR y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que ha debido tenerse en cuenta para todos los efectos, de conformidad con lo convenido por las partes.

De esa manera, resulta contradictorio que se acepten los términos de la negociación por hallarse ajustada a la legalidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la vez, se declare responsable al procesado de un grado de participación que no fue admitido voluntariamente por él, en lo que implica un abierto apartamiento del querer de las partes.

Si el preacuerdo aprobado consistió en que el procesado aceptaría los cargos por los cuales fue acusado por la Fiscalía, a cambio de que ésta degradara de autor a cómplice su intervención en el delito, naturalmente las consecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que (i) el procesado sea declarado responsable como cómplice y, (ii) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de partícipe (C.P., art. 30, inc. 2º).

Sin embargo, aunque a EMDR se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena, como corresponde para quien participa en la conducta punible como cómplice, fue declarado culpable como autor, desconociéndose los términos del preacuerdo aprobado.

Como se puede apreciar, en ninguno de los apartes del preacuerdo se convino que a pesar de que se degradaba la conducta de autor a cómplice al implicado, en todo caso se le debía condenar como autor, según lo entendieron equivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la formulación de la imputación y en la acusación, se señaló que el procesado era autor; no obstante, en razón de la negociación se pactó proferirle una sentencia en la calidad de cómplice, al tratarse de una de las posibilidades que contempla la ley (L. 906/2004, art. 350).

Sobre el punto, la Sala recientemente consideró (CSJ SP- 7100-2016, jun. 1º/2016. Rad. 46101):

En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes.

Así las cosas, es claro que en este caso el tribunal no podía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo, concretamente en torno a la participación en el delito, con mayor razón si de manera incongruente se reconoció la rebaja que corresponde al cómplice, pero se le condenó como autor.

De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala casará parcialmente el fallo del 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de declarar que EMDR será condenado como cómplice y no como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado, de acuerdo con los términos del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE el fallo del 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de declarar que EMDR queda condenado como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado por el numeral 2º del artículo 365 del Código Penal, en los términos previstos en la parte motiva de la sentencia.

2. En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá permanece incólume.

3. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

Magistrado: Eugenio Fernández Carlier, impedimento—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar, salvamento parcial del voto—Luis Guillermo Salazar Otero.

Secretaria: Nubia Yolanda Nova García.

Salvamento parcial de voto

Magistrada Patricia Salazar Cuéllar

Como ya esta magistratura ha expresado su opinión en relación con el tema de los preacuerdos regulados en los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en cuanto que el cometido práctico de las negociaciones celebradas entre la Fiscalía y el acusado no puede ser otro que el de aminorar la pena para la conducta imputada, a cambio de la admisión de responsabilidad por parte del procesado, a continuación retomo, con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, los argumentos dados a conocer por ajustarse perfectamente al caso(6).

Los motivos por los que no comparto la decisión de casar parcialmente la sentencia de segundo grado, en relación con la condena al procesado EMDR como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal agravado, radican en que considero necesario distinguir en el fallo anticipado de condena, de una parte, la determinación de la responsabilidad penal por la conducta realizada y, de otra, la concreción de la rebaja punitiva resultante de la degradación o readecuación de la conducta punible acordada.

Las razones de mi disenso, se fundamentan en la idea, contraria a la doctrina hasta ahora imperante y que se ratifica en esta decisión, consistente en que tratándose de los preacuerdos regulados en los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el procesado se declara culpable del delito imputado, o de uno con menor pena, con el fin de aminorar la consecuencia punitiva.

En el propósito de sustentar mi posición disidente, se mantendrá el siguiente orden argumentativo: los preacuerdos sobre los términos de la imputación; el problema jurídico relacionado con los preacuerdos sobre la conducta punible imputada y su desarrollo jurisprudencial; la doctrina jurisprudencial dominante y la propuesta de variación en relación con la interpretación de los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004; conclusiones provisionales; presentación del caso concreto y la fórmula de preacuerdo pactada entre la Fiscalía y el acusado; y, por último, la propuesta de resolución del caso concreto.

1. Los preacuerdos sobre los términos de la imputación (numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004):

Es necesario recordar que el ordenamiento procesal recogido en la Ley 906 de 2004, establece un procedimiento abreviado, como modalidad de justicia consensuada, mediante el cual el procesado de manera voluntaria e informada, renuncia a su derecho de no autoincriminarse y a tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones justificadas, a cambio de obtener unos beneficios que, especialmente, están relacionados con la rebaja de la pena que le sería imponible en caso de ser derrotado en juicio.

