Sentencia SP7609-2015/43195 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP7609-2015

Rad.: 43195

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta 212.

Bogotá D.C., diecisiete de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con los artículos 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005 y 32, numeral 3º, de la Ley 906 del 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por medio de la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá condenó a JBLM, JDVJ, RSM y MAA, lo cual hará en el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se limitará a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, inicialmente la Sala se ocupará de los temas de inconformidad coincidentes entre los abogados representantes de las víctimas, para inmediatamente abordar los asuntos puntuales que exponen cada uno de los impugnantes.

1. Sobre la nulidad.

Quienes representan los intereses de las víctimas, consideran que se ha configurado una causal de nulidad de la actuación, por cuanto el proceso se inició al amparo de la Ley 975 de 2005 y debió culminarse bajo su égida, pues cuando empezó a regir la Ley 1592 de 2012 la actuación se hallaba a la espera de la determinación del Tribunal sobre la legalización de cargos. En ese orden, el trámite debió continuar rigiéndose por la primera ley, ya que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que los procedimientos iniciados bajo cierta normatividad deben culminarse con ella.

En respaldo de su posición, exponen que el procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005 es más beneficioso para los intereses de las víctimas, porque antes de iniciar el incidente de reparación puede conocer si el hecho y conducta punible con los cuales resultaron afectados, harán parte de ese trámite incidental, al punto que la omisión de esa prerrogativa impidió que las víctimas tuvieran la oportunidad de impugnar la no legalización de algunos de los cargos formulados.

Ciertamente, la actuación evidencia que cuando entró a regir la Ley 1592 de 2012 (dic. 3/2012), que modificó la Ley 975 de 2005, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá había agotado el trámite de la audiencia de legalización de cargos(30) y solo restaba la correspondiente decisión.

Por lo tanto, corresponde dilucidar si el diferir a la sentencia el pronunciamiento sobre la legalización de cargos, constituye vulneración a los derechos de las víctimas y afectación a la estructura propia del proceso.

En orden a resolver el punto, es necesario recordar que la Ley 1592 de 2012 se expidió con miras a agilizar las actuaciones que bajo el trámite establecido en la Ley 975 de 2005 no consiguieron avanzar como lo demandaba el país y particularmente las víctimas que anhelan obtener, después de muchos años, verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición.

La demora en el adelantamiento de los procesos de la justicia transicional, producida, en gran medida por la multiplicidad de audiencias, fue entendida por el legislador de 2012, que a través de la Ley 1592 modificó el procedimiento de la Ley 975 de 2005, para imprimirle celeridad y obtener en el menor tiempo posible las sentencias que en ese trámite transicional realicen los derechos reclamados y que permanecen incólumes en la ley del año 2012.

Reiteradamente la Corte ha realzado la especial naturaleza del proceso de Justicia y Paz, señalando que la misma se encuentra:

“(...) determinada por la necesidad de satisfacer fines superiores como la reconciliación nacional y los derechos de las víctimas respecto de las estructuras armadas ilegales, así como la de asegurar el cumplimiento de los compromisos de verdad, justicia, reparación, garantía de no repetición y fijar la memoria histórica, conduce a afirmar que tanto los postulados como las víctimas esperan decisiones prontas mediante las cuales se resuelvan sus expectativas procesales, como también que la sociedad reclama a la administración de justicia resultados en relación con la política pública de reconciliación con los grupos armados al margen de la ley.

De manera que, teniendo claro que el tiempo juega en contra de todos los involucrados en este asunto, resulta indispensable agilizar las actuaciones, propósito al que se orientó la expedición de la Ley 1592 de 2012, pues lo cierto es que tras casi ocho años de vigencia y aplicación de la Ley 975 de 2005 resulta dudosa su efectividad para el cumplimiento de los fines para los que fue creada” (CSJ AP may. 29/2013, Rad. 41035).

Buscando esa agilidad, se eliminó del trámite la audiencia preliminar de formulación de cargos, cuyo desarrollo acontecía ante el magistrado de control de garantías, para dar paso a una audiencia concentrada —presidida por el juez de conocimiento—, en la que se formulan los cargos y tras su aceptación por el postulado, “en la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación total o parcial de los cargos formulados, se dará inicio de oficio al incidente para la identificación de las afectaciones causadas a las víctimas con la conducta criminal (...)”(31).

Aunque la norma en cita dispone que previo al incidente de identificación de afectaciones(32) —actualmente de reparación integral—, debe declararse la legalidad de la aceptación de los cargos formulados, no existe impedimento alguno para que, acorde con el objetivo de la reforma, se adelante el trámite inherente al incidente, posponiendo todas las decisiones para la sentencia, en aras de imprimir celeridad a la actuación.

Así lo consideró la Sala en oportunidad anterior (CSJ. SP. 5200-2014. abr. 30/2014, Rad. 42534):

“Entonces, posponer la decisión sobre la legalización de cargos para la sentencia se ajusta al objetivo de la Ley 1592 de 2012 de agilizar la actuación en beneficio de las víctimas e intervinientes, ante la lentitud observada, hasta ese momento, en los procesos de justicia transicional. En tal sentido, la Sala ha expresado (CSJ AP may. 29/2013, Rad. 41035), y lo ratifica ahora, que dicha normativa debe servir como instrumento jurídico para impulsar el proceso de Justicia y Paz y fijarle un nuevo contenido más acorde con las necesidades y realidades del país”.

La argumentación que traen los impugnantes para sustentar la nulidad de lo actuado, de haber sido pretermitida la norma que dispone la declaración de legalidad de los cargos, previamente al proferimiento de la sentencia, no se acompaña, sin embargo, de una fundamentación que desarrolle los principios de residualidad y trascendencia que orientan la declaración de nulidades, dejando la discusión en el plano meramente formal.

En efecto, ha sido criterio reiterado de la Corporación que cuando se reclama la nulidad de la actuación procesal, se debe precisar que los vicios de estructura o de garantía denunciados tienen la entidad suficiente para invalidarla, pues no cualquier irregularidad conlleva a tal sanción.

Los solicitantes no cumplieron con la carga de desarrollar las razones sustanciales de su pretensión, indicando, además de la irregularidad que vislumbran —no haber realizado una audiencia de lectura de legalización de los cargos—, cuál fue la trascendencia revertida concretamente a los derechos de las víctimas y porqué la anulación es el único remedio para enmendar el yerro.

Se limitan a sostener que con esa omisión se “vulneraron gravemente” las garantías de las víctimas, pero no evidencia la Corte de qué manera se concretó esa vulneración ni cómo la declaratoria de nulidad logrará subsanar “el grave yerro”, cuando justamente la decisión del Tribunal de no emitir, previamente al trámite incidental, un auto de legalización de cargos, se hizo buscando la agilidad del trámite en procura de la prevalencia de los derechos de las víctimas. Luego, resulta inentendible que quienes representan los intereses de un grupo de ellas, opte por rendir culto a la ritualidad, la que pretenden hacer prevalecer aún a costa del fin perseguido de la celeridad.

Y es que, si de proteger los derechos de las víctimas se trata, debe insistirse en que ningún menoscabo a ellos ocurrió con el diferimiento que la Sala de Justicia y Paz hizo de la decisión de legalización de cargos para la sentencia, pues si lo que se busca con la emisión de la determinación en audiencia separada y antes de iniciar el incidente, es i) que la decisión pueda ser recurrida; y, ii) que se conozca qué cargos fueron legalizados antes de empezar el incidente, es claro que ambas situaciones se superan con el trámite aquí surtido.

Frente a lo primero, baste reseñar que tal derecho se efectiviza cuando la decisión se integra a la sentencia, de la misma forma a que se hubiera emitido en audiencia y providencia diferentes, muestra de lo cual es precisamente el pronunciamiento que ocupa la atención de la Sala.

De tal manera que en decisión separada o como parte de la sentencia, la legalización de cargos ocurre después de la formulación y la aceptación que de ellos realicen los postulados, siendo susceptible, en cualquiera de los casos, de ser debatida a través de los recursos previstos en la ley.

En relación con el segundo punto, el derecho que tienen las víctimas a intervenir en las audiencias de incidente de reparación en forma directa o a través de apoderado, se cumple al margen de que para el momento de su realización se conozca el pronunciamiento acerca de los cargos legalizados, por lo que tampoco se vulneran garantías sustanciales con el diferimiento que se demanda.

Es que ninguna garantía adicional obtienen las partes cuando concurren a una audiencia con el único fin de escuchar la lectura de la legalización de los cargos, para luego dar curso a las sesiones de incidente de reparación integral; en cambio, considerables retrasos se presentan con las fallidas fechas para oralizar la decisión y con mayor razón, tratándose de procesos en los que la multiplicidad de postulados, hechos, cargos, víctimas y apoderados, no permiten ni siquiera el consenso de la data para su rápida evacuación.

Justamente, bajo el mismo derrotero, —agilidad procesal— el Decreto 3011 de 2013 reglamentó el trámite de la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, en los siguientes términos:

“ART. 24.—(...) Todas las actuaciones que se lleven a cabo en la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos y en el incidente de identificación de afectaciones causadas, deben atender a su naturaleza concentrada. En tal sentido, todas las decisiones judiciales de esta audiencia concentrada se tomarán en la sentencia(33).

Por lo tanto, no resulta acertada la tesis de los abogados de las víctimas, según la cual la Ley 1592 de 2012 solo es aplicable a las actuaciones que iniciaron a partir del 3 de diciembre de ese año, fecha de su expedición, pues de ninguna forma podría cumplir con la finalidad de avanzar eficazmente en los procesos de Justicia y Paz.

Tampoco prospera el argumento a partir del cual el proceso debió continuar con el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005, porque así se deriva de la Ley 153 de 1887. Ello porque conforme al artículo 40 de esta última, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” y precisamente en este caso, cuando entró a regir la nueva disposición, la audiencia de formulación y aceptación de cargos había culminado hacía más de año y medio y solo restaba la decisión sobre los mismos.

Cabe recordar que la Ley 1592 de 2012 por ser de carácter procesal es de orden público y, por tanto, las disposiciones instrumentales allí contenidas debían aplicarse de manera inmediata a los procesos en trámite tan pronto entraron en vigencia. Precisamente, los artículos 36 y 41 de la misma señalan que “la presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación(34) y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular los artículos 7º, 8º, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 55 y 69 de la Ley 975 de 2005”.

En oportunidad anterior, frente a la aplicación de la nueva ley, la Sala señaló:

“En similar sentido, el artículo 36, sobre vigencia, derogatoria y aplicación temporal de la Ley 1592, dispone lo siguiente:

‘La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de su promulgación. Para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización’.

(...).

Por otra parte, su artículo 40 reitera la aplicación inmediata a los casos en trámite, pues estipula que el incidente de reparación integral (L. 975/2005, art. 23 original) ya iniciado habrá de continuar su desarrollo en los términos de la modificación que le introduce el artículo 23 de la ley modificatoria. Así dice la norma en comento: ‘Los incidentes de reparación integral del proceso penal especial de justicia y paz que hubiesen sido abiertos con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, continuarán su desarrollo conforme al procedimiento, alcance y objetivos de lo dispuesto en el incidente de identificación de las afectaciones causadas que contempla el artículo 23 de esta ley, el cual modifica el artículo 23 de la Ley 975 de 2005’.

Por lo tanto, insiste la Corte, es bajo los precisos lineamientos de la Ley 1592 de 2012, cuyos efectos rigen a partir del 3 de diciembre de 2012, y no bajo el esquema procesal originalmente dispuesto en la Ley 975 de 2005, que la presente actuación habrá de continuar su curso, pues no de otra manera se hará efectiva la intención del legislador de avanzar de manera eficaz en la obtención de los fines del proceso de Justicia y Paz” (CSJ AP. 41035. may. 29/2013).

Con fundamento en estas consideraciones la Sala desestima la nulidad deprecada por cuanto no se observa la afectación de derechos de las víctimas, pregonada en la impugnación, razón por la cual se confirmará el numeral 4º de la sentencia apelada.

2. Sobre el control de legalidad de los cargos.

Previo a adentrarse la Corte en el estudio de los hechos sobre los cuales se presentaron reproches en torno de la adecuación típica o la no legalización de algunos de los cargos formulados, resulta oportuno reiterar que la Fiscalía General de la Nación ostenta en el proceso de Justicia y Paz regido por la Ley 975 de 2005, la titularidad de la acción penal; de ahí que no puedan, ni la judicatura ni las demás partes, imputar hechos o cargos que previamente no hayan sido expuestos y discernidos por el ente instructor, y además, confesados y aceptados por los postulados.

Sobre el tema, la Sala ha sostenido:

“(...) La Fiscalía, entonces, es la que presenta los hechos y delitos confesados, sus perpetradores, las víctimas y el sustento probatorio con el cual formulará las imputaciones fáctica y jurídica en cada una de las etapas procesales.

También es, como se dice en el citado proveído, la encargada de distribuir la totalidad de los casos que habrán de reflejarse en las sentencias, calificándolos jurídicamente y seleccionando el orden de su presentación.

En esa medida, razón tuvo la Sala de Conocimiento cuando al ser requerida por el representante de las víctimas para que en el hecho tercero incluyera el homicidio de la menor, respondiera negativamente, con el sólido argumento de que ese episodio delictivo no había sido objeto de incriminación por parte del fiscal de conocimiento, quien, se repite, es el único llamado a determinar qué casos presenta ante el Tribunal de Justicia y Paz” (CSJ. AP. nov. 7/2012, Rad. 39472).

Fijado el marco que delimita las facultades de la magistratura para variar las adecuaciones típicas que la Fiscalía realiza una vez traza su plan general del caso que le permite imputar y acusar bajo criterios de priorización, el análisis de la Sala se dirigirá a los puntos que fueron objeto de objeción, con miras a determinar si les asiste razón a los postulantes.

2.1. Sobre la impugnación del apoderado de víctimas JALV.

Solicita que en la sentencia se reconozca, frente al hecho número 11, el delito de desplazamiento forzado y el hurto del automotor tipo camioneta y del ‘SAI’ de propiedad de la familia VC.

Verificado el registro técnico de las audiencias de imputación y formulación parcial de cargos(35), se establece que los postulados no confesaron y por ende tampoco aceptaron que la organización al margen de la ley a la que pertenecían, tuviera relación alguna con el hurto de la camioneta(36) de propiedad del señor DVH, padre de DVC; hecho que ocurrió quince días antes de la muerte de este y que, en opinión de la familia VC, sería el móvil para el asesinato de DVC hijo, dado que este se dedicó a indagar sobre quiénes habían cometido el hurto del automotor. Y tampoco reconocen que con posterioridad a la muerte de DVC, hubieran amenazado a los padres de este o a su hermano.

Motivo suficiente para que la Fiscalía marginara de las formulaciones de imputación los cargos por los delitos de hurto y desplazamiento forzado. Adicionalmente, al ser requerido por el Magistrado de Control de Garantías del Tribunal de Bogotá para que respondiera la inquietud del representante de las víctimas indirectas, el Fiscal delegado informó que no contaba con elementos materiales que vincularan a la organización con estos delitos.

De tal forma que no podía el Tribunal A quo legalizar cargos que no fueron confesados, imputados y por los que tampoco se acusó a los postulados, por lo tanto, no se investigaron ni debatieron dentro de este proceso, situación que debió quedarle clara al profesional del derecho que siempre ha representado a las víctimas indirectas de este caso, por cuanto en la audiencia de formulación y aceptación de cargos (jun. 29/2010 en vigencia de la L. 975/2005), ante idéntico reclamo, el Magistrado con Función de Control de Garantías le recordó:

“Si los desmovilizados postulados no confesaron el hurto de la camioneta, esa situación tiene que ser investigada por la justicia ordinaria como está siendo, es así de sencillo y de llano, sobre eso no hay discusión. Para que aquí se investigue vía proceso de j y p un comportamiento ilícito es necesario, condición indispensable, no hay otra manera de así concebirlo, que los desmovilizados postulados lo acepten, lo confiesen y como no lo están confesando pues entonces eso es objeto de investigación por la justicia ordinaria. Sencillo, Usted allá tendrá las posibilidades de convertirse en parte civil, hacer las gestiones que a bien tenga, recaudar elementos materiales probatorios, información relevante, pruebas, todo lo que a bien tenga para demostrar, si es que está convencido de ello. Por ejemplo, que estas personas son las responsables de esos hechos o quienes lo sean, pero que quede absolutamente claro, la fiscalía no puede bajo ningún respecto, le es imposible jurídicamente, formular imputación y mucho menos, cargos, si los desmovilizados no aceptan el hecho. Las consecuencias nefastas ya adversas serían eventualmente para ellos, en el caso que no lo acepten porque se exponen a una pena ordinaria con todas sus consecuencias, pero esa es la situación”.

El mismo escenario se presenta con el delito de desplazamiento forzado por el que tampoco se formuló cargos a los imputados, lo cual explicó el Fiscal en los siguientes términos:

“Señoría estamos en eso y fue lo que manifestó el representante de víctimas, estamos haciendo constatación de la información, convocando a las personas que supuestamente (...) porque no solamente sería en este evento del hermano del señor DG que sería un episodio anexo al delito de homicidio, sino estamos confrontando esa información para, una vez establecida, ponerlo en la palestra de los postulados que fungieron allí como parte urbana en el municipio de Puerto López y exponer el tema de desplazamiento en versión de enunciación y en versión de confesión de hechos para que las victimas tengan la oportunidad de saber por qué fue que los desplazaron; quien le hizo los seguimientos; cuál era el móvil y qué objetivo tenía la organización de hacer esos seguimientos. Yo Creo señoría, que el proceso de verdad, todos estamos convencidos de ello, es precisamente hacer esas corroboraciones y estamos en ese trance de hacer esas corroboraciones. Posteriormente, si logramos establecer ya esas informaciones a través de los postulados con las corroboraciones que la misma fiscalía ha decantado, indefectiblemente ante su magistratura elaboraremos las pertinentes solicitudes de imputación y formulación de cargos”.

Dos años después(37), durante la audiencia de legalización de cargos, una vez la Fiscalía reiteró la descripción fáctica conocida en el caso 11, el apoderado de las víctimas señaló:

“Como en este caso se ha reconocido el homicidio por parte del grupo, yo creí que debíamos volver a presentar el caso del hurto para que en la fiscalía se siga investigando además porque hay personas nuevas que van a ingresar como versionados y también pues como estábamos muy cerca de Villavicencio pudo también haber sido otro bloque u otro grupo, es decir, uno no descarta, tampoco es ingenuo pero tampoco se descarta que hayan podido pasar otras cosas, entonces vamos a volver a presentar el hurto del vehículo ya lo hicimos y vamos a presentar (...) pues, no sé, yo estaba convencido que se iba a presentar el desplazamiento pero veo que solo están presentando el homicidio. En ese caso entonces el desplazamiento también lo dejo para que se presente en posterior oportunidad, aunque pienso que sería bueno preguntarles a los postulados presentes si asumirían, si estarían en capacidad de reconocer y asumir el desplazamiento que pudo haber sido como lo mencionó la señora y además, por el hecho de que la situación de peligro fue muy grande, muy inminente y el solo miedo era suficiente para que esa familia se hubiera desplazado (...)”.

Entonces, no le asiste razón al representante de víctimas, cuando afirma que “MAA también reconoció que quince días antes del homicidio, a los padres de las víctimas, les habían hurtado una camioneta”(38), por el contrario, siempre se afirmó que, si bien no se discutía la existencia de un delito de hurto sobre el mencionado vehículo, este no lo realizó la organización y por lo tanto no lo reconocen como el hecho que originó el homicidio de DVC:

“..Sí señoría, el hecho no fue reconocido por la organización. Manifiestan que ellos no tienen nada que ver con el tema, se ha tocado el tema de desplazamiento pero no fue objeto de imputación estamos adosando elementos de juicio para traerlos eventualmente al proceso y.... lo que ellos han sostenido es que el móvil no era relacionado con que el señor DG estuviera o no buscando la camioneta sino porque se le adosaban unas conductas ilícitas cuando él las cometió”(39).

Por lo expuesto, se negará la pretensión del abogado de legalizar los delitos de hurto y desplazamiento forzado en los hechos rotulados bajo el Nº 11.

Diversa situación se presenta con los hechos 50, expuestos en conjunto con los Nº 46 a 54 y que se relaciona con los ocurridos el 3 de mayo de 1999 en la inspección de San Teodoro, jurisdicción del municipio La Primavera del Departamento de Vichada, en el que el representante de las víctimas solicita que se reconozca, “además del delito de desplazamiento forzado, el punible de hurto de una motocicleta, un lote de terreno y la vivienda donde residía la familia PH”.

La descripción fáctica por la cual se formuló acusación en contra de JBLM y RSM, fue narrada así por la Fiscalía(40):

“El 3 de mayo de 1999 en San Teodoro —Vichada—. La información es que sobre el medio día a la inspección de San Teodoro del municipio la Primavera del departamento de Vichada es atacada por varios sujetos armados vestidos con uniforme verde, al parecer militar. Traían armas como 60, fusiles y otros que rodeaban (sic) en camionetas, volquetas, motocicletas que rodean la población civil y los encierran en un kiosco. En esa incursión accionan sus armas de fuego en contra de dos militantes de la guerrilla y según los pobladores a quienes se movían con ligereza. Algunos de los habitantes procedieron a salir corriendo para refugiarse, además porque según comentarios, habían escuchado que los paramilitares iban a acabar con san Teodoro. Quienes de alguna manera no alcanzaron a huir fueron alcanzados con las balas. Hay otros que manifiestan que simplemente no huyeron esperando pacientes su suerte; sin embargo, aducen que fueron reunidos por los grupos armados ilegales dándosele una hora para que egresaran de la población. Dicen que mientras unos usaban sus armas, otros se metían en sus viviendas y las saqueaban, también existe información que el grupo atentaría contra la integridad física de la inspectora de la población, sin embargo, indican que alias GT se opuso a su ejecución. Otros refieren que no la ejecutaban porque tenía una niña de brazos... a su turno los postulados de los desmovilizados (...) Agregan quienes estuvieron allí, que los grupos armados ilegales tomaban las motos que podían encender para apropiarse de ellas, las que no, las quemaban, igualmente dicen testigos que cuando huían para refugiarse les hicieron disparos en varias oportunidades. Otros argumentan que le lanzaron una granada, de tal suerte que tuvieron que meterse en la mata de monte y salen hacia el internado de nombre ‘la Misión de la Pascua’, la que era dirigida por sacerdotes. Ello por cuanto anexo a la misión estaba ubicado un caserío que les brindó protección y techo (...) Tiempo después regresan algunas personas a revisar los terruños, observan que las viviendas que eran de madera contenían letreros tales como ‘águila’, ‘rasguño’ y ‘pielroja’ (...) a quienes hemos logrado registrar en j y p aducen que lo perdieron todo lo que había en sus viviendas, sus mejoras y enseres jamás los volvieron a ver, entre tanto, arrima al sector la Cruz Roja Internacional ordenan que se sepulten todos los muertos, entre ellos los dos guerrilleros en una fosa. Dice la información que en 9 meses después llega el comandante conocido como ‘cadete’ y perteneciente a la guerrilla del frente 16 y se lleva los restos de estas dos personas, es decir, de lapo y narices. La incursión a la población de San Teodoro aquel 3 de mayo de 1999 donde se suscitan una serie de injustos que la fiscalía acusará fue protagonizada por tres grupos armados ilegales: el bloque oriental (...), en donde estuvieron presentes en su condición de comandante general y militar JBLM y RSM, los otros, por las Autodefensas de Córdoba y Urabá (...) y el otro grupo por los ‘Buitragos’ o ‘Buitragueños’.

(...).

Entre tanto, la señora ADGH relata haber perdido absolutamente todo lo que había en su vivienda, sus mejoras, y enseres que allí tenía, al igual que la moto Suzuki TS125, color azul de placas ABU09A que fue hurtada por los paramilitares.

(...).

En ese contexto, señoría, la fiscalía considera que el concurso de homicidios ya referenciados al señor JBLM y al señor RSM, se debe concursar heterogéneamente por los hurtos calificados, artículo 350, incisos 1º y 2º de que fueron víctimas los patrimonios económicos de los señores UMI, ADGH, LMBG, RHSP, MCM y SMG, conducta esta que también debe ser concursada heterogéneamente por el delito de terrorismo, previsto en el artículo 187 del Código Penal, modificado por el Decreto 2266 de 1991, artículo 4º, toda vez que para la época en que ocurrieron estos episodios no estaba previsto el delito de desplazamiento forzado. Espero, Señoría, que con base en la información aducida haya quedado claro los episodios que ocurrieron en la zona”.

Con el ánimo de hacer claridad frente a cada uno de los hechos, pues la Fiscalía los reseñó como casos diferentes (46 a 56), el Magistrado de Control de Garantías precisó que se trató de un evento ocurrido el 3 de mayo del año 2009 en el caserío San Teodoro, con el cual se vulneraron varios tipos penales(41):

“(...) En relación con los hechos 50 a 54 se trata en realidad de lo mismo, es decir, que estas personas fueron pasibles en cuanto a sus bienes del despojo de los mismos, del apoderamiento de ellos y en otros —ha dicho usted— que incendio en forma indeterminada, pero lo cierto y concreto que usted ha relatado es que han sido objeto de apoderamiento por parte del grupo armado ilegal el cual era conformado en parte por los aquí imputados y adicionalmente, por supuesto, dentro de todo ese contexto el delito de terrorismo que está referido a todo el accionar en conjunto. De esos hechos en conjunto, es decir, los referidos al caso 50: ADGH. Caso 51: LMBG. Caso 52: RHSP. Caso 53: MCR y caso 54: SMG. Cargos que en calidad de coautores impropios le ha hecho la fiscalía a los señores JBLM y al señor RSM, corro traslado (...)”.

Ya en audiencia de legalización de cargos(42), luego de realizar una amplia contextualización del caso conocido como ‘San Teodoro’, la Fiscalía precisó que producto de la intervención que realizaron los paramilitares a este corregimiento, se detectaron las siguientes víctimas directas e indirectas de los delitos de desplazamiento forzado y hurto calificado:

“(...) Caso 46, señor UMI. Caso 49 ADGH. Caso 47 del señor LERP. Del caso... aahh es el mismo caso que presentamos el señor EJRP. Caso 55 señor EGP. Caso 48 RMAHy allí también tenemos el caso 50 la señora LMBG. Caso 52 de la señora MCR. Caso 54 la señora SMGC. Caso 51 el señor RHSP. En el mismo evento está el señor LTB y MMTB, esos (sic) son todas las víctimas que se han establecido de la masacre del alto de Tiyabá (sic)”.

Y aunque erróneamente el Fiscal delegado mencionó a la víctima directa ADGH, identificándola con el hecho 49, ciertamente durante la imputación y formulación de cargos se enunció como víctima del hecho número 50. En todo caso, no hay lugar a confusión, dado que el apelante lo expuso con el nombre de la persona a quien representa.

Ahora bien, atendiendo que la inconformidad del recurrente radica exclusivamente en que el A quo no legalizó el delito de hurto de que fueron víctimas ADGH y su núcleo familiar (hecho 50), la Sala encuentra que aunque el numeral décimo primero de la parte resolutiva de la sentencia que se ocupó de la legalización de los cargos por el delito de hurto calificado y agravado lo refirió como no legalizado “(...) por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión”, la argumentación en contexto permite concluir que la señora ADGH sí fue víctima del delito de hurto de sus bienes y, por tanto, la Sala impartirá legalización a este cargo.

En efecto, siguiendo la metodología del Tribunal de primera instancia, que optó por fraccionar los hechos y adecuaciones típicas en los cometidos en vigencia de la Ley 100 de 1980 y los ocurridos en vigor de la Ley 599 de 2000, ha de resaltarse que el hecho 50 hace parte de las conductas delictivas sucedidas cuando aún regía el Código Penal de 1980. En ese orden, frente a los delitos de hurto imputados y por los cuales la Fiscalía formuló cargos, señaló(43):

“989. El Fiscal Delegado formuló cargos por el delito de hurto calificado y agravado en los hechos 32, 49, 55, 73, 74, 76, 77, 79, 82, 83, 90, 93, 95, 112 y 117.

990. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso por el Fiscal Delegado, y de la propia versión de los postulados, se tiene que el señor HGC y su hijo OGD (hecho 32), fueron despojados del vehículo en que se transportaban; al señor UMI (hecho 49), le fueron sustraídos de su establecimiento público, ropa, licor, enlatados y dinero en efectivo; a los señores WR y EM, joyas y dinero (hechos 73 y 74); a los señores PLCC y OBLR, los despojaron de sus pertenencias y de la motocicleta en que se transportaban (hechos 76 y 77); al señor CHDV, de la camioneta Lada en la que se movilizaban el día de los hechos (hecho 79); a los señores JECC (hechos 82 y 83); JRR (hecho 90); EDCD (hecho 93); ARC (hecho 95); SAAR (hecho 112) y RJCR (hecho 117), les fue (sic) hurtadas las motocicletas en las que se movilizaban al momento de ser asesinados.

991. En el hecho 55 no se indicó ni se aportó pruebas de cuáles fueron las pertenencias que le fueron hurtadas al señor CALO, razón por la que no se legalizará el delito de hurto que fue imputado.

992. En conclusión la Sala LEGALIZARÁ el delito de hurto calificado y agravado que fue formulado por la Fiscalía en los hechos 32, 49, 73, 74, 76, 77, 79, 82, 83, 90, 93, 95, 112 y 117; y NO SE LEGALIZARÁ respecto al hecho 55”.

Más adelante, en el numeral 1016 que integra el acápite dedicado al delito de incendio, el Tribunal anunció:

“Situación semejante se presenta en algunos hechos 37, 41, 42, 43, 45, 50, 51, 52, 53, 54, en los que ya se legalizó el delito de actos de terrorismo, por las razones expuestas en párrafos anteriores, y en los que además la Fiscalía formuló cargos por el delito de hurto calificado y agravado, el cual No será legalizado, por cuanto de la descripción fáctica y de las pruebas aportadas por la Fiscalía, no se indicó de manera clara y precisa cuáles fueron los objetos hurtados por los paramilitares”.

Nótese que la Fiscalía realizó una amplia exposición fáctica para adecuar en ella —entre otras— la conducta de hurto calificado, lo cual se verifica a través de la escucha de los medios técnicos cuando se refirió a los hechos 46 a 56(44), ocurridos en la Inspección de San Teodoro el 3 de mayo de 1999, reiterando tal narración y adecuación jurídica en la audiencia de legalización de cargos(45), en la que incluso se individualizó una motocicleta(46) y se mencionaron otros bienes.

Conforme con lo anterior, no se ajusta a la realidad la motivación que esgrimió el Tribunal de Justicia y Paz para abstenerse de legalizar el delito de hurto calificado, toda vez que si hubo indicación clara de los bienes que fueron hurtados a las mencionadas víctimas durante la incursión a San Teodoro, al margen de la cuantía del punible. Bajo las anteriores consideraciones, se legaliza en el hecho 50 el delito de hurto calificado.

Dado que las restantes inconformidades expuestas por este profesional, buscan el reconocimiento de algunas personas como víctimas, a quienes en la sentencia impugnada se negó ese derecho, la Sala las resolverá en un acápite en el que se agruparán las pretensiones que en el mismo sentido realizaron otros impugnantes.

2.2. Sobre la impugnación del apoderado de víctimas JAMM.

Solicita legalizar en el hecho 37 los delitos de desplazamiento forzado e incendio, conforme a la descripción fáctica que realizara la Fiscalía 59 adscrita a la Unidad para la Justicia y la Paz. También pide pronunciamiento sobre el delito de hurto agravado, hecho sobre el cual el Tribunal guardó silencio.

En la audiencia de legalización de cargos, el representante de la Fiscalía expuso este hecho como uno de los cometidos en desarrollo de las incursiones paramilitares a diferentes localidades del Alto de Tillavá.

Ante la confusión en las fechas y detalles de lo ocurrido en la incursión a la Vereda La Loma, finalmente el Fiscal precisó que acontecieron en el mes de octubre de 1997, pero mezcla también episodios propios de la incursión a la población de la Picota en donde los miembros del Bloque Oriental que actuaron conjuntamente con Los ‘Urabeños’ y Los ‘Buitrago’ arrasaron el caserío quemándolo.

Por requerimiento de la magistratura, se precisó por parte de la Fiscalía que el incidente del cual fue víctima YP y su familia cuando residían en la vereda La Loma, jurisdicción del Alto Tillavá, corresponde al denominado como primera incursión en el contexto general. Para mayor puntualidad, así lo expuso el Fiscal Delegado:

“(...) también señorías, tuvieron objeto de este episodio la señora YP y su hijo JP, ellos el día de los hechos estaban en un paseo familiar en una finca que era de unos amigos, estaban departiendo. Como a las 17 horas y antes de salir de esa finca se percataron que había mucho humo por la vereda, al llegar a la casa observan que todo estaba destruido, las cosas botadas al suelo, se habían llevado mercancía, había letreros por todas las paredes de la casa con frases de autodefensas de Urabá, al parecer en esa incursión quemaron otros sectores. (...) esos son los episodios que se suscitan en la primera incursión de octubre de 1997”.

Ciertamente, luego de la descripción fáctica, la Fiscalía solicitó la legalización de cargos por los delitos de desplazamiento e incendio, porque:

“en esa oportunidad hubo incendio a su vivienda (...) habla que hubo pérdidas y que ella tenía almacén de granos como una especie de discoteca y restaurante o sea como muy ubicadito dentro de una vivienda muy humilde pero tenía diversificación del negocio como droguería o almacén de ropas y fue incendiado entonces por ese motivo señorías por esta sola incursión estamos hablando de homicidios agravados en múltiples concursos con desplazamientos como crimen de guerra y estamos hablando de incendio”(47).

No obstante, más adelante el Fiscal corrigió las conductas delictivas para adecuarlas a la imputación y formulación de acusación, quedando definitivamente por los delitos de terrorismo, hurto calificado e incendio.

Tal recapitulación resulta necesaria para concluir que al no ser un punible imputado y tampoco sobre el cual la Fiscalía hubiere solicitado legalización, el Tribunal no tenía por qué ocuparse de la conducta de desplazamiento forzado, como se estudió anteriormente. Adicionalmente, debe quedar claro que no es, como lo afirma el representante de las víctimas, que el A-quo se negara a legalizarlo, sino que no hubo debate alguno que permitiera adoptar determinación en uno u otro sentido.

Así las cosas, no se accederá al primer requerimiento del recurrente, dado que nunca se imputó el delito de desplazamiento forzado.

Diferente es la situación que se presenta con el punible de incendio respecto del cual el Tribunal se abstuvo de su legalización por considerar que se encuentra subsumido en los actos del delito de terrorismo que en estos hechos fuera formulado, razonamiento que se aparta del análisis del caso concreto y de la descripción fáctica realizada por la Fiscalía frente a los actos de terrorismo en diferentes caseríos y veredas, en los que en su retirada los integrantes de las Autodefensas prendieron fuego en forma indiscriminada a las viviendas y predios.

Ciertamente la casa habitada por YP y su familia se encontraba en la vereda La Loma, también afectada con la ocupación violenta del mes de octubre de 1997, sin embargo, del relato de la Fiscalía, complementado por OP(48), se supo que el inmueble donde vivían y desarrollaban su actividad comercial no fue incendiado:

“Tuvimos que trasladarnos a la vereda La Loma de Alto Tiyavá, (sic) y dejamos la casa abandonada. Llegamos a una casa grande de una planta, la cual tomamos en arriendo, para la época pagábamos $ 150.000. Como tenía local, ahí instalamos la droguería, y ampliamos el negocio porque colocamos Almacén (sic) de venta de ropa, de grano, cosmetiquería, restaurante y discoteca (...) Ese día nos habíamos ido de paseo para la finca de un amigo, desde alla (sic) se alcanzaba a ver humareda y se escuchaban explosiones. Llegamos a la casa como a las 3:00 o 4:00 p.m., y había casa (sic) cercana incendiada, la casa y el local habían sido saqueados, las vitrinas de vidrio quebradas, habían sacado la mercancía: ropa, mercado de grano, leche en polvo, perfumes, cosméticos, todo lo de droguería, como se acercaba el 31 de octubre se habían comprado disfraces y dulces para ese día, y todo se perdió, relojes, y de la casa el televisor, el equipo de sonido, el enfriador, estaban dañados, solo nos quedó una planta eléctrica(...)”(49).

Por lo tanto, se confirmará la decisión de no legalizar el delito de incendio en el hecho 37, pero por las razones expuestas, dado que no obstante resultar quemadas varias viviendas de la vereda, esta no corrió la misma suerte.

De otra parte, se legalizará el delito de hurto calificado, por idénticas razones a las aducidas en el caso 50, pues aunque la Sala de Conocimiento menciona que la Fiscalía no precisó cuáles fueron los objetos hurtados, resulta claro que la señora YP y OP perdieron ese día de octubre de 1997 la mercancía que vendían en su local y si bien no hubo enunciación detallada de la cantidad de productos hurtados, ello resulta irrelevante para la estructuración de la conducta punible de hurto que fuera aceptada por los postulados.

Que no se hubiere probado la cuantía, no es elemento que integre el tipo penal de hurto, que además se imputó como calificado por cometerse con violencia sobre las cosas, conforme al numeral 1º del artículo 350 del Código Penal de 1980. Será aspecto que corresponde establecer en sede del incidente de reparación integral.

Sobre los hechos 49, 52 y 54 que hacen parte del caso conocido como incursión a ‘San Teodoro’, el representante de víctimas propugna porque se legalice el delito de desplazamiento forzado. No obstante, no informa las razones por las cuales debe ocuparse la sentencia de primera instancia de una conducta punible que no fue confesada por los postulados y, por lo tanto, tampoco fue objeto de imputación.

Frente a esta pretensión, no puede desconocerse que la descripción fáctica que realizara el Fiscal conlleva la posibilidad de que hubiera desplazamiento de población civil que temía continuar viviendo en el caserío debido a las recurrentes amenazas que sobre ellos recaían. Sin embargo, también quedó claro que este proceso no abarca la totalidad de hechos y conductas punibles cometidas por las Autodefensas del Meta y Vichada y que la Fiscalía se comprometió a continuar investigando para recaudar evidencias que le permitirán efectuar imputaciones por este y otros delitos.

De la misma manera, solicita que en el hecho 54 se imparta legalidad al delito de hurto agravado, petición que será resuelta bajo la mismas consideraciones efectuadas para esta conducta punible, por tratarse de uno de los sucesos ocurridos con ocasión de la toma a San Teodoro, es decir, se legaliza también este cargo que fuera imputado y aceptado por los postulados por haberse configurado independientemente de la cuantía cuyo estudio corresponde a otro estadio procesal y no a la etapa de legalización de los cargos.

Finalmente, ningún pronunciamiento hará la Sala en torno al último requerimiento del profesional, quien solicita a la Corte decidir sobre “los delitos que no fueron legalizados y los cuales fueron plenamente demostrados en cuanto a cada uno de los hechos victimizantes en los cuales el suscrito representó tanto víctimas directas como indirectas”(50), pues ningún reproche concreto realiza a la decisión de primera instancia, incumpliendo con el deber de mostrar el que, en su entender, constituye un yerro y de esa manera abrir paso a la contradicción propia del recurso de apelación.

2.3. La Fiscalía.

Frente al hecho 14, señala su inconformidad con las argumentaciones de la primera instancia, la cual adujo que se trató de un evento aislado para negar su legalización, desconociendo que en realidad hubo amenazas en contra de la señora SRR, quien como consecuencia de ellas, se desplazó dentro de la misma localidad.

Le asiste razón al representante de la Fiscalía al afirmar que la primera instancia desconoció el contexto dentro del cual se desarrolló el hecho en el que la señora SRR recibió amenazas contra su vida, error que condujo al Tribunal a concluir que se trató de una situación al margen de las actividades del grupo armado ilegal ACMV.

Es claro que desde la audiencia —formulación de imputación(51)— el ente fiscal describió el hecho como sucedido en la inspección del Porvenir (Meta), área de influencia del grupo de autodefensas comandado por JBLM, alias ‘GT’. Así lo señaló en esa oportunidad:

“La señora SRR fue trasladada para el colegio del Porvenir. En esta zona delinquía el grupo de alias Guillermo, esto es, para el año 2002- 2003. Dice que integrantes (...) que se iba a festejar en el colegio que tenían programada (sic) festejar la despedida de la tesorera de la junta de acción comunal de nombre FR conocida en la región popularmente como ‘vegetariana’ y uno de los jefes alias ‘pajita’ y FAG alias ‘la loca A’ quien la agrede y la toma del cuello lanzándole insultos y maltratos contra su humanidad. Ante el ataque de que fuera objeto, SRR decide reaccionar defenderse, arañarle la cara a su agresora lo que motivó que alias ‘pajita’ quien era un miembro de la organización ilegal armada —que fue también ultimado dentro de la organización— las haya separado. Dice que esa noche en casa de FR tesorera de la junta de acción comunal asistieron a una reunión un número considerable de personas del colegio y la junta de acción comunal pero también estaban unos paramilitares al mando de ‘paraco viejo’ con quien discutió la registrante por cuanto —dice ella— habían botado unas gafas y entonces al hacerle el reclamo le insultó y dijo a sus subalternos que la amarraran y por esta razón varios hombres intentaron agredirla amarrarla pero ella fue bastante fuerte en su decisión de no dejarse maltratar. Este es el episodio que básicamente relaciona la registrante. Lo que ocurre de allí en adelante, es que ella sale para su casa pero ‘pajita’ se le atraviesa en el camino, le dice que se encerrara que a nadie le fuera a abrir la puerta. Al día siguiente empaca sus cosas y hace maletas para irse a —dice ella— vacacionar, pero lo que quería era precisamente alojar (sic) el sitio porque de acuerdo a lo que le había manifestado ‘pajita’, ‘paraco viejo’ tenía la intención de exterminarla en ese contexto (sic) manifiesta junto con su hijo y frente a todo el pueblo. Es decir que ante tal situación le causó un grave (...) una grave aflicción sicológica, se sintió amenazada en su vida y en la vida de su hijo, no obstante, y frente a esta asertiva información no decide (sic) irse del lugar, es decir, no se desplaza y simplemente asume el miedo de manera interna ante la posibilidad —dice ella— de que en algún momento ‘paraco viejo’ cumpliera con su objetivo, lo cual afortunadamente nunca ocurrió”.

Esta descripción fáctica llevó al Fiscal a tipificar la conducta en el punible de represalias descrito en el artículo 158 del Código Penal y hacer cargos en contra de RSM y JBLM, a título de autores mediatos.

Durante esta audiencia (imputación) y las posteriores de formulación y legalización de cargos, se intentó obtener mayor información de los postulados acerca de las circunstancias en que se desarrolló el incidente; empero, las respuestas solo lograron esclarecer que ocurrieron a finales del año 2002, dado que para el 2003 ‘paraco viejo’ ya no se hallaba en ese sector.

Igualmente se supo que no fueron enterados de ese acontecimiento pero que le creen a la víctima por cuanto corresponde con el actuar del comandante de la zona (‘paraco viejo’) a quien se le atribuyen diversas violaciones de los derechos de la población civil valiéndose de su condición de comandante, al punto, que fueron sus propios hombres los que lo asesinaron.

Tanto del relato efectuado por el Fiscal, como de la aceptación que de él realizaron los postulados, se deriva que efectivamente la señora Stella Ramírez se desempeñaba como profesora en el colegio de la inspección del Porvenir durante los años 2002-2003, tiempo durante el cual —por lo menos durante el primer año y comienzos del segundo—, el comandante de las Autodefensas del Meta y Vichada a quien se asignó el control de esa localidad, fue ‘alias paraco viejo’.

De tal forma que si las amenazas de que fue víctima la profesora SRR, fueron desplegadas por el comandante de la zona del Porvenir en razón al poderío que ostentaba y que utilizaba en el diario vivir para sembrar el terror en la región, ha de concluirse que no se trata de un hecho aislado por cuya ocurrencia no deban responder los mandos a título de autores mediatos.

Precisamente, tratando de perfilar la verdad(52) como bien supremo para ofrecer a las víctimas dentro del proceso de Justicia y Paz, y ante la consideración en torno a que los postulados, a pesar de registrar el hecho como uno de los que ejecutó su comandante de la zona, desconocen cualquier información por cuanto ‘paraco viejo’ no lo reportó a la comandancia general, el Tribunal accedió a escuchar a la víctima durante la audiencia de legalización de cargos y fue a través de ella que se conocieron los detalles de ese episodio(53):

“Buenas tardes, mi nombre es SRR, ehh soy víctima del señor alias ‘paraco viejo’, los hechos sucedieron en la inspección del Porvenir Meta eeehh nosotros ese fin de semana habíamos salido a vacaciones, el viernes (inaudible) ya habíamos quedado en vacaciones pero por la falta de (inaudible) (...) permanente tocó que esperar hasta el día lunes, eso fue el día (...) pues la fecha exacta, exacta no lo recuerdo pero si fue en junio del 2003. Entonces eehh nos habían invitado a hacer una despedida a la señora FR conocida popularmente como ‘vegetariana’ y este señor ‘paraco viejo’ amaneció en el pueblo desde temprano entonces supuestamente le iba a hacer una vuelta a la señora A y de esas cosas que uno no sabe sino hasta después de que supuestamente suceden (...) entonces yo, por más hacer —digo yo por metida— le dije que (inaudible)... la señora me agredió, me insulto, pues lógico si a mí me insultan pues yo respondo pero cundo ya me agredió físicamente pues yo también la agredí a ella (...) El señor pajita llegó y me aconsejó y le dije listo le hago caso pero averigüe quién soy yo aquí en el pueblo, yo no me meto con nadie, me dijo sí profe yo sé quién es usted, después nos fuimos con otro compañero del colegio y el presidente de la junta de acción comunal de ahí del pueblo que en ese tiempo era el señor JM y nos fuimos para donde doña FR estuvimos ahí cantando, recochando ahí con ella porque ella también se iba al día siguiente del pueblo y ella era la tesorera de la junta de acción comunal.. después como a las doce de la noche dije me voy porque mañana toca que trabajar mañana toca que madrugar y el viaje es largo porque voy para Cali entonces me dijo no, que vamos, que vamos, que vamos allí en un estadero que se llama la gran esquina, la dueña es una tal FR (...) de allí me quite las gafas me estaban sudando y se las di a guardar a unos amigos (...) ya me voy a recoger mis gafas y me voy, el muchacho negrito me las tenía cuando el miró que yo estaba brava entonces ahí si se acercó el señor ‘paraco’ y me las entregó pero le falta un lente entonces cuando yo me la coloco, lógico que yo voy a mirar mal y le dije: ‘ve pero falta un lente decime en donde lo botaste en donde se cayó que yo lo voy a conseguir’, la respuesta de él fue agradezca que se las entrego, yo le dije como así que agradezca si son mías, entonces me dijo ahhh el salió y se fue y a mí me dio rabia el desprecio porque si yo estoy hablando con él tiene que responder como persona, entonces me le fui y le dije que así él me pegara un tiro él tenía que saber de mis gafas entonces llamó a los muchachos y les dijo amarren a esta —con los improperios que ellos hablaban groserías y de todo— amarren esta hijuetantas que es que hay que darle un escarmiento y me iban a amarrar y yo no me dejé, no me dejé, comenzamos a forcejear yyyy... pues ellos me dieron golpes, yo también les di cuando laa..(inaudible) y ‘pajita’ me dijo no vaya a abrir la puerta así me escuche que yo la llame no vaya a abrir la puerta, entre, tránquese, entonces yo le dije por qué y le dije ‘si no me decís nada no te hago caso¡ y él me dijo, ‘no yo no puedo decir nada, él es mi superior’ se fue y yo me tranqué y al otro día temprano me levanté me organicé iba para mi casa para donde mi familia y me lo encuentro en la esquina de la casa de doña G y él estaba sentado esperándome y me dice ‘profe cómo amanece’ y le digo bien muchacho como está, yo ni sabía quién era él y me dice: ‘si el comandante la llama no vaya’, le dije: ‘bueno si tú no me dices que está pasando pues yo voy a ir a averiguar’, me dijo: ‘de por Dios no vaya, no vaya’, le dije: ‘bueno me dices que está pasando o voy’, me dijo ‘profe es que si usted va él la mata a usted o a su hijo delante de su hijo delante de la gente del pueblo’ le dije, pero por qué si yo no he hecho nada me dijo ‘porque usted no se... (Se escucha llanto y se suspende el relato) y que por mi buena salud no dijera nada a don GT o a los inferiores de él, que no los fuera a echar al agua. De todos modos yo viajé, también me dijo que me metiera debajo de la cama de doña FR, pues yo le obedecí porque se suponía que era un objetivo militar para ellos y ustedes saben lo que sucede con los objetivos militares”.

Conocer de voz de la víctima lo que realmente ocurrió esa noche, evidencia y visibiliza el poder que el grupo ilegal ACMV tenía en la inspección del Porvenir, que no contaba con autoridades legalmente establecidas que pudieran oponer resistencia a las órdenes ilegítimas e ilegales de los miembros de la organización que permanecían abiertamente y sin límites en el área, imponiendo arbitrariamente castigos a las personas que consideraban opuestas a sus intereses.

Fue así como SRR se enfrentó con firmeza y tenacidad a ‘paraco viejo’, reclamándole por el lente de sus gafas, lo cual resultó suficiente para que este ordenara a sus hombres que la ataran y le dieran un escarmiento frente a varios pobladores, además, también dispuso asesinarla, tal y como se lo hizo saber alias ‘pajita’, quien ante la incapacidad de oponerse a las acciones ordenadas en contra de la población civil, decidió intervenir con temor para advertirle a la profesora SRR lo que sucedería.

Por tanto, razón le asiste al Fiscal delegado cuando sostiene que el A quo desconoció las circunstancias que rodearon las amenazas de que fue víctima la profesora SRR, pues estas provinieron del comandante de las ACMV que operaban en la zona, grupo que tenía el control territorial y social de la inspección del porvenir y sus alrededores desde el año 1994 y del que además se ha reconocido que en medio del conflicto armado no internacional(54) cometió múltiples conductas delictivas contra la población civil, convirtiéndose en un patrón que participa del modus operandi de las Autodefensas Campesinas del Meta y Vichada.

Esta tesis —hecho aislado— se opone incluso a los planteamientos de la misma Sala de Justicia y Paz, cuando en la sentencia consideró(55):

“718. Así pues, la Sala se distancia de la concepción presentada por el fiscal 59 de Justicia y Paz que en audiencia de legalización de cargos asume que la violencia generada por el grupo ilegal se debía no tanto a una estrategia deliberada desde las máximas cabezas de la organización, sino a que el Estatuto —según aduce la Fiscalía ‘facultaba a los comandantes de zona para hacer cumplir las políticas de la organización’ lo cual generaba una suerte de ‘liberalidad’ que ‘trajo consecuencias adversas a las ACMV, pues se visualizaron excesos’.

719. Existen al menos dos vacíos en esta visión según la Sala. En primer lugar, deja abierto un inmenso espectro de acción y libertad a los comandantes y mandos medios que operaban en la zona, dejando a su discresión (sic) qué órdenes se tomaba y a quiénes se victimizaba. Esto es un error en el sentido que contradice la idea que existía una estructura de mando y el hecho, además indisputable en una estructura de delincuencia generalizada y organizada como fue esta, que sin órdenes generales y directrices desde los máximos responsables del grupo no hubiera sido posible que los mandos medios ejercieran su autoridad y tomaran decisiones en el terreno. Es decir, que el Estado mayor de las ACMV y los máximos comandantes de la estructura eran conscientes que sus órdenes generales de antisubversión y de atacar todo lo que se considerara enemigo (incluso solo con la sospecha) se traducían en la práctica en múltiples acciones delictivas y que la población civil sería uno de sus principales afectados”.

De tal forma que si las directrices generales de este grupo ilegal incluían el ataque a los civiles catalogados como enemigos de su causa, o mínimamente incómodos, indiscutiblemente el enfrentamiento que tuvo SRR con ‘paraco viejo’ desencadenó su reacción como comandante de zona, con miras a darle un “escarmiento” y así evitar que otros pobladores desafiaran la autoridad ilegítima de este integrante de las ACMV.

Entonces, no resulta acertado afirmar que el hecho que desató la agresión en contra de la profesora SRR, fue un conflicto entre ella y otra mujer que tampoco pertenecía a la organización, pues de su relato se entiende que aunque ese primer episodio ocurrió, no guarda relación con el sucedido horas después cuando el comandante ordenó a sus hombres atarla y luego matarla. Evidentemente la lección se hacía necesaria para que los demás pobladores de la inspección apreciaran lo que les sucedería de osar enfrentarse al grupo que decía mantener el orden y disciplina en la región.

Adicionalmente, tampoco queda duda acerca de que la víctima es civil, y por tanto, sujeto de protección por las normas del DIH. Así explicó la Corte Constitucional el concepto, partiendo del principio de distinción que opera en los conflictos armados no internacionales:

“Para los efectos del principio de distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, el término ‘civil’ se refiere a las personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como ‘personas civiles’ o ‘individuos civiles’, o de manera colectiva en tanto ‘población civil’. La definición de ‘personas civiles’ y de ‘población civil’ es similar para los distintos propósitos que tiene en el Derecho Internacional Humanitario en su aplicación a los conflictos armados internos - por ejemplo, se ha aplicado jurisprudencialmente la misma definición de ‘civil’ para efectos de caracterizar una determinada conducta, en casos concretos, como un crimen de guerra o como un crimen de lesa humanidad(56).

3.3.2.1. ‘Personas civiles’

Una persona civil, para los efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales, es quien llena las dos condiciones de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos armados irregulares enfrentados, y no tomar parte activa en las hostilidades.

El primer requisito —el de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o grupos armados irregulares—, ha sido señalado en la Sistematización del CICR como una definición consuetudinaria de la noción de ‘civil’(57). Por su parte, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de la aplicación de las protecciones consagradas en las normas que penalizan los crímenes de guerra, los civiles son ‘las personas que no son, o han dejado de ser, miembros de las fuerzas armadas’(58), entendidas estas para comprender tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los grupos armados irregulares.

El segundo requisito —el de no tomar parte en las hostilidades— ha sido indicado por múltiples instancias internacionales. Según ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3º común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas(59). El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de determinar el carácter civil de las personas amparadas por las garantías que se consagran, entre otras, en el artículo 3º Común —aplicable a los conflictos armados internos—, ‘es necesario demostrar que las violaciones se cometieron contra personas que no estaban directamente involucradas en las hostilidades’(60), para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el caso Tadic: ‘si, al momento de la comisión del hecho aludidamente ilícito, la supuesta víctima de los actos proscritos estaba tomando parte directamente en las hostilidades, hostilidades en el contexto de las cuales se dice haber cometido el hecho supuestamente ilícito. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la víctima goza de la protección de las proscripciones contenidas en el artículo 3º común’(61). En consecuencia, la determinación del carácter civil de una persona o de una población depende de un análisis de los hechos específicos frente a los cuales se invoca dicha condición, más que de la mera invocación de su status legal en abstracto(62), y teniendo en cuenta que —según se señaló anteriormente— la noción de ‘hostilidades’, al igual que la de ‘conflicto armado’, trasciende el momento y lugar específicos de los combates, para aplicarse según los criterios geográficos y temporales que demarcan la aplicación del Derecho Internacional Humanitario(63).

3.3.2.2. ‘Población civil’

Una población se considera como ‘población civil’ si su naturaleza es predominantemente civil(64). La noción de ‘población civil’ comprende a todas las personas civiles individualmente consideradas(65). La presencia entre la población civil de miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados irregulares, de personas puestas fuera de combate, de personas activamente involucradas en el conflicto o de cualquier otra persona que no quede amparada por la definición de ‘civil’, no altera el carácter civil de dicha población(66). ‘No es necesario que todos y cada uno de los miembros de esa población sean civiles - es suficiente con que sea de naturaleza predominantemente civil, y puede incluir, por ejemplo, individuos puestos fuera de combate”(67) (C- 291-07).

Es así como las pruebas exponen el vínculo entre las acciones ordenadas por ‘paraco viejo’ en represalia al reclamo que le hiciera SRR, con el contexto en que se desarrollaron, valga recordar, en una población en la que las Autodefensas del Meta tenían injerencia y ascendencia a través de sus acciones ilegales en medio del conflicto armado que en esa región del país se vivió con intensidad. Por tanto, se revocará parcialmente el numeral décimo quinto del fallo, para legalizar el cargo realizado por el delito de represalias, conforme a los hechos narrados y conocidos con el número 14.

Frente al hecho 22, solicita se legalice el delito de homicidio en persona protegida cometido en NATC, dado que la situación fáctica lo registra pero tan solo se impartió legalidad al punible de tortura. Reclama que, en consecuencia, se incluya a su núcleo familiar como víctima.

Escuchados los registros técnicos de las audiencias, se estableció que en la formulación de imputación, la Fiscalía fijó la situación fáctica de la siguiente manera(68):

“Caso número 20 del señor NATC. Datan los hechos del 18 de febrero de 2002. El señor NATC a quien popularmente se le conocía con el alias de ‘toconicho’ —dicen— porque presentaba ausencia del índice derecho, transportaba un viaje de víveres con destino a la finca Acapulco de propiedad de AC. Varias personas cercanas a él deciden ir a buscarlo en el pueblo sin tener resultados positivos; consecutivamente unos paisanos vecinos de una finca encontraron tirado al lado de la carretera a una persona se acercan y se percatan que tenía esa persona (sic) una herida a la altura de la frente y otra en el brazo (...) y percibieron que se trataba de NATC (...) Los registrantes y las informaciones que detenta la investigación nos refiere que quien realizó el acta de inspección al cuerpo de la persona ultimada fue la inspección de policía de Santa Rosalía, efectuado en la finca ‘Acapulco’ ubicada en el municipio Santa Rosalía del departamento de Vichada (...) que era de influencia de área de alias ‘guahibo’. Lo que nos refiere el protocolo es exactamente lo que nos refiere (sic) las víctimas indirectas del episodio y es que esta persona fue ultimada por proyectil de arma de fuego. En torno de este episodio consideramos que es un delito de lesa humanidad.... por esa razón hemos considerado que debe ser considerado crimen de lesa humanidad... debe calificar la conducta como homicidio en persona protegida conforme a las previsiones del artículo 135 numeral primero y que deben responder por autoría mediata los señores RSM y JBLM”.

El 13 de julio de 2010 se adelantó la sesión de audiencia de formulación de cargos(69), la cual se realizó en idénticos términos, es decir, en contra de RSM y JBLM, por el delito de homicidio en persona protegida, presentación que se repitió en la audiencia de legalización de cargos(70) pero adicionando el punible de tortura que también fue aceptado por los postulados.

Nada dijo el A quo en la sentencia acerca del delito de homicidio en persona protegida del que fuera víctima el ciudadano NATC, pese a ser un hecho confesado y aceptado por los comandantes del grupo ACMV, como a continuación se verá:

Atendiendo la fecha de ocurrencia del homicidio (feb. 18/2002), el análisis debía enmarcase en la tipicidad descrita por el artículo 135 de la Ley 599 de 2000(71), no obstante, omitió el Tribunal de primera instancia su inclusión, y consecuencialmente el examen propio con miras a determinar si era una conducta viable de ser legalizada.

Así, el A quo se refirió a los cargos legalizados por el punible de homicidio en persona protegida(72):

“1020. Los cargos que corresponden a estos parámetros son los hechos 5, 25, 26, 85, 91, 106 y 116, que serán legalizados como homicidios en persona protegida art. 135 numeral 1, artículo que