Sentencia SP7607-2015/44206 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP7607-2015

Rad.: 44206

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

(Aprobado Acta 212)

Bogotá, D. C., diecisiete de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Se considera

La Sala inadmitirá las demandas de casación que se estudian por no reunir los requerimientos mínimos de orden formal exigidos para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.

Como los ataques de nulidad que se plantean en las dos demandas tienen fundamentos comunes, la Sala los estudiará en primer término, de manera conjunta, y seguidamente asumirá el análisis del cargo por violación indirecta de la ley sustancial, que adicionalmente se plantea en la demanda presentada a nombre de José Miguel Velandia Mora.

Nulidad

Los casacionistas sostienen, en lo fundamental, que el proceso es nulo por violación del derecho de defensa y/o el debido proceso, porque los procesados Néstor Raúl Vargas Morales y José Miguel Velandia Mora fueron asistidos en sus indagatorias por un oficial activo, que no tenía la condición de abogado, desconociendo el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional C-592 de 9 de diciembre de 1993, que retiró del ordenamiento jurídico el artículo 374 del código Penal Militar, que permitía esta clase de designaciones.

Examinada la actuación procesal se establece que la premisa fáctica procesal en que se sustentan las censuras es cierta, porque las indagatorias de los procesados Néstor Raúl Vargas Morales y José Miguel Velandia Mora fueron recibidas los días 8 y 12 de enero de 1994, respectivamente, y en ambas se designó a un oficial activo para que los representara en condición de defensor. En el primer caso al mayor Alfonso Gonzalo Ortiz Rodríguez, y en el segundo al TC Narciso Cadena Lozada(9).

También es cierto que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-592 de 9 de diciembre de 1993, es decir, un mes antes de que Néstor Raúl Vargas Morales y José Miguel Velandia Mora fueran escuchados en indagatoria, había declarado inexequible el artículo 374 del Decreto-Ley 2550 de 1988 (Código Penal Militar), que permitía que el cargo de defensor en los procesos penales militares fuera desempeñado por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, por contrariar el artículo 29 de la nueva Constitución Nacional.

Estas premisas fácticas, en las que se sustenta la censura, son admiten discusión. Pero esto, de suyo, no se erige necesariamente en motivo invalidante del acto irregularmente cumplido, ni de la actuación posterior, como pareciera que lo entienden los demandantes, al dar por sentado que el proceso es nulo porque cuando el acto se cumplió ya no tenía sustento normativo, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del precepto que lo regulaba.

Frente a la concepción material de la declaración de nulidades que acoge la Ley 600 de 2000, será necesario establecer, para llegar a dicha conclusión, que el acto irregularmente cumplido desconoció una garantía procesal, con repercusiones adversas en los resultados del proceso, o quebrantó las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, y que no se está frente a ninguna de las situaciones que de conformidad con lo previsto en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 determinan su validación(10).

Esta labor de demostración en casación corresponde al demandante, quien deberá precisar, con exactitud, el motivo que determina la nulidad, de entre los que taxativamente prevé el artículo 306 ejusdem (incompetencia, quebrantamiento del debido proceso, o violación del derecho de defensa), y demostrar no solo que el acto irregular es trascendente, por las razones que vienen de indicarse, sino que no cumplió los fines para los que estaba destinado, y adicionalmente a ello, que su ejecución no fue coadyuvada por quien la alega, y que no fue objeto de convalidación.

Las demandas no son claras ni suficientes en esta labor de acreditación. Ambas inician denunciado violación del derecho a la defensa técnica, con invocación expresa del artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000, como causal de invalidación, pero entre líneas también plantean violación del debido proceso, con el argumento que los implicados no fueron legalmente vinculados, y que la actuación cumplida es nula, sin deslindar un planteamiento del otro.

Esta mezcolanza argumentativa impide a la Corte identificar el verdadero alcance de la impugnación, pues no permite saber, a ciencia cierta, si lo planteado es que el derecho de defensa quedó comprometido con el acto irregular, en forma irremediable, o que se quebrantó el debido proceso por desconocimiento de su estructura formal, o los dos ataques a la vez, ni conocer cuáles son en concreto los fundamentos fácticos y jurídicos de cada uno de estos reproches en particular.