Para lo que es de interés en el tema objeto de análisis, debe decirse que bajo el título de “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, el título II de la Ley 906 de 2004, delimita las finalidades, criterios básicos y trámite que ha de seguirse tratándose de la negociación dirigida a formalizar los preacuerdos, previendo en este contexto dos modalidades de terminación anticipada del proceso: la una, referida a la simple y llana aceptación de los cargos del imputado, por la vía del allanamiento; la otra, la relacionada con los preacuerdos sobre los hechos imputados, celebrados entre la Fiscalía y el acusado.

La primera de ellas se encuentra regulada en el artículo 351, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, y se circunscribe a un acto de adhesión del procesado a las condiciones presentadas por el acusador en la audiencia de imputación, compensándolo con una rebaja de la pena imponible acorde con el momento procesal en que se presente el preacuerdo (conc. artículo 352 ibídem).

La segunda, conforme lo establece el inciso segundo del mismo artículo 351 ib., responde a la posibilidad de que la fiscalía y el imputado o acusado puedan llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados. Adicionalmente, del contenido de esa misma norma, al igual que de los artículos 352 y 370 ib., se desprende que como fórmula de preacuerdo se puede convenir, de manera alternativa y excluyente, la rebaja de un porcentaje de la pena imponible o su individualización.

No está de más anotar que, en cualquiera de los casos, es posible acordar las consecuencias jurídicas del delito, según se encuentra definido en la misma disposición.

Centrando la atención en el tópico referido al preacuerdo sobre los hechos imputados, es indispensable su concordancia con las modalidades previstas en los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que establece:

El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.

2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Según puede advertirse, en la primera modalidad se ofrece la posibilidad de eliminar circunstancias de agravación punitiva y cargos específicos, lo que en principio no parece ofrecer ningún problema de interpretación.

No obstante, la previsión legal hace referencia, en segundo lugar, a que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena», aspecto que reviste una amplia gama de posibilidades, relacionadas todas con la estructuración de la conducta punible, cuya modificación se habilita con el específico cometido de disminuir la pena.

En este sentido, la Sala en otras oportunidades, en el propósito de desentrañar el contenido de esta última disposición, ha determinado lo que puede ser objeto de convenio:

En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), la ira o intenso dolor (art. 57), la comunicabilidad de circunstancias (art. 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica(7).

De igual manera, sobre el tema de lo que es viable como objeto de negociación, la corporación ha acotado:

(...) la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado”(8).

Así las cosas, en materia de la determinación de las variaciones al juicio de tipicidad por parte de la Fiscalía, en aras de propiciar los preacuerdos, la Sala ha abordado de manera extensiva la interpretación sistemática del contenido del numeral 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, lo que ha justificado de la siguiente manera:

La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva(9).

En esta medida, debe entenderse que la alusión a la tipificación de la conducta, sobrepasa el contenido dogmático del tipo penal y se amplía a toda la estructura de la conducta punible, abarcando en su denominación aspectos tales como: el tipo objetivo, el tipo subjetivo, los llamados dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación criminal), el contenido de la antijuridicidad y sus circunstancias, y los aspectos relacionados con la culpabilidad.

En conclusión, en lo que resulta relevante en la resolución de este caso, debe subrayarse que con fundamento en el numeral 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, para efecto de las negociaciones, cuando la misma versa sobre variaciones en torno al mismo delito imputado, la Fiscalía puede modificar la adecuación típica reestructurando la conducta punible en cualquiera de sus categorías dogmáticas, con el específico propósito de incidir en la disminución de la pena.

2. El problema jurídico relacionado con los preacuerdos sobre la conducta punible imputada y su desarrollo jurisprudencial:

No obstante el amplio margen de posibilidades ofrecidas al Fiscal en relación con la tipificación de la conducta punible, según viene de verse, es necesario precisar que en materia de preacuerdos, está en la obligación de observar en su negociación el principio de estricta legalidad, por lo que debe obrar conforme a los hechos del proceso, absteniéndose de llevar a cabo una libre selección de los tipos penales comprometidos en la negociación. Valga decir, no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda.

