Sentencia SP747-2018/44995 de marzo 14 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP747-2018

Rad.: 44995

Acta 90

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Demanda

Presentada a nombre de MJSM.

Un cargo es postulado por el procurador judicial de MJSM, quien acusa la sentencia impugnada de ser indirectamente violatoria de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba sobre la cual se ha fundado el fallo impugnado, con quebranto de los artículos 29 de la Carta Política, 232, 235, 503, 504 y 505 del Código de Procedimiento Penal y la Resolución 24 del 22 de enero de 2002 de la Fiscalía, así como los convenios de cooperación internacional en materia penal.

Los sentenciadores le reconocieron legalidad a la prueba testimonial practicada por la Fiscalía General de Colombia en los Estados Unidos a GPC y OAA, pese a no cumplirse las condiciones para su validez, esto es, el marco normativo de la asistencia judicial internacional, pues no resulta aceptable sostener que fue gracias a que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos dio vía libre para que el Fiscal JCOC acudiera a ese país a entrevistarse con tales testigos, no obstante que es un hecho no acreditado en el expediente.

Para el libelista, no existe constancia de haberse cumplido con lo dispuesto por la normativa en mención, es decir, los requisitos que hacían viable la práctica de una prueba en el extranjero, pese a que debieron estar acreditados en la actuación, no podía suponerse erradamente, como lo hace el fallo, que si no se hubieran satisfecho los protocolos la prueba no se habría podido realizar, todo lo cual estaría en abierta contradicción con las normas sobre las relaciones con autoridades extranjeras, siendo esta una irregularidad esencial que impone la exclusión de las pruebas obtenidas de dicha manera.

Previa cita de abundante jurisprudencia que asume pertinente relacionada con la valoración de la prueba obtenida con violación al debido proceso, reproduce los argumentos expuestos en las sentencias de primer y segundo grado para convalidar los testimonios rendidos por PC y AA ante el Fiscal OC, a través de los cuales se asume que para obtenerlos debieron cumplirse los ritos y trámites correspondientes, pero sin dar cuenta de la acreditación de los mismos, incurriéndose así en el falso juicio de legalidad acusado.

Precisa el censor que GPC rindió testimonio en las oficinas del Palacio de Justicia del Distrito Este de Nueva York el 10 de septiembre de 2008 (fl. 269 cc 1), que luego amplió el 19 de agosto de 2011 en Miami, Florida (fl.31 cc 16), al tiempo que JOAA depuso en las oficinas de la Fiscalía Federal del Distrito Oriental de Nueva York el 11 de septiembre de 2008 (fl. 278 cc 1), declaración que fue ampliada en la ciudad de Hollywood (fl. 50 cc 16), diligencias las cuales fueron adelantadas por el Fiscal 38 especializado de la unidad nacional de DDHH y DIH de Cali.

Para llevarse a cabo las dos primeras, se dispuso a través de Resolución del 25 de agosto de 2008 que estarían a cargo de la oficina de asuntos internacionales de la Fiscalía y la Embajada de los Estados Unidos y se remitió oficio ante el Fiscal General de la Nación, apareciendo enseguida las respectivas declaraciones.

Siendo este el panorama, para el actor se violó de manera absoluta el procedimiento para practicar pruebas en el exterior toda vez que solamente existe la resolución y oficio referidos, pero no se indica con claridad que el cometido del desplazamiento fuera escuchar los testimonios de ciudadanos colombianos.

Ahora respecto de las ampliaciones de los testimonios, obran sendas constancias de haberse informado al abogado ADG sobre su realización en los Estados Unidos y luego aparece una certificación escrita a mano en la cual se da cuenta del adelantamiento de dicha diligencia con PC, el Fiscal, la agente de la DEA JS y el funcionario de la Policía Judicial —DIJIN— de la Policía Nacional JTS.

De este modo, para el impugnante se vulneró el debido proceso probatorio en la práctica de estas declaraciones, conforme lo precisa la Sentencia 28656 de 2007 de esta Sala, pues no están acreditados los parámetros que rigen la cooperación internacional ni lo previsto por los artículos 503, 504 y 505 del Código de Procedimiento Penal, de donde se deriva que fundándose en esos testimonios la condena y no teniendo los mismos validez, conforme se ha argumentado, surge inocultable su inocencia, razón por la cual solicita se case la sentencia y absuelva a MJSM.

