Sentencia SP7584-2015/45.622 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 45.622

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado mediante Acta 212

Bogotá, D.C, diecisiete de junio de dos mil quince.

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Competencia

La Corte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, es competente para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Valledupar.

El conocimiento para condenar

1. El fallo de condena, de conformidad con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, procede únicamente ante el conocimiento cierto, fundado en las pruebas obrantes en el proceso acopiadas de manera legal, regular y oportuna, sobre la materialidad del delito objeto de juzgamiento y la responsabilidad del procesado por su comisión.

2. El delito de prevaricato por acción está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Esa conducta punible, ha dicho la Corte, se perfecciona cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, emite una decisión —sentencia, auto, resolución, dictamen, concepto— que contraviene de manera ostensible, notoria y evidente, esto es, que se percibe sin necesidad de sofisticadas elucubraciones, el ordenamiento legal.

Lo anterior descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación.

Así, el tipo penal aludido se actualiza “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”(1).

También como consecuencia de una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o palpablemente parcializada, puede configurarse la conducta punible(2).

De igual manera, la sustracción del deber legal de motivar las providencias judiciales puede adquirir relevancia típica, siempre que se demuestre que es producto de una conducta dolosa, consciente y caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas que de manera expresa establecen esa carga.

Esa motivación, desde luego, no debe valorarse, a efectos de establecer su carácter manifiestamente contrario a la ley, a partir del “volumen de la exposición”, sino de “la entidad y la contundencia de cada argumento expuesto, lo cual depende de cada asunto en concreto y de las propias y particulares convicciones”(3).

De otra parte y como lo tiene igualmente precisado la Corporación, el examen de la ilicitud de la providencia judicial o el acto administrativo que se califica de prevaricador “no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo”(4).

Lo anterior significa que el juicio efectuado sobre la decisión tachada no puede partir de “la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga”(5), sino del “derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta”(6).

Puesto de otra forma, “el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso”(7).

Resta agregar que el delito de prevaricato por acción únicamente admite la modalidad dolosa, de modo que su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

Así, no constituyen objeto de reproche penal las decisiones que, aunque contrarias a la ley, son producto de la negligencia, impericia o ignorancia de quien las suscribe.

3. Efectuadas las consideraciones precedentes, la Sala debe partir por precisar cuál es el contenido de las resoluciones de diciembre 28 de 2004 y junio 29 de 2015, proferidas por G.E.Z.D. en condición de Fiscal 20 Seccional de Aguachica, así como las razones por las cuales la fiscalía las califica como prevaricadoras.

En la decisión de diciembre 28 de 2004 se consigna:

“En este caso, en atención a la secuencia procesal, es claro advertir, han transcurrido más de seis (6) meses del que se dispone para realizar la investigación previa, y durante ese término no fue posible la iniciación de la investigación; atendiendo al tenor literal del art. 325 del CPP se debe dictar resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria si la investigación previa lleva 180 días o más sin pronunciamiento.

Ahora, como el proceso solo puede iniciarse, cuando exista la posibilidad de vincular legalmente al imputado, y solo es factible con la recepción de Indagatoria o la declaratoria de persona ausente, o cuando existan pruebas de la identidad del imputado; igualmente si la conducta es típica, solo así puede iniciarse la instrucción, de lo contrario, debe la fiscalía de conformidad con el artículo 327 del C. de P. penal, fundamentar que la acción penal no puede iniciarse al quedar demostrado que nos e (sic) cumplen los requisitos para dar comienzo a la instrucción, por adolecerse de la falta de comprobación de la identidad del imputado, y para el caso que nos ocupa la conducta denunciada no ha existido, en consecuencia hay que abstenerse de abrir y adelantar investigación formal” (fs. 49 y 50, c. 1).

Por su parte, en la resolución de junio 29 de 2005 se señala:

“En este caso, en atención a la secuencia procesal, es claro advertir, han transcurrido más de seis (6) meses del que se dispone para realizar la investigación previa, y durante el (sic), no fue posible la iniciación de la investigación.

Ahora como el proceso solo puede iniciarse, dentro de un término máximo de 180 días vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria. Para el caso sub-judice el despacho se abstendrá de abrir investigación penal ya que la acción penal no puede iniciarse, pues desde la fecha de la denuncia ya han transcurrido dos años, o sea más de seis meses tal y como lo prescribe el art. 327 (sic) del CPP (fs. 54 y 55, c. 1)”.