De esta manera lo precisó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del numeral 2º, inciso segundo, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004:

(...), en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor(10).

En consecuencia, en su proceso de negociación no puede haber un margen de discrecionalidad por parte del fiscal que le permita excluir en su labor de adecuación típica de la conducta, elementos relevantes con el fin de lograr un acuerdo.

En esta perspectiva, de tiempo atrás(11) la Sala ha venido definiendo que debe ser presupuesto de toda negociación emprendida entre la Fiscalía y el imputado o acusado con el fin de ofrecer un preacuerdo al juez de conocimiento, la precisión jurídica de una adecuación típica ajustada a la realidad fáctica, con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas por el acusador hasta ese momento, requiriéndose entonces en su formulación de la existencia de un mínimo de respaldo probatorio(12).

Es, además, el sentido que emana del contenido del inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, cuando estipula que “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

Por lo tanto, solamente puede llevarse a cabo una negociación sobre la base de una debida calificación jurídica de los hechos, que abarque todas las situaciones condicionantes relativas a la conducta punible, incluyendo, entre otras, circunstancias de atenuación y agravación punitiva, condiciones de exceso en los límites propios de las causales de ausencia de responsabilidad, modalidades y tiempo de la conducta punible, concurrencia de personas y de conductas punibles.

La Corte Constitucional en torno a este aspecto, precisó en la referida sentencia de constitucionalidad que:

(...), aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal(13).

Ello es así porque todo preacuerdo debe fundarse en la aceptación de responsabilidad del acusado sobre la conducta imputada, tras lo cual puede negociarse dentro de los límites de la legalidad las concesiones en términos de punibilidad ofrecidas por el acusador. De esta manera, la adecuación jurídica de la conducta, delineada en estricta legalidad, es el fundamento de toda negociación adelantada con fines de la terminación anticipada del proceso penal.

Así lo ha acotado esta corporación:

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Solo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo).

Con ello se explica, además, que el objeto práctico de los preacuerdos que pueden celebrar las partes, en el marco de lo previsto en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, con el propósito de terminar anticipadamente el proceso, es la disminución de la pena legal aplicable(14), como claramente se desprende del contenido del numeral 2º del inciso se segundo de dicha norma, en el que se permite al fiscal tipificar «la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena».

Dicho cometido se consigue a través de la modificación de la estructura de la conducta punible, en el propósito de ajustar la respuesta punitiva al acuerdo establecido por la fiscalía y el procesado.

Sin embargo, es importante relevarlo, dicha modificación no es más que una ficción jurídica, un instrumento para atemperar la dimensión punitiva de la conducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se produce un cambio en la naturaleza de las cosas. Así, a manera de ejemplo, quien es imputado como autor de una conducta punible seguirá ostentando esa forma de participación criminal, no obstante que el acuerdo se haga consistir, para efectos punitivos, en su degradación a cómplice. Igualmente, si la conducta realizada, conforme a los medios de conocimiento en poder de la fiscalía, se corresponde con un homicidio en grado de tentativa, será esta la conducta atribuida, por mucho que en el proceso de negociación con fines de la terminación anticipada del proceso se pacte su tipificación como lesiones personales con miras a disminuir la pena.

Significa lo antes visto, que en materia de preacuerdos y negociaciones, la calificación jurídica circunstanciada y la consiguiente responsabilidad penal admitida por el acusado se hacen inmutables, en tanto, sobre la conducta punible imputada es que debe versar la admisión de responsabilidad del procesado y la declaración que en este sentido emite en su fallo condenatorio el juez de conocimiento. Se reitera, la modificación en favor del imputado o acusado se produce exclusivamente en materia punitiva.

De allí que es indispensable diferenciar, de una parte, la responsabilidad penal admitida y declarada por el juez de conocimiento y, de otra, los factores de reducción punitiva consecuentes como compensación para el procesado a su sacrificio en materia de renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, es decir, a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación probatoria.

Es por lo anterior que tras presentarse un preacuerdo en los términos previstos en los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el control judicial material llevado a cabo por parte del juez de conocimiento debe comprender, en términos de acatamiento de las garantías fundamentales, no solamente lo relativo a la legalidad de la fórmula de composición ofrecida por la Fiscalía y el imputado o acusado, incluido el delito o los delitos acordados, su degradación punitiva y sus consecuencias, sino que también debe extenderse a la conducta punible original, la que fue objeto de imputación o acusación y su consonancia jurídica en materia de adecuación típica con la realidad fáctica que se viene acreditando hasta el momento procesal en que se presenta la negociación para el escrutinio judicial.