Concepto del Ministerio Público

Para la procuradora segunda delegada en casación penal, no asiste razón en el único reproche postulado en contra de la sentencia impugnada por el defensor de SM, como quiera que para la práctica de los testimonios rendidos por OAA y GPC, el Fiscal JCOC hubo de desplazarse a la ciudad de Nueva York, para cuyo efecto fue comisionado (fl. 228 c. 1) y con ocasión de la ampliación de los mismos se informó a los abogados ADG y CM (fl. 28 c. 16). Tales declaraciones fueron recibidas en los Estados Unidos e incorporadas al proceso adelantado en Colombia.

El actor se limitó a señalar las normas relativas a la cooperación judicial, pero sin demostrar en qué afecta al procesado el desconocimiento de los protocolos, teniendo en cuenta que en sí mismo ello no vulneró el derecho que tiene de participar en el debate probatorio.

Por lo demás, el hecho de practicarse en los Estados Unidos, por cuanto los testigos estaban en dicho país, lo que obligaba a las autoridades colombianas a solicitar la cooperación de conformidad con los tratados y convenios, “permite inferir que no pudo haberse saltado el protocolo de cooperación por cuanto debió contar con la aquiescencia de las autoridades extranjeras”, en forma tal que “pretender ahora demeritar la práctica de esa prueba aduciendo vicios en la recolección… carecen de sustento, por cuanto si son dos los Estados involucrados en las actividades de cooperación judicial, se desprende que las actuaciones están amparadas por las regulaciones previstas para darle legalidad a las mismas y además no podría funcionario o persona alguna de Colombia ingresar a las instalaciones donde se encuentran los testigos para obtener las entrevistas, sin contar con la aprobación de esas autoridades”.

Así las cosas y como quiera que no se advierte vulneración de derechos fundamentales del procesado o el quebrantamiento de norma procesal o de derecho probatorio, para la delegada del Ministerio Público, el cargo no debe prosperar y la sentencia no ser casada.

Consideraciones

1. La única censura postulada por el defensor de MJSM contra la sentencia que hace objeto de la impugnación extraordinaria, dice tener teórico fundamento en los supuestos de violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.

La tipología en que se enmarca esta especie del error de derecho, como por décadas lo ha clarificado antigua doctrina de la Sala, supone que al someter a apreciación una prueba el sentenciador desconoce las normas que han previsto y regulado su producción, valoración o eficacia, esto es, que desapercibe aquellos preceptos de contenido probatorio que reglan la incorporación de la prueba al proceso, en forma tal que las probanzas que se aportan con quebranto del debido proceso carecen de toda eficacia por así disponerlo perentorio mandato constitucional (art. 29).

Si el juzgador somete a escrutinio una prueba allegada hallándose de por medio la indicada falencia, esto es, asumiendo que la misma ha satisfecho las exigencias legales, pese a que se han soslayado condiciones esenciales para su validez, estaría incurso en esta especie de error.

2. Afirma el actor que la sentencia vulnera la ley sustancial como quiera que en la práctica de sendos testimonios en el extranjero (y sus ampliaciones), no se cumplieron mandatos del estatuto procesal penal y “protocolos dispuestos por la misma Fiscalía” contenidos en la Resolución 24 de 2002, para su recaudo.

Aun cuando en principio la índole de la violación propuesta como la especie de error y su sentido comportan una postulación formalmente adecuada, bajo el entendido que la aducción de unas pruebas sin el lleno de aquellos requisitos prevenidos en la ley entrañaría el denominado falso juicio de legalidad, es lo cierto que salvo la mención de la normativa procesal y el manual de intercambio de pruebas de la Fiscalía, el casacionista no indica en manera alguna cuál era el trámite integrado a la consecución de los testimonios acopiados en el extranjero que debía cumplirse y tampoco que dado su carácter esencial, el hecho de no llevarse a cabo satisfaciendo tales reglas conlleva viciar de pleno derecho su práctica y consecuente aporte al torrente probatorio y a la actuación procesal acá cumplida, con la consecuencia de que dichas probanzas deberían declararse inexistentes.

3. En efecto, así como no explica el censor cuáles son los presupuestos inherentes a la prueba testimonial recaudada en el extranjero que la revestirían de validez y que posibilitarían afirmar su legalidad, tampoco se ocupa la demanda en señalar el carácter esencial que en el caso concreto ostentarían las pretendidas formalidades pretermitidas y cuya ausencia conduce entonces a que deba primar la exclusión de su apreciación en este caso.

Pese a tan notable falencia, encuentra la Corte que los requisitos a que alude en forma genérica y que estarían necesariamente referidos a la activación de los propios instrumentos de cooperación con miras a la práctica de una prueba en el extranjero, no fueron, como no podían serlo según se verá, obviados por la Fiscalía, pero además que de los mismos da cuenta la actividad procesal cumplida cuya acreditación es elocuente en el expediente, conforme lo advierte la procuradora delegada, todo lo cual impone advertir, de una vez, que la censura carece de vocación de éxito.

4. Imperativo recordar, en primer término, que inserto en el título II de la Carta Política, esto es en acápite destinado a enunciar los derechos, las garantías y los deberes, el artículo 29 contempla el debido proceso en calidad de derecho fundamental, desarrollado a su vez como un principio jurídico procesal por los artículos 6º y 232 de la Ley 600 de 2000 y artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5. Dado el carácter de prerrogativa fundamental que tiene el debido proceso, pues comprende aquél conjunto de garantías sustanciales a través de las cuales se procura la protección de quien se ve incurso en una actuación judicial o administrativa con miras a que le sean respetados sus derechos, la autoridad respectiva está compelida a observar en su desarrollo el procedimiento previamente indicado en la ley en salvaguarda de la legalidad como límite al ejercicio del poder público que en el campo penal constituye una cortapisa al propio ius puniendi, debiendo por ende adelantarse con sujeción y apego a las formas propias de cada juicio.

6. Como emanación de este derecho fundamental de orden constitucional y entronizado en el mismo cuerpo superior de su regulación, el artículo 29 ha previsto en la parte final que “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”; con lo cual introduce lo que la doctrina ha dado en denominar el debido proceso probatorio, que atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, esto es, el respeto de las garantías fundamentales que conducen a su aceptación o a su exclusión, dentro de un trámite judicial o administrativo.

Se trata, según es evidente, de una imprescindible ponderación entre la necesidad de que el aparato jurisdiccional del Estado persevere en la determinación de la verdad material y la absoluta inviolabilidad de derechos fundamentales que pueden verse afectados en procura de dicho cometido, pues el adelantamiento del proceso penal supone el respeto de las garantías a través de la exclusiva utilización de pruebas que sean válidas, esto es que no se puede sustentar el logro de tal finalidad a través medios de conocimiento ilícitos.

7. De ahí que en desarrollo del artículo 29 superior, específicamente de la cláusula o principio probatorio de acuerdo con el cual es inadmisible la prueba obtenida con violación del debido proceso, el estatuto procesal aplicable y contenido en la Ley 600 de 2000 previó en su artículo 232 que toda providencia judicial solamente puede fundarse en pruebas “legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, al tiempo que el artículo 235 id., dispuso que son inadmisibles, entre otras, las pruebas que “hayan sido obtenidas en forma ilegal”.

A su vez, los artículos 503, 504 y 505 del mismo estatuto en lo atinente a “Las relaciones con autoridades extranjeras” y particularmente respecto a “Solicitudes de asistencia judicial” señalan:

“ART. 503.—Los jueces, fiscales y magistrados o los jefes de unidades de policía judicial, a fin de determinar la procedencia de la acción penal, de recaudar pruebas o información o cualquier otro tipo de asistencia judicial podrán concurrir o comunicarse directamente con autoridades extranjeras o por los conductos legalmente previstos.

Siempre que la legislación del país requerido lo admita, podrán comisionar a uno de los funcionarios competentes del país requerido en los términos y requisitos previstos”.

“ART. 504.—En la solicitud de asistencia judicial informará a la autoridad requerida los datos necesarios para su desarrollo, precisando el despacho requirente, los hechos que motivan la actuación, el objeto y medios de prueba pretendidos, las normas presuntamente violadas, la identidad y ubicación de personas o bienes cuando ello sea necesario, así como las instrucciones que desean sean observadas por la autoridad extranjera.

Se presume la legalidad y la autenticidad de los documentos y de las pruebas obtenidas de autoridad extranjera.

“ART. 505.—Cuando el Fiscal General de la Nación advierta la necesidad de que un fiscal se traslade a territorio extranjero para la práctica de diligencias, procederá con autorización de las autoridades legitimadas para otorgarla. También podrá comisionarse a los embajadores y cónsules en nuestro país”.

8. Ciertamente en orden a cumplir con los fines de cooperación entre los Estados en materia de asistencia judicial y en desarrollo de la referida normativa procesal, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 24 del 22 de enero de 2002 (Manual de asistencia judicial mutua nacional e internacional), a la cual luego se dio alcance en vigencia de la Ley 906 de 2004, mediante la Resolución 01630 del 6 de agosto de 2015 (Manual de cooperación internacional en materia penal), bajo el entendido que a través de estos compendios se procuraba facilitar, informar y a hacer regular, uniforme y dinámica esa colaboración en el campo penal entre los Estados, bien sea para el intercambio de información o de elementos probatorios con el exterior.

Según es evidente, tales resoluciones comportan un carácter estrictamente complementario que procura a través de los instrumentos de comunicación entre los Estados materializar la asistencia judicial recíproca como actos de cooperación internacional. Por ello, al fijar el sentido de su normativa, el manual contenido en la Resolución 24 expresamente señaló:

“La palabra manual se emplea para denotar un texto que compendia lo esencial de una determinada materia. También, se usa para designar un libro de instrucciones para usar como guía o referencia. Libro que contiene los pasos o trámites que hay que dar para hacer algo. El manual es un texto que contiene las reglas prácticas para ser aplicadas en una determinada labor. Todos los manuales contienen indicaciones acerca de la forma de realizar un trabajo o alguna actividad de la manera más eficiente y eficaz. El manual de asistencia judicial penal mutua nacional e internacional, debe contener las instrucciones para que el Fiscal General de la Nación o el Fiscal delegado soliciten la cooperación de las autoridades nacionales y de los particulares en desarrollo de proceso de investigación, y la asistencia judicial mutua o recíproca de las autoridades extranjeras para realizar los fines de la investigación de los delitos y sus autores y cómplices en Colombia”.

Se trata, por ende, de un cuerpo reglamentario auxiliar de instrucciones o reglas técnicas orientadas a enunciar y señalar las maneras de la solicitud de asistencia que informan las relaciones entre los Estados y los instrumentos de cooperación previstos para el efecto, por ejemplo las cartas rogatorias, los exhortos o las notas suplicatorias, así como la mecánica de dicha cooperación que emerge aplicable en la generalidad de los casos, salvo aquéllos eventos en los cuales, según la propia resolución señala, existan convenios celebrados, conforme sucede en relación con Panamá, España, Gran Bretaña, Perú, Uruguay, México, Brasil, Cuba, República Dominicana y Argentina, entre otros países, por entonces atenerse a los términos y condiciones en cada caso señalados.

9. De esta manera, no es dable entender el sentido y alcance de la reglamentación contenida en esta clase de resoluciones más allá de su carácter precario en orden a viabilizar la asistencia judicial recíproca dentro del marco de colaboración derivado de los diversos convenios o como emanación de esta clase de reglamentaciones, en el entendido que por principio en estas materias prevalece el ordenamiento jurídico del Estado requerido con sujeción al grado de cooperación que las relaciones e intercambio de información judicial así determinen.

Por ende, cuando se afirma como lo hace el casacionista el quebrantamiento del debido proceso probatorio, bajo el criterio que debería existir constancia de todo el trámite administrativo que en su condición de autoridad judicial adelantó la Fiscalía para la consecución del beneplácito de las autoridades consulares en nuestro país y judiciales en los Estados Unidos para practicarse la recepción de los testimonios de GPC y JOAA, desconoce que el espectro de dicho derecho comprende el imperativo de que a los sujetos intervinientes en una actuación judicial se les garantice el derecho de contradicción y controversia probatoria, siendo este un aspecto sobre el cual no se ocupa el censor, toda vez que si bien en la primera oportunidad en que aquéllos depusieron lo fue en el inicio de la investigación, de tales declaraciones se dispuso su ampliación y constancia fue dejada de haberle sido notificado a los defensores, incluido a quien ahora funge como actor en casación, sobre tal acto de impulsión procesal y probatoria con miras al ejercicio de las garantías de defensa respectivas.

Por lo tanto, la afirmada circunstancia de no existir constancia del trámite y misivas cursadas entre las autoridades judiciales de nuestro país y sus homólogas de los Estados Unidos no podría entenderse como una falencia que conspire en contra de las diligencias finalmente practicadas con su visto bueno, pues queda claro que cualquier irregularidad en los actos protocolarios o sus formalidades enervarían el propio adelantamiento de la prueba reclamada en desarrollo de la solicitud de asistencia activa cumplido.

10. Al margen de ello, es lo cierto que en el expediente obran documentos a través de los cuales se establece sin el menor lugar a equívocos que las formalidades reclamadas por el recurrente pretermitidas, o por lo menos como no acreditadas, si lo están, de manera tal que también desde esta perspectiva la afirmación contraria y que propugna por el carácter adverso que este hecho tendría para la propia validez de los referidos testimonios, carecería de fundamento.

Efectivamente, mediante resolución de agosto 25 de 2008 (fl. 267 c. 1), el Fiscal 38 especializado UNDH y DIH, dispuso:

“1. Escuchar en declaración jurada al señor GPC, acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Para llevar a cabo la presente diligencia y teniendo en cuenta que el ciudadano se encuentra en la ciudad de New York, se dispone que mediante la oficia (sic) de asuntos internacionales de la fiscalía se programe la actividad con la Embajada de los Estados Unidos de América.

2. En esa misma oportunidad temporal y espacial el despacho escuchará en diligencia de ampliación de declaración al señor JOAA, quien deberá precisar las circunstancias específicas de cada hecho investigado”.

A folio 268 id., aparece la comunicación dirigida por el director del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, de la Administración para el Control de Drogas (DEA), Oficina del Regional Andino, Embajada en Bogotá, JR, al Fiscal General de la Nación el 27 de agosto de 2008, en la cual se le comunica:

“Por la presente me es grato dirigirme a usted para solicitarle su autorización para que el doctor JCOC, identificado con la cc… realice un viaje de trabajo a la ciudad de New York, N.Y. del 8 al 12 de septiembre de 2008.

El propósito del viaje es tratar detalles concernientes al perfeccionamiento de las labores de investigación y evaluación probatoria correspondiente a una investigación conjunta transnacional.

Es de anotar que todos los viajes como viáticos, alojamiento y pasajes de avión serán asumidos por esta oficina”.

A su turno, a fl.1 del c. 16 sobre la diligencia de ampliación de los testimonios de GPC y JOAA en los Estados Unidos, obra la siguiente constancia:

“En la fecha dejo constancia que el doctor JCO informa al doctor ADG, sobre la práctica de las diligencias en los Estados Unidos para la recepción de testimonios de los señores GPC y JOAA; toda vez que el defensor tiene interés en intervenir en dicha diligencia. De igual forma se deja constancia que la dra. MCM también se encuentra informada de la práctica de la diligencia mencionada”.

A propósito, por Resolución del 12 de agosto de 2011 se ordenó dicha prueba, advirtiéndose que “Para tal fin se realizarán los contactos necesarios con la jefatura de la unidad, para que se coordine lo pertinente con las autoridades norteamericanas, quienes tienen conocimiento sobre la ubicación de los antes mencionados” (fl. 29 c. 16).

A folios 30 y ss. c. 16, obran las ampliaciones de los testimonios de PC y AA, rendidos en el Centro de Retención Federal de la ciudad de Miami ante el Fiscal 38 de la UNDH y DIH, en los cuales sirvieron como testigos la agente especial de la DEA JS y el investigador de la DIJIN JTS.

11. Así las cosas y visto que la prueba cuya afirmada ilegal aducción al proceso, que ha servido como argumento a la demanda de casación, fue aportada con apego a los requisitos legales de derecho sustancial y que en relación con la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa y contradictorio, el cargo formulado bajo los supuestos del error de derecho por falso juicio de legalidad no prospera.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».