Si lo pretendido era proponer los dos motivos a la vez, la lógica de la casual exigía expresar sus fundamentos en forma separada, con indicación precisa de por qué el acto irregular afectaba, de una parte, el derecho de defensa, y de otra, el debido proceso, y las consecuencias jurídico procesales que se derivaban en uno u otro caso de la prosperidad del ataque, tarea argumentativa que ninguno de los libelos satisface.

Sumado a esto se tiene que los demandantes no son exactos en el relato de la realidad procesal, porque de su estudio se establece que el comandante de la primera división del Ejército, en condición de juez de primera instancia, mediante auto de 27 de mayo de 1994(11), decretó de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la definición de la situación jurídica de los procesados, justamente por el mismo motivo que ahora los demandantes invocan en casación, para que se les designara como defensor un abogado y se les garantizara el derecho a la defensa técnica(12).

También se constata que en cumplimiento de lo dispuesto en esta decisión, la justicia penal militar proveyó a los indagados de defensores de oficio, nombramiento que para el caso de Néstor Raúl Vargas Morales y José Miguel Velandia Mora recayó en el profesional Rafael E. Montero Berrocal, quien se posesionó y asumió su defensa en forma inmediata, la que ejerció hasta cuando fue desplazado por defensores de confianza, quedando a salvo, en forma oportuna, el derecho a contar con una defensa técnica(13).

Sostener, por tanto, que el acto irregular implicó la violación del derecho de defensa, no tiene sentido, porque el juez de instancia, como se ha dejado visto, anuló la actuación cumplida desde antes de la definición de la situación jurídica, con el fin, precisamente, de que se repitiera con la asistencia de un defensor con título de abogado, que pudiera ejercer a plenitud el derecho de asistencia profesional, lo cual se cumplió.

El hecho que la nulidad no se hubiera extendido a las indagatorias, donde se originó la irregularidad, como lo reclaman los recurrentes, no tiene, de suyo, la connotación requerida para invalidar la actuación por desconocimiento de la garantía del derecho de defensa, ni del debido proceso, porque aunque en dichas diligencias los procesados fueron asistidos por un oficial activo, y no por un abogado, como lo exigía la Sentencia C592/93, no se advierte, frente a los principios de trascendencia e instrumentalidad, que estas prerrogativas hubiesen resultado comprometidas.

La Corte tiene dicho que la afectación del ejercicio a la defensa técnica, como motivo de nulidad, debe establecerse frente a su ejercicio integral, por tratarse de una actividad que se cumple a lo largo de todo el proceso, y por tanto, que cuando el cuestionamiento se reduce a una acto en particular, deberá examinarse si afectó o incidió negativamente en su ejercicio conjunto, ya en la fase de la instrucción, o en la de juzgamiento, y si tuvo implicaciones en los resultados del proceso (CSJ, AP, mar. 7 de 2012, Rad. 37247).

Esta situación no se avizora en el caso analizado, porque, como ya se vio, los procesados fueron provistos de un abogado titulado después de las indagatorias, y luego estuvieron asistidos por defensores de confianza que adelantaron una activa participación. Y no se advierte que en el curso de las indagatorias se hubieran presentado situaciones irregulares que pudieran haber incidido negativamente en su ejercicio posterior, y que hubieran podido evitarse con la presencia de un defensor que tuviera la condición de abogado.

El argumento que el defensor de Néstor Raúl Vargas Morales expone, en el sentido que la ausencia de un defensor con título de abogado en la injurada privó a los procesados de la posibilidad de ser ilustrados de los beneficios a que podían tener derecho por sentencia anticipada o audiencia especial, resultan sin fundamento, porque estos institutos no aplicaban para la justicia penal militar, y porque su reconocimiento solo podía tener lugar a partir de la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica, momento para el cual los procesados ya se encontraban asistidos de un abogado(14).

Insubstancial resulta igualmente la afirmación referida a que la ausencia de defensor privó a los procesados de la posibilidad de conocer los beneficios por confesión, porque del estudio de sus indagatorias y de la actividad defensiva se establece que nunca tuvieron la voluntad de reconocer su responsabilidad en estas ejecuciones, y que su postura siempre estuvo enderezada a justificar su conducta frente al ordenamiento jurídico, con el argumento que las bajas se presentaron en combate, y/o que fueron el resultado de una persecución en caliente, en la que la tropa se vio obligada a disparar.

También resulta infundado el argumento expuesto por el defensor de José Miguel Velandia Mora, consistente en que la ausencia de un defensor calificado en la indagatoria condujo al desconocimiento del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, que ordena poner de presente al indagado la imputación jurídica provisional, porque esta norma no hacía parte del ordenamiento jurídico cuando se recibieron las indagatorias, y las vigentes, no incluían esta exigencia(15).

Tampoco se advierte que la irregularidad denunciada tenga la virtualidad de afectar las indagatorias como acto de vinculación procesal, ni la actuación subsiguiente, porque los actos de indagación, en ambos casos, se rituaron de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 594, 595 y 596 del Código Penal Militar vigente (D. 2550/88), situación que les permitió a los indagados saber que estaban siendo vinculados a la investigación por la muerte de los voceros de la Corriente de Renovación Socialista, y explicar su conducta frente a los hechos imputados, lo cual hicieron sin limitaciones de ninguna especie.

Esto desactiva los posibles efectos invalidantes que pudieran derivarse del acto irregular denunciado, porque en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, que preside la declaración de las nulidades, no habrá lugar a su reconocimiento cuando el acto cumple la finalidad para el cual está destinado, y en el presente caso es claro que las indagatorias así recibidas permitieron la realización de los fines inherentes a este acto procesal, a saber, (i) enterar a los indagados que estaban siendo vinculados al proceso penal por la muerte de estas dos personas, y (ii) ofrecerles la oportunidad de explicar su conducta.

Violación indirecta

La Corte tiene dicho que los errores susceptibles de ser propuestos en casación se agrupan en dos categorías, (i) in iudicando, llamados también de juicio, que implican el desconocimiento de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, y (ii) in procedendo, llamados también de actividad, que presuponen el desconocimiento de una norma de procedimiento o de una garantía procesal.

También ha sido insistente en señalar que los errores in iudicando pueden ser directos o indirectos. Que son directos, cuando se presentan en el campo del raciocinio puramente jurídico, e indirectos, cuando se originan en la apreciación de las pruebas. Y que estos últimos pueden surgir de errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falsos raciocinios; o de errores de derecho por falsos juicios legalidad o falsos juicios de convicción.

En el cargo que se analiza el casacionista inicia planteando, de manera general, violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos juicios de identidad. A renglón seguido, sin embargo, sostiene que los errores son de existencia porque la sentencia omitió valorar los testimonios de Jorge de Jesús Restrepo Díaz, Edgar Fabián Tovar Flórez, Albeiro Bernardo Jiménez Jiménez, Evert Antonio López Arrieta y Luis Eduardo García. Y cuando asume el análisis de cada uno de estos testimonios, denuncia violación directa de la ley sustancial por falso juicio de identidad, por tergiversación de sus contenidos.

Esta forma de argumentar desatiende de entrada las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación que deben acompañar los ataques en esta sede, y en especial el principio de no contradicción, como quiera que un mismo error in iudicando no puede tener, a la vez, la connotación de directo e indirecto, ni un mismo error probatorio puede ser, al tiempo, de existencia e identidad, como confusamente lo plantea el casacionista.

Mientras los errores directos son de contenido jurídico, los indirectos son de origen probatorio. Y mientras el error de existencia por omisión requiere para su estructuración que la prueba sea ignorada, el de identidad exige que la prueba haya sido apreciada, y que en su apreciación el juzgador distorsione su contenido fáctico, por adición, cercenamiento o trasmutación de su texto.

La demostración del cargo tampoco consulta los desarrollos lógico argumentativos que imponen los errores de existencia por omisión y de identidad que se plantean, porque lo denunciado finalmente por el demandante es que el grupo de testigos del corregimiento de Blanquicet no coincide con el grupo de militares en las circunstancias que rodearon las ejecuciones, y que en virtud del principio in dubio pro reo el procesado debió ser absuelto, propuesta que nada tiene que ver con estos desaciertos.

De cualquier forma, los errores que se plantean nunca existieron, porque de la revisión de los fallos de instancia se establece que los relatos de los militares Jorge de Jesús Restrepo Díaz, Edgar Fabián Tovar Flórez, Albeiro Bernardo Jiménez Jiménez, Evert Antonio López Arrieta y Luis Eduardo García, fueron analizados y valorados por los juzgadores y que en esta labor no se presentaron distorsiones de su contenido fáctico.

La afirmación que los fallos contienen, consistente en que los militares corroboran el dicho de los pobladores, que el demandante cuestiona, no es incorrecta, porque con ella simplemente se quiso significar que los subversivos no murieron en combate, en lo cual todos los testigos coinciden, no a la forma de ejecución, pues en este punto expresamente reconocen que existen discrepancias, las que resolvieron con apoyo en el dictamen de medicina legal, cuyo contenido les permitió concluir razonablemente que las ejecuciones se presentaron en sitios diferentes.

Decisión

Visto, entonces, que las demandas estudiadas no cumplen las condiciones mínimas de orden formal ni sustancial exigidas para su estudio de fondo, se las inadmitirá a trámite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, y se ordenará devolver al proceso a la oficina de origen. Pero como se advierte que el juez de primera instancia, al tasar las penas de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, desconoció los límites máximos establecidos por el ordenamiento jurídico, la Sala hará uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 ejusdem, para enmendar el error.

Casación oficiosa

1. Pena de prisión.

El artículo 104 de la Ley 599 de 2000, aplicado al caso por favorabilidad, prevé para el delito de homicidio agravado pena privativa de la libertad de 25 a 40 años de prisión.

El juez de primera instancia, al dosificar la pena que debía imponer a los procesados, hizo las siguientes precisiones:

“En el presente caso se trata de dos homicidios cometidos en idénticas circunstancias de modo cuya suma aritmética por asunto del quantum punitivo está limitado en sesenta (60) años según lo prescribe el artículo 1º inciso segundo de la Ley 890.

“Sobre esta normatividad precisamente es bueno dejar en claro que, por aplicación del principio de favorabilidad se aplicará el límite superior de la suma aritmética de las penas pero no se aplicarán los incrementos punitivos contenidos en ella acatando jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema en cuanto a que estos incrementos se aplicarán a los procesos regidos por la Ley 906 y no los de la Ley 600.

“En este caso vemos que no hay pena más grave y que para el delito de homicidio agravado es de trescientos (300) meses, en el mínimo y setecientos veinte meses (720) en el máximo”.

“Ahora, de la resta de estos dos valores mínimo y máximo (420) y de su división por cuatro (4), obtendremos el ámbito punitivo de movilidad de ciento (105) meses, equivalente al cociente, el que sumado al factor mínimo se obtiene los cuartos de que habla el artículo 61 inciso primero así: primer cuarto mínimo: tendría una extensión de 300 a 405 meses. El segundo cuarto medio: 405 meses, un día a 510 meses. El tercer cuarto medio: de 510 meses, un día hasta 615 meses, y un cuarto máximo de 615 meses, un día a 720 meses”.

“[…] Habida cuenta de la ausencia de las circunstancias antes mencionadas, pero al mismo tiempo de la carencia de antecedentes penales como atenuación punitiva, este despacho partirá del mínimo de la sanción, es decir de trescientos meses, y aplicando el criterio del artículo 31 por el concurso material, agregará un total de setenta meses por el segundo homicidio y en razón a la gravedad de las conductas sumará treinta meses más para un gran total de pena a pagar de cuatrocientos (400) meses de prisión para cada uno de los procesados”(16).

Este proceso de dosificación, en el que el juez toma trescientos (300) y setecientos (700) meses como límites mínimo y máximo para definir el ámbito punitivo de movilidad y establecer los cuartos del delito de homicidio agravado, contraría la normatividad legal, comoquiera que desconoce que la pena establecida para este delito en el artículo 104 del Código Penal oscila entre 300 y 480 meses, y que el artículo 37.1 ejusdem, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, establece que la pena de prisión para los delitos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso.

Con el fin de corregir el error, la Sala redosificará la pena dentro de los límites legales consagrados en las normas legales referidas, y aplicará los incrementos que correspondan por la gravedad de la conducta y el concurso de hechos punibles a que haya lugar, atendiendo los criterios aplicados por el a quo y los ajustes porcentuales que realizó en cada caso.

La pena prevista para el homicidio agravado es de 300 meses (25 años) a 480 meses (40 años). El ámbito punitivo de movilidad resulta de la diferencia de estas dos cifras, operación que arroja 180 meses. Dividido este guarismo por cuatro, se obtiene el cuarto de movilidad, que equivale a 45 meses.

Lo anterior significa que el primer cuatro va de 300 meses a 345 meses inclusive; el segundo cuarto de 345 exclusive a 390 meses inclusive; el tercer cuarto de 390 meses exclusive a 435 meses inclusive; y el cuarto de 435 meses exclusive a 480 meses.

El juez se ubicó para la dosificación de la pena en el primer cuarto, por no existir circunstancias de mayor punibilidad y concurrir una de menor punibilidad, y sobre el mínimo aplicó un incremento de 30 meses por la gravedad de la conducta y 70 meses más por el concurso, es decir, que dosificó la pena para el homicidio base en 330 meses.

Aplicando los mismos criterios de dosificación, se tiene que el incremento de 30 meses por la gravedad de la conducta, dentro del ámbito de movilidad de 300 a 405 meses (105 meses), que fue el utilizado por el juez, equivale a un ajuste porcentual de 28.5%, que aplicado al ámbito de movilidad de 45, que es el correcto, arroja 12 meses, de donde se sigue que la pena aplicable a los procesados, por el primer homicidio, es de trecientos doce (312) meses.

El incremento de 70 meses por el concurso de hechos punibles, sobre un monto de 330 meses, que fue el aplicado por el juez, equivale a un aumento porcentual de 21.2%, que aplicado a 312 meses, arroja sesenta y seis (66) meses, cifras que sumadas arrojan trescientos setenta y ocho (378) meses, que es la pena que en definitiva deben purgar los procesados.

2. Pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Los juzgadores impusieron la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, atendiendo lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000, sin tener en cuenta que esta pena, para la época en que sucedieron los hechos (1993), tenía una duración máxima de diez (10) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

La Sala, por tanto, realizará la enmienda respectiva para ajustar esta pena al principio de legalidad, decisión que, al igual que la que se adoptará en relación con la pena privativa de la libertad, se hará extensiva a todos los procesados, incluido el no recurrente, por ser el error común a todos ellos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Néstor Raúl Vargas Morales y José Miguel Velandia Mora.

2. Casar de oficio, parcialmente, el fallo impugnado, para fijar en trescientos setenta y ocho (378) meses la pena principal privativa de la libertad que deben purgar los procesados Néstor Raúl Vargas Morales, José Miguel Velandia Mora y Manuel del Cristo Chiquillo Caraballo, y en diez (10) años la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás el fallo no sufre modificaciones.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(9) Folios 30-33 y 60-62 del cuaderno 4.

(10) Principios de instrumentalidad, protección, convalidación y residualidad.

(11) Folios 18-23 del cuaderno 5.

(12) La decisión del juez penal militar de decretar la nulidad a partir de la definición de la situación jurídica, y no desde antes, se soportó en la consideración que la Sentencia C-592 de 1993 había cobrado ejecutoria el 26 de enero de 2004, cuando terminó el proceso de notificación, y que solo, por tanto, a partir de esa fecha, podía producir efectos jurídicos.

(13) Folios 33, 34, 35 y 56-70 del cuaderno 5.

(14) Artículos 37 y 37 A del Decreto 2700 de 1991, modificados por los artículos 3º y 4º de la Ley 81 de 1993.

(15) Las indagatorias se recibieron los días 8 y 12 de enero de 1993 y la Ley 600 de 2000 entró en vigencia en el mes de julio de 2001.

(16) Páginas 62-64 de la sentencia.