Control judicial que responde, de igual manera, a los límites establecidos a las facultades del Fiscal a la hora de acordar con el imputado o acusado en términos de tipificación de la conducta, como lo señala el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, cuando exige las presencia de unos mínimos de elementos demostrativos de prueba que permitan inferir la existencia de la conducta, su tipicidad y el grado de participación criminal del procesado, de manera que no resulte sacrificada su presunción de inocencia.

De esa manera, la ley prevé mecanismos que tienden a impedir la obtención de preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o cuya tipificación no corresponde a los hechos imputados o sobre personas que no intervinieron en los mismos, lo que explica que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta, su debida adecuación típica y la participación del imputado o acusado en la misma(15).

En este sentido, una vez aprobado el preacuerdo y después de agotar lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, si a ello hubiere lugar, procederá el juez de conocimiento a la emisión de la sentencia, la cual debe contener por lo menos dos manifestaciones básicas. La primera, la de declarar responsable al acusado del delito o de los delitos reales que fueron objeto de la imputación y de la negociación entre Fiscalía y procesado. La segunda, como respuesta punitiva a la anterior declaración, deberá imponer la sanción que corresponde con el delito o los delitos que fueron acordados entre las partes.

Valga decir, acreditada la existencia de un delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y la forma de participación del procesado como autor, y admitida de manera libre y voluntaria su responsabilidad penal, así debe declararse en la decisión como acto de atribución judicial. Adicionalmente, en relación con la pena, si la negociación versó sobre la mutación a cómplice en el grado de intervención en la conducta punible, así debe consignarse la sanción prevista como fórmula de acuerdo.

3. La doctrina jurisprudencial dominante y su necesaria variación:

La Sala ha venido reiterando, como se hace en esta decisión de acuerdo al criterio mayoritario, que no es posible escindir los efectos del preacuerdo en lo que tiene que ver con la conducta punible objeto de aceptación de la responsabilidad penal del procesado y el pacto relativo a su modulación como única compensación por la aceptación de cargos(16).

Por ello ha sostenido que, en casos como el presente, esto es, cuando el implicado aceptó su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degradara a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice»(17).

Para tal efecto, se recaba en la idea de que como los preacuerdos y las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, hacen parte integral de la justicia consensuada, no es posible su equiparación con los fenómenos post-delictuales del procesado que no guardan relación con la conducta punible y que operan como factores modificadores de la punibilidad con posterioridad a la concreta individualización de la pena.

Sin embargo, para situaciones como la que es objeto de estudio, esto es, cuando en el acuerdo celebrado entre la fiscalía y el imputado o acusado se modifica la estructura de la conducta punible, esa posición jurisprudencial no se corresponde con una adecuada hermenéutica jurídica en torno a las modalidades de negociaciones y preacuerdos previstas en los numerales 1º y 2º, inciso segundo, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, pues finalmente traslada la responsabilidad penal a un escenario irreal en lo normativo, producto de las fórmulas de acuerdo pactadas por las partes.

Todo preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, importa reiterarlo, se construye sobre la base inmodificable de la admisión de la responsabilidad penal del procesado por el delito que se adecúa en estricta legalidad a las circunstancias fácticas imputadas. De allí que la modificación de la estructura de la conducta punible que corresponde al hecho imputado, en los términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, sólo persigue fines punitivos favorables al acusado a cambio de su renuncia al cumplimiento del rito ordinario y a la posibilidad de ser vencido en juicio.

Por lo tanto, la rebaja de la pena como beneficio en el contexto de las negociaciones y preacuerdos, no puede desconocer la responsabilidad por la conducta cometida, lo que no se admite en la tesis que se sigue sosteniendo, en la cual no solamente el aspecto punitivo sino la misma responsabilidad penal se ven modificados, desnaturalizándose de esta manera la estructura dogmática correspondiente al comportamiento realizado.