De acuerdo con la acusación, la primera de las providencias aludidas sería manifiestamente contraria a la ley, pues en ella la acusada se inhibió de abrir investigación porque “la conducta denunciada no ha existido”.

Lo anterior, aun cuando habían sido recibidas las declaraciones de L.A.L.A., M.C.V.M. y Estelbina D.G., quienes de manera personal y directa presenciaron el momento en que los denunciados le atribuyeron a la denunciante públicamente comportamientos sexuales de distinta índole, sino que la amenazaron de muerte a efectos de lograr la desocupación del predio en el que habitaba, lesionaron a una de las presentes y arremetieron contra las puertas de la construcción (f. 232, c. 2).

También fueron escuchados en versión libre A.J.A.C. y A.J.A.U., contra quienes se dirigió la sindicación, quienes por el contrario negaron la ocurrencia de los hechos.

Así, ante la existencia de material probatorio contradictorio, la funcionaria estaba obligada a ordenar la apertura de la investigación formal, cuyo propósito, de acuerdo al artículo 331 de la Ley 600 de 2000, es precisamente determinar la ocurrencia de la conducta punible.

Además, dicha decisión contravendría lo previsto en los artículos 232 y 238 ibídem, que ordenan la valoración conjunta de las pruebas y la exposición del mérito otorgado a cada una de ellas, deberes que de manera abierta no acató la procesada.

La segunda providencia, en criterio de la fiscalía, es manifiestamente contraria al artículo 327 ibídem, de acuerdo con el cual la resolución de inhibición solo procede cuando la conducta no ha existido, es atípica, está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad o la acción penal no puede iniciarse.

Adicionalmente, tampoco al proferir esa decisión la encausada valoró conjunta y adecuadamente el material probatorio recopilado, a partir del cual se desprendía, al menos como una posibilidad, que mediante investigación debía ser confirmada o descartada la ocurrencia de los hechos investigados.

4. Sin dificultad se advierte que la supuesta atipicidad de las conductas denunciadas no fue objeto de análisis por la acusada, al menos no expresamente, cuando resolvió inhibirse de iniciar la investigación formal.

No obstante, lo anterior no significa que dicho examen resulte ajeno al problema jurídico abordado entonces por aquélla, consistente en discernir la viabilidad de ordenar la apertura de la investigación formal o abstenerse de hacerlo; determinación para la cual debía esclarecer, además del real acaecimiento de los hechos, su posible subsunción o no en uno o más tipos penales.

Puesto de otra forma, si lo que se reprocha a Z.D. es la decisión de no dar trámite a la instrucción, es claro que dicha determinación no podría reputarse contraria a derecho, con independencia de las razones que la sustentaron, si de todas maneras la solución correcta al problema jurídico abordado era esa, no porque los hechos no hubiesen existido, sino porque existiendo, carecieron de relevancia penal en el plano típico.

Si la inhibición procede, de conformidad con el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, cuando la conducta investigada es atípica, no puede reputarse contraria a derecho la decisión que se abstiene de abrir la instrucción respecto de hechos que no encuadran en ninguna de las descripciones contenidas en la parte especial del Código Penal.

Ocurre, sin embargo, que a diferencia de lo sostenido por el tribunal a quo, los elementos acopiados para el momento en que la incriminada resolvió abstenerse de iniciar la instrucción permitían inferir que algunas de las conductas denunciadas posiblemente eran típicas; inferencia que, desde luego, debía ser confirmada o descartada en el desarrollo de la investigación formal, que está prevista, entre otras y al tenor del artículo 331 ibídem, para establecer “si se ha infringido la ley penal”.

Ciertamente, las pruebas acopiadas hasta entonces, en concreto, las declaraciones de L.S.A.C. (fs. 46 a 48, c. 1), L.A.L.A. (fs. 31 y 32, c. 1), M.C.V.M. (fs. 33 y 34, c. 1) y E.D.G. (fs. 35 a 37, c. 1), permitían inferir que algunos hechos denunciados, de haber ocurrido, podían ser típicos, no solo respecto de los nomen iuris referidos por la denunciante en su condición de lega del derecho, sino también de otros que, aunque no fueron enunciados expresamente en la noticia criminal, se desprendían del relato allí contenido.

En efecto, las nombradas no solo narraron que fueron amenazadas para abandonar el inmueble sobre el que la primera decía tener derecho, lo que podría ser eventualmente constitutivo del reato de constreñimiento ilegal, sino también que los denunciados, de manera pública, le hicieron imputaciones deshonrosas en relación con su comportamiento sexual, lo cual podría eventualmente subsumirse en la descripción típica del delito de injuria, al punto que sobre esas circunstancias ni siquiera procede, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 224 de la Ley 599 de 2000, la prueba de la verdad como eximente de la responsabilidad penal.

De las declaraciones acopiadas también se desprendía como posible la ocurrencia de la conducta punible de lesiones personales, incluso, era necesario indagar si hubo daño en bien ajeno, de modo que, en síntesis, le asiste razón al apelante al afirmar que el tribunal a quo erró en cuanto descartó la contrariedad manifiesta con la ley de las decisiones censuradas al afirmar la atipicidad de las conductas investigadas.

Que no estuviese probada la condición de querellable del delito de lesiones personales, es asunto que ameritaba la investigación preliminar y no la resolución inhibitoria.

5. De otra parte, contrariamente a la comprensión del sentenciador de primer grado, la Corte concluye que las resoluciones de 28 de diciembre de 2004 y 29 de junio de 2005 —que fueron proferidas por Z.D., ello no se controvierte— ciertamente confrontan de manera palpable, diáfana y grosera el orden jurídico.

A efectos de sustentar la aseveración que antecede, la Corte examinará de manera discriminada una y otra providencia.

5.1 Como quedó visto, la acusada se inhibió de abrir investigación formal mediante resolución de diciembre 28 de 2004, según adujo, porque “la conducta denunciada no ha existido”.

Esa consideración, además de carecer de la menor motivación, resulta claramente contraria a las pruebas practicadas hasta ese momento, las cuales, aunque no permitían afirmar con certeza la ocurrencia de los hechos denunciados, tampoco, bajo ninguna apreciación razonable y ajustada a derecho, permitían lo contrario.

Ciertamente, habían sido acopiadas hasta entonces las declaraciones de L.S.A.C. (fs. 46 a 48, c. 1), L.A.L.A. (fs. 31 y 32, c. 1), M.C.V.M. (fs. 33 y 34, c. 1) y E.D.G. (fs. 35 a 37, c. 1), todas las cuales dieron cuenta, de manera conteste y coherente, bajo la gravedad del juramento, de la real existencia de los hechos denunciados.

En efecto, las nombradas declararon que el 31 de octubre de 2003, A.J.A.C., en compañía de su esposa y su hijo, hicieron presencia en la finca San Vicente, donde vivía la primera nombrada. Narraron que los indiciados profirieron amenazas de muerte contra aquella para que abandonara el predio, sobre el cual aseveraban tener mejor derecho, al tiempo que de manera pública la insultaron con calificativos relacionados con su comportamiento sexual.

Señalaron que en el inmueble se encontraba también en ese momento una hermana de L.S.A.C., a quien lesionaron en un brazo.

Por su parte, rindieron versión libre A.J.A.C. y A.J.A.U., quienes admitieron haber acudido al predio el 31 de octubre, pero negaron haber proferido las amenazas e insultos denunciados (fs. 39 a 48, c. 1).

Sin necesidad de profundo análisis se advierte que, para ese momento procesal, la valoración de la prueba, desde ninguna perspectiva, llevaba a afirmar la inexistencia de los hechos investigados, sino la necesidad de indagar más exhaustivamente sobre los mismos, para lo cual, precisamente, está dispuesta la instrucción, según lo dispone el artículo 331 de la Ley 600 de 2000.

Y es que de las declaraciones acopiadas se desprendía, sin dificultad alguna, la necesidad de ordenar la práctica de pruebas para ratificar o descartar la realidad de la denuncia.

No era posible desestimar de entrada la ocurrencia de los hechos sin ordenar la declaración de la persona presuntamente lesionada, así como su valoración médico legal; lo que es más, aunque A.J.A.U. aludió a la presencia de algunos miembros de la Policía Nacional en la confrontación, nada hizo la ahora sentenciada para lograr su identificación y el acopio de sus declaraciones, a efectos de confirmar o desechar la veracidad de lo denunciado.

A más de lo anterior, nada dijo Z.D. sobre las razones por las cuales le mereció mayor credibilidad el dicho de A.J.A.C. y A.J.A.U., ni explicó los argumentos por los que las versiones de L.S.A.C., L.A., V.M. y D.G. le resultaron inverosímiles; lo que es igual, violó la obligación que le asistía de valorar conjuntamente la prueba obrante en las diligencias, que por demás, no estaba revestida de una complejidad cualitativa ni cuantitativa relevante.

La encartada soslayó que la afirmación según la cual “la conducta denunciada no ha ocurrido” no refleja una circunstancia objetiva que no requiera justificación, sino que es el producto —o debe serlo— de la ponderación de las pruebas allegadas al expediente, lo cual exigía de aquélla la exteriorización de las razones que la llevaron a esa conclusión, así como la explicación del mérito probatorio atribuido a cada una de ellas, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 171 y 238 de la Ley 600 de 2000.

Claro, entonces, que la resolución de 28 de diciembre de 2004 resulta manifiestamente contraria a la ley, pues fue proferida sin sustento probatorio alguno, pero además, con abstracción total del deber de motivar las providencias judiciales.

Lo anterior, dado que como se ha explicado, los hechos ameritaban investigación para decidir si eran o no típicos, pues la prueba acopiada obligaba a ello.

5.2 A igual conclusión llega la Sala respecto de la resolución de 29 de junio de 2005.

Ciertamente, ninguna disposición normativa señala, como de manera sorprendente lo adujo Z.D., por demás, en contravía del entendimiento de esta Sala, que el vencimiento del término legalmente previsto para el agotamiento de la investigación previa supone fatal o inexorablemente que el instructor deba inhibirse de ordenar la apertura de la instrucción.

En efecto, ya para la fecha de los hechos la Corte tenía dicho que “las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias”(8), en concreto, la inhibición de la investigación formal la configuración de una causal de nulidad.

El artículo 325 de la Ley 600 de 2000 señala que “la investigación previa se realizará en el término máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria”.

Por su parte, el artículo 327 ibídem establece que “el Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad”.

La interpretación natural y obvia de las disposiciones transcritas de ninguna manera conduce a afirmar que una vez vencido el término de la investigación previa necesariamente debe proferirse resolución inhibitoria, sino que en ese plazo máximo el fiscal debe decidir si ordena la apertura de instrucción o se abstiene de hacerlo, desde luego, de conformidad con la valoración conjunta de las pruebas acopiadas.

Así se sigue de la lectura textual de esas previsiones, concretamente, de la inserción de la conjunción disyuntiva “o”, que descarta como posibilidad hermenéutica razonable la sostenida por la enjuiciada.

La intelección de Z.D. sobre el contenido y alcance de las normas transcritas, en cuanto entiende que el vencimiento del término previsto para el agotamiento de la investigación previa supone la inhibición, se ofrece entonces abiertamente contraria a derecho, máxime que no se trata de un asunto que revista especial complejidad o sobre el cual no exista un desarrollo jurisprudencial que oriente su solución.

No correspondía a la encausada, a efectos de proferir la resolución inhibitoria censurada, realizar el simple cotejo cronológico, sino verificar la concurrencia de alguna de las causales taxativas establecidas para dicho efecto en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000.

Se concluye entonces, también respecto de la providencia de fecha 29 de junio de 2005 —proferida igualmente, ello no se discute, por la incriminada—, la contrariedad grosera con el ordenamiento jurídico.

Desde luego, no hay lugar a reprochar, en punto a la resolución de junio 29 de 2005, la apreciación sesgada o tergiversada de las pruebas recopiladas, pues la determinación inhibitoria se adoptó con fundamento exclusivo en la circunstancia objetiva del paso del tiempo, para lo cual no resultaba necesario un ejercicio de esa naturaleza.

6. La Sala considera, de igual manera, que le asiste razón al apelante al afirmar demostrada la tipicidad subjetiva de la conducta atribuida a Z.D..

En efecto, la valoración conjunta del acervo probatorio permite afirmar, en el grado de certeza reivindicado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que la enjuiciada conocía la contrariedad manifiesta entre las resoluciones inhibitorias proferidas y la ley y, siendo así, quiso su materialización.

En primer lugar, fue demostrado que la sentenciada se vinculó a la Rama Judicial en febrero de 1992, en calidad de juez de instrucción criminal, y que desde junio de ese mismo año asumió como fiscal seccional, de modo que para el momento de los hechos contaba con amplia experiencia específica —catorce años, según lo admitió la propia encausada— en las labores propias del cargo.

Lo que es más, fue igualmente acreditado que la ahora incriminada recibió varias capacitaciones de distinta índole, entre otras, cursos para fiscales y de actualización jurídica, un diplomado en investigación criminal y seminarios de distinto contenido y alcance (f. 202, c. 2).

Mal puede entonces afirmarse de ella el desconocimiento de las disposiciones normativas llamadas a regular la situación de hecho que resolvió mediante decisiones manifiestamente contrarias a derecho, concretamente, del verdadero sentido de lo previsto en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, especialmente por cuanto su tenor literal es claro y no ofrece dificultades hermenéuticas de ninguna clase.

Tampoco podía ignorar las reglas de apreciación probatoria que violentó flagrantemente al considerar, en resolución de diciembre 28 de 2004, que la conducta denunciada por L.S.A.C. no existió, máxime que el acervo probatorio que debió valorar con apego a la sana crítica no ofrecía dificultades cualitativas ni cuantitativas relevantes.

Pero además de lo anterior, existen varios indicios, construidos a partir de hechos indicadores plenamente demostrados en las diligencias, que permiten inferir inequívocamente que la acusada actuó dolosamente al proferir las providencias censuradas.

La motivación de las providencias censuradas, concretamente de aquélla en que la procesada adujo como fundamento de la inhibición la supuesta inexistencia de los hechos denunciados, es una circunstancia que afianza la convicción en punto al dolo de su conducta.

En efecto, la contundencia de las pruebas acopiadas hasta entonces, que de ninguna manera permitían descartar con seguridad y sin necesidad de más pesquisas la ocurrencia de los delitos, hace evidente que la exteriorización del mérito otorgado a cada una de ellas hubiera hecho patente la abierta contradicción entre lo decidido y el ordenamiento jurídico, máxime que el acervo probatorio se componía de apenas de seis declaraciones, de modo que no ofrecía una complejidad cuantitativa ni cualitativa relevante.

Como lo aduce el apelante, es claro que la resolución inhibitoria de 28 de diciembre de 2004 se sustenta en una razón completamente diferente a la que determinó a Z.D. a proferir la de junio 29 de 2005, aun cuando entre una y otra pasaron tan solo 6 meses y no existió ninguna variación en la situación probatoria que así lo justificara.

Si para la primera fecha aludida la encartada estaba convencida de que las pruebas practicadas hasta entonces soportaban como conclusión la inexistencia de las conductas denunciadas, no existe justificación para que posteriormente, sin haber acopiado medio de conocimiento novedoso alguno, haya modificado la sustentación de la determinación y se haya inhibido de abrir instrucción por una razón radicalmente diversa.

La variación caprichosa e injustificada del criterio que dio lugar a la inhibición permite entrever el protervo propósito de poner fin a la investigación, no por razones ajustadas a derecho y soportadas en una valoración ponderada de los elementos cognoscitivos acopiados, sino a través de decisiones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico a través de las cuales la funcionaria impuso su amañado discernimiento sobre la ley.

Súmase a lo anterior que, luego de decretar la nulidad de la resolución de diciembre 28 de 2004 - aun cuando lo procedente era revocarla directamente, de acuerdo con el artículo 328 de la Ley 600 de 2000 - la instructora ordenó recibir la declaración jurada de G.V.M. (f. 52, c.1); no obstante, sin haber acopiado esa prueba, resolvió, el 29 de junio de 2005, inhibirse nuevamente.

No buscaba la incriminada, entonces, proferir una decisión ajustada a derecho, sino privilegiar bajo cualquier pretexto su arbitrio, para lo cual se abstuvo, sin ninguna justificación, de llevar a cabo el acto de investigación ordenado por ella misma, el cual habría afianzado en mayor medida la convicción en punto a la necesidad de dar trámite a la investigación formal.

Pero aún hay más. Un año después de que la resolución inhibitoria de junio 29 de 2005 fue revocada por la segunda instancia, mediante determinación de 10 de abril de 2006 en la que se ordenó a Z.D. proveer sobre el asunto “de conformidad con lo que (allí) se ha trazado” y a través de “una decisión conforme a las motivaciones necesarias de una resolución” (f. 61, c. 1), aquélla resolvió de manera sorpresiva remitir el expediente “por competencia territorial” a las fiscalías seccionales de Ocaña (f. 67, c. 1).

Si la encartada consideraba que la indagación debía ser adelantada en ese lugar, resulta incomprensible, si no es por el propósito de hacer prevalecer su arbitrio sobre la ley, que haya adoptado esa determinación únicamente después de que en dos ocasiones resolvió inhibirse de dar trámite a la investigación formal y solo luego de que el superior funcional le ordenó resolver sobre el particular con apego al acervo probatorio, más comprometedora es la remisión por competencia cuando tuvo por fundamento la información contenida en la denuncia, que había sido presentada varios años atrás y que fue elemento que debió tener presente al ordenar la inhibición.

De otra parte, al ser cuestionada en diligencia de indagatoria respecto de la resolución de 28 de diciembre de 2004, la acusada no ofreció ninguna explicación, ni aún reforzada, respecto de los fundamentos jurídicos que tuvo en cuenta para dicho efecto ni del mérito que otorgó a las pruebas para concluir que la conducta denunciada no existió (f. 173, c. 2); circunstancia que afianza la convicción en punto a la naturaleza dolosa de su conducta, pues no de otra forma se explica la omitida justificación de la conducta reprochada.

A su vez, al preguntársele por la resolución de junio 29 de 2005, la Z.D. simplemente manifestó que “el fundamento (…) se refiere es al artículo 325 del CPP dado que se hizo alusión al término de duración de la investigación previa; debe considerarse que fue un error de mecanografía al citar el art. 327” (f. 95, c. 2); alegación que permite concluir que conocía el contenido de esa disposición y, aun así, en contravía del sentido obvio de la misma —que no ofrece mayores dificultades conceptuales ni posibilidad hermenéuticas equívocas— profirió, de manera consciente, la decisión censurada.

Si en algo contribuyen las plurales declaraciones de personas que dijeron conocer profesionalmente a Z.D., acopiadas a instancias de la defensa, es precisamente a constatar que la conducta que se le atribuye no fue producto de la negligencia o el descuido, ni de una convicción errada sobre el derecho vigente, sino de su voluntad conscientemente dirigida a vulnerar el orden jurídico.

En efecto, C.P.O., quien para el momento de la deposición se desempeñaba como Notario 3º de Bucaramanga, sostuvo que se relacionó con la encartada cuando laboraba como Juez Promiscuo de Aguachica y aseveró que nunca percibió “hechos o circunstancias que hablaran…de un trabajo descuidado o irresponsable” de su parte (f. 149 y siguientes, c. 2).

En similar sentido declararon L.T.P., J.C.C., C.A.B.P., P.M.C.A. y J.E.D.P., entre otros, que describieron a la procesada como una funcionaria responsable y diligente (fs. 151 y siguientes, c. 2).

Así, incluso desde esa perspectiva queda descartada como posibilidad que la manifiesta contrariedad entre las resoluciones reprochadas y la ley sea consecuencia de un ejercicio desinteresado o negligente de las funciones atribuidas a Z.D., o lo que es igual, de una conducta culposa o imprudente.

Que el 28 de diciembre de 2004 la incriminada haya proferido otra resolución, correspondiente a la indagación con radicación 10.795, en la que de igual manera se inhibió de abrir instrucción por la supuesta inexistencia de la conducta investigada (fs. 355 y 356, c. 3), nada dice sobre la tipicidad subjetiva de la conducta que ahora se le atribuye, pues es posible que en ese asunto la valoración conjunta y ponderada de las pruebas arrojara esa conclusión.

No queda duda, entonces, de que la procesada, estando en la capacidad de actuar conforme a derecho, determinó su voluntad, de manera consciente y reflexiva, para proferir dos resoluciones inhibitorias en abierta y manifiesta contradicción a la ley.

7. Debe precisarse que la fiscalía, tanto en la acusación como en el pedido de condena, atribuyó a Z.D. el haber proferido dos resoluciones contrarias a derecho. No obstante, entendió que ello configuró un único delito de prevaricato por acción y, consecuentemente, se abstuvo de imputar expresamente la comisión concursal de la conducta punible.

En efecto, en la resolución que calificó el mérito del sumario, aunque se aludió a las dos providencias prevaricadoras, se resolvió acusar a la entonces sindicada como “autora responsable en la ejecución del delito de prevaricato por acción, en el que pudo incurrir al proferir las decisiones del 28 de diciembre de 2004 y 29 de junio de 2005” (f. 245, c. 2).

Por su parte, una vez concluida la audiencia pública de juzgamiento, el fiscal del caso pidió que se declarara a la enjuiciada como autora penalmente responsable “del delito de prevaricato por acción, en el que incurrió al proferir las resoluciones del 28 de diciembre de 2004 y 29 de junio de 2005” (récord 1:12:00 y siguientes).

Igual comprensión de la materia tuvo el tribunal, que aunque examinó las dos decisiones censuradas, se abstuvo de analizar la posible materialización del concurso de conductas punibles y entendió que esas dos conductas referían a un único delito de prevaricato por acción.

Lo anterior conlleva la imposibilidad de proferir condena en contra de la nombrada por el concurso de conductas punibles, como quiera que la resolución de acusación constituye la pieza procesal que limita el juicio y, por lo mismo, la garantía plena del debido proceso no solo supone que el enjuiciado conozca con precisión su contenido y alcance, sino también sea procesado en los estrictos términos allí contenidos.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, allí deben aparecer precisadas, entre otras, “la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, así como la calificación jurídica provisional, mandato que traduce la estrecha relación entre ambos tópicos, toda vez que la relación fáctica, necesariamente debe estar acompañada de las normas que la describen como punible”(9).

En relación con la imputación jurídica que debe consignarse en la acusación, la Corporación tiene dicho que “se refiere al catálogo de normas que califican la conducta…cuyo contenido será debatido en la etapa de la causa, disposiciones que deben ser objeto de la más cuidadosa especificación, de tal manera que no pueden quedar sobreentendidas o equívocas(10) (negrilla fuera del texto).

En ese orden, si la fiscalía consideró que las conductas atribuidas a Z.D., esto es, haber proferido dos resoluciones contrarias a la Ley, configuraron un único delito de prevaricato por acción, la Sala se encuentra vinculada por los términos de la acusación y, en consecuencia, está imposibilitada para condenar a la nombrada como autora del concurso de conductas punibles.

8. La conducta llevada a cabo por Z.D., además de típica, es formal y materialmente antijurídica, pues lesionó real y efectivamente, sin justa causa, el bien jurídico objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha sostenido la Sala, “protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública”(11).

La corporación tiene igualmente discernido que “al elevar a la administración pública a la categoría de bien jurídico que debe tutelar el derecho penal, el legislador pretende generar confianza en el conglomerado para que acudan a los procedimientos institucionales en aras de resolver los conflictos que surjan entre ellos, en el entendido de que encontrarán trámites y soluciones correctos, tras los cuales, el representante estatal entregará a cada quien, en forma justa, equitativa, lo que le corresponde”(12).

Con su proceder, la acusada menoscabó la confianza del público, en general, y de la denunciante, en particular, en las autoridades judiciales, pues aquélla, al presentar la noticia criminal, tenía la expectativa de que los hechos puestos en conocimiento de la funcionaria fueran investigados de manera objetiva, transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes.

No obstante, la enjuiciada, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de manera contraria a la Ley vulneró los aludidos postulados, con lo cual generó desconfianza en las instituciones constitucionalmente establecidas y menoscabó entonces el bien jurídico tutelado, sin que mediase causa que justificase su conducta.

Su conducta se ofrece igualmente culpable, como que Z.D. contaba con la experiencia y preparación para comprender la ilicitud de su conducta, no obstante lo cual se determinó para proferir, en contravía de la ley y a pesar de dicha comprensión, las resoluciones censuradas, advirtiéndose que no concurrió causal de exculpación en su proceder.

Se trata sin duda de persona imputable, de quien era exigible un comportamiento conforme a derecho, pues de la prueba allegada no es posible suponer si quiera, máxime que ello no fue alegado, la incapacidad de ajustar su proceder a la normatividad vigente.

Así las cosas, demostrada la materialidad del delito y la responsabilidad de Z.D. en su comisión, no queda solución distinta que la de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenarla como autora del delito imputado.

La interpretación contra legem, la decisión contra la prueba practicada, el actuar contra sus propias providencias al no recibir el testimonio ordenado, ese obrar inexcusable, raya con lo absurdo al querer en últimas deshacerse injustificadamente de la investigación por competencia, además de provocar juicios contradictorios e incoherentes, todo ello pone en evidencia el ánimo delictivo, en ese actuar no hay buena fe, ni deseo de acertar, de ahí que la Sala tenga que llegar a la conclusión que se ha expresado en párrafos anteriores.

9. Como en el presente asunto no fue reclamada la indemnización de perjuicios y nada se demostró sobre el particular, la Sala se abstendrá de condenar a la sentenciada al pago de los mismos.

La dosificación de la pena.

De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por acción está reprimido con pena de 36 a 96 meses de prisión, multa de 50 a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 a 96 meses.

El ámbito de movilidad punitiva, establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 61 ibídem, es el siguiente:

Pena de prisión:

Primer cuarto: 36 a 51 meses.

Segundo cuarto: 51 meses y 1 día a 66 meses

Tercer cuarto: 66 meses y 1 día a 81 meses.

Último cuarto: 81 meses y 1 día a 96 meses.

Pena pecuniaria de multa:

Primer cuarto: 50 a 87,5 SMMLV

Segundo cuarto: 87,6 a 125 SMMLV

Tercer cuarto: 125.1 a 162.5 SMMLV

Último cuarto: 162.6 a 200 SMMLV

Pena principal de inhabilitación:

Primer cuarto: 60 a 69 meses.

Segundo cuarto: 69.1 a 78 meses.

Tercer cuarto: 78.1 a 87 meses.

Último cuarto: 87.1 a 96 meses.

Como quiera que en contra de la enjuiciada no fueron aducidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad y a su favor obra la de menor punibilidad descrita en el numeral 1º del artículo 55 ibídem, consistente en la carencia de antecedentes penales, la sanción habrá de ser fijada en el primer cuarto de movilidad punitiva.

Valorados en capítulos anteriores los criterios previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 precitado, consistentes en la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad y la función de la pena en el caso concreto, la Sala no encuentra razones para apartarse de los mínimos legales de 36 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses.

Los subrogados penales.

De conformidad con el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, vigente en su redacción original para la fecha de los hechos, la suspensión condicional de la ejecución de la pena procede siempre que i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Ninguna controversia suscita en el presente asunto la satisfacción de la primera exigencia aludida, como quiera que la sanción irrogada a Z.D. no excede de tres años de prisión.

En lo que tiene que ver con el requisito subjetivo, la Sala lo encuentra igualmente satisfecho, pues la valoración de los antecedentes de todo orden de la penada permite colegir la viabilidad de favorecerla con el beneficio referido.

Ciertamente, no solo se acreditó que la acusada carece de antecedentes penales, incluso, disciplinarios (f. 200, c. 2), sino también que tiene un entorno familiar estable y definido, concretamente, que es madre de tres hijos, uno de ellos menor de edad (f. 93, c. 2).

Además de ello, se demostró mediante declaraciones rendidas por distintas personas que Z.D. tiene reconocimiento social de colegas, funcionarios judiciales y profesionales del derecho (fs. 148 y siguientes, c. 2).

No existen razones para suponer que la sentenciada puede evadir el cumplimiento de las obligaciones que la concesión del beneficio acarrea, no solo en razón de su arraigo familiar y social, sino también porque concurrió permanentemente al proceso seguido en su contra y acató los llamados que en desarrollo del mismo le hicieron las autoridades judiciales.

Tampoco para afirmar de ella que representa un peligro para la comunidad o que puede reincidir en el delito, pues es una delincuente primaria, sin antecedentes de ningún tipo, y de todas maneras la condena, concretamente por razón de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, implica la imposibilidad de ejercer el cargo en desarrollo del cual cometió el delito.

Así las cosas, como la gravedad y modalidad de la conducta objeto de condena no ofrecen razones para afirmar la necesidad de ejecutar materialmente la pena impuesta y para la época de los hechos no estaba proscrita la concesión de beneficios a quienes fueran condenados por delitos contra la administración pública, lo cual ocurrió con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, la Sala otorgará a la condenada la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de tres (3) años, previa constitución de caución prendaria por valor de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, debiendo suscribir diligencia de cumplimiento de obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de fecha y origen indicados, objeto de impugnación, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, y en su lugar CONDENAR a G.E.Z.D. a las penas principales de 36 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses, como autora del delito de prevaricato por acción, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. CONCEDER a G.E.Z.D. la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, previa constitución de caución prendaria por valor de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes y firma de diligencia de compromiso para el cumplimiento de las obligaciones de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, lo que se surtirá ante el a quo.

3. ABSTENERSE de condenar a G.E.Z.D. al pago de perjuicios.

4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

1 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.

2 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.

3 CSP SP, 15 may. 2012, rad. 38.497.

4 CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 42.508.

5 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.

6 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.

7 CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 44.507.

8 CSJ SP, 12 may. 2004, rad. 19.241.

9 CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 43.892.

10 CSJ SP 18 mar. 2009, rad. 27710.

11 CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 39.356.

12 CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 42.501.