4. Consecuencias de asumir la doctrina jurisprudencial dominante:

Asumir más allá de lo estrictamente punitivo el alcance de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado, trae consecuencias bastante gravosas para el sistema del proceso penal, convirtiendo la sentencia judicial en simple acta de refrendación de una negociación, distanciada en sus fundamentos de la realidad, y no como el escenario propicio de reivindicación de los principios que, como expresión de legitimación jurídica y política, permiten el control democrático a la intervención punitiva del Estado(18).

A riesgo de comprometerse la misma legitimidad del sistema penal, el juicio de valor sobre la conducta punible debe llevarse a cabo siempre en el seno de la sentencia judicial, aún en los eventos en que el proceso se pueda ver sometido a una terminación anticipada por las vías previstas en el ordenamiento adjetivo. De manera que resultaría rayana en el absurdo jurídico la disertación judicial en la sentencia sobre una conducta punible inexistente, cuya catalogación se llevó a cabo como una negociación con el exclusivo fin de atemperar la sanción penal.

Además, no sobra agregar que desde el sentido práctico, se vislumbran consecuencias francamente gravosas para la racionalidad y la seguridad jurídicas, el debido proceso y para el principio de igualdad.

Bastaría considerar que una mutación de la responsabilidad penal, que es lo que encierra la tesis prevalente en la Corporación, tiene incidencia en una serie de circunstancias procesales y sustanciales, tales como enfrentarse a situaciones que impliquen la prescripción de la conducta punible por el delito acordado; habilitar la concesión de subrogados o beneficios cuando la ley expresamente lo prohíbe por el delito imputado (L. 1474/2011), o promover sin base fáctica plausible la extinción de la acción penal por desistimiento, caducidad de la querella o indemnización, al tornar en querellables la conductas degradadas o readecuadas en su tipicidad.

Pero además, cuando se asume la interpretación de la Sala mayoritaria, es apreciable la potencial afectación del derecho de las víctimas a una tutela judicial efectiva, reflejada especialmente en las prerrogativas a obtener la verdad y la reparación por el delito realizado (C.P., art. 250-7).

Lo primero, el derecho a la verdad, porque en el contexto de una distorsionada realidad a la que conduce la degradación de la conducta punible ejecutada, se terminan perdiendo de vista las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las motivaciones que rodearon su ejecución.

Lo segundo, el derecho a la reparación, porque camino a la modificación jurídica de los delitos, se propicia la indemnización por la responsabilidad declarada en la sentencia penal sobre planos que no corresponden a la realidad, afectándose la garantía al adecuado resarcimiento de los perjuicios irrogados de las víctimas en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

5. Conclusiones parciales:

Los cometidos finalísticos que, en lenguaje deóntico de valores y de principios, están previstos en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004(19), responden a la interpretación sistemática de asumir, como fundamento de todo preacuerdo, la concreción del sentido de responsabilidad penal del procesado por la conducta realizada, esto es, la que corresponde a los hechos acreditados, con el respaldo de un mínimo probatorio. Sobre esa base, que atiende a una adecuada imputación fáctica y jurídica, se concreta el objeto de negociación.

De allí que en la correcta comprensión de los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, debe entenderse que, cuando la fórmula de acuerdo corresponde a modificación de la estructura de la tipificación de la conducta punible imputada, la consecuencia estriba en la reducción punitiva correspondiente al delito acordado.

En consecuencia, la sentencia judicial debe precisar la responsabilidad penal por la conducta punible que en estricta legalidad corresponda a los hechos acreditados, con fundamento en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recogidas hasta ese momento, tras de lo cual se debe concretar la sanción punitiva correspondiente al delito acordado.

Por lo tanto, a efectos de la determinación de los aspectos relacionados con la objetividad de la conducta punible, deben tenerse en cuenta los rangos punitivos correspondientes a la conducta circunstanciada que sea fáctica y jurídicamente imputada, y no de la pactada dentro del proceso de negociación.

6. Del caso concreto y la fórmula preacordada por las partes:

Es necesario recordar que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado EMDR, consistió en que como compensación de su admisión de responsabilidad penal por el delito imputado y por el cual se había formulado acusación, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado (C.P., art. 365, num. 2º, modificado por L. 1453/2011, art. 19), se pactó la degradación de la forma de participación en la conducta punible.

Así fue consignado en el acta de preacuerdo:

«EL SEÑOR EMDR, ACEPTA CARGOS COMO AUTOR DEL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, AGRAVADO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 365 INCISO 3º NUMERALES 2º Y 3º DEL C.P., MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1453 DE 2011, VERBO RECTOR PORTAR… Y A CAMBIO LA FISCALÍA COMO ÚNICO BENEFICIO COMPENSATORIO POR LA ACEPTACIÓN ANTICIPADA DE CARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 30, INCISO 2º, DEL CÓDIGO PENAL. Degradar la conducta de Autor a complice. (sic) Concediéndole el 50% de la pena a imponer»(20).

En esos precisos términos se presentó el preacuerdo a consideración del juez de conocimiento, quedando de ello claro, conforme a lo pactado por las partes, que se convino la responsabilidad por el delito imputado en la condición de autor y como compensación el beneficio punitivo resultante de degradar la forma de participación de la conducta a cómplice, alternativa de negociación que se encuentra en consonancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004.

Bajo la estimación que en los términos del preacuerdo no se desconocían o quebrantaban las garantías fundamentales, fue aprobado por el juez de conocimiento, pues además la voluntad de las parte lo obligaba a dicha decisión (L. 906/2004, art. 351, inc. 4º).

Fue así como el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá emitió la sentencia condenatoria en contra de EMDR, en calidad de autor.

7. La propuesta de resolución del caso concreto:

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, debe concluirse que los falladores no incurrieron en yerro alguno al declarar responsable a EMDR, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones —artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, con una circunstancia de agravación, reconociéndole la pena que le corresponde al cómplice, por tratarse del único beneficio punitivo concedido al imputado en virtud de la negociación.

Lo anterior, por cuanto la modificación de la forma de responsabilidad, no es más que una ficción jurídica utilizada como instrumento para atemperar la dimensión punitiva de la conducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se produce un cambio en la naturaleza de las cosas.

En consecuencia, no se advierte la transgresión de garantía alguna del procesado, cuando su responsabilidad se declaró a título de autor de la conducta punible imputada, toda vez que la fórmula de preacuerdo consistió precisamente en que aceptara los cargos imputados, a cambio de degradar de autor a cómplice su participación criminal, con miras a obtener el correspondiente beneficio punitivo, por lo que no se debió casar en este sentido. En lo demás, comparto la tesis mayoritaria de la Sala.

Fecha ut supra.

1 La Sala escribirá el nombre del acusado, usando la ortografía que aparece en la ficha de lofoscopia de la división de criminalística de la Fiscalía General de la Nación, y los registros civiles de nacimiento de sus hijos (indicativo serial 1891038 y 37312760).

2 Transliteración del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la Fiscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia.

3 A partir del récord 22:20 del primer registro de audio. Audiencias concentradas.

4 A partir del minuto 09:50 de la audiencia de acusación celebrada el 14 de septiembre de 2012.

5 Salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.

6 Salvamento de voto, CSJ SP23 nov. 2016. Radicado 44562.

7 CSJ AP, 10 may. 2006, rad. No. 25389. En el mismo sentido, CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 41570.

8 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 42184.

9 CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 41570.

10 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.

11 Cfr. CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759.

12 Mínimo probatorio que resulta ineludible, como en su oportunidad lo subrayó la Sala: CSJ AP, 10 may. 2006, rad. 25389.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005.

14 En este sentido, cfr. CSJ AP-7233-2014, 26 nov. 2014, rad. 44906.

15 Cfr., CJS SP-13939-2014, 15 oct. 2014, rad. 42184. En el mismo sentido, CSJ SP-10299-2014, 5 ago. 2014, rad. 40972; CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892; CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31280; CSJ SP, 15 jul. 2008, rad. 28872.

16 Cfr. CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736; CSJ SP-7100-2016, 1º jun. 2016, rad. 46101. El mismo entendimiento se desprende de la CSJ SP-3103-2016, 9 mar. 2016, rad. 45181.

17 CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736.

18 LUIGI FERRAJOLI, El juicio penal, en: Epistemología jurídica y garantismo. Distribuciones Fontamara, México, 2006, p. 233: «Las sentencias… exigen una motivación fundada en argumentos cognoscitivos de los hechos y recognoscitivos del derecho, de cuya verdad jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación jurídica (o interna o formal), como su justicia o legitimación política (o externa o sustancial)».

19 La celebración de los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, se reitera, responde al fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

20 Transliteración del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la Fiscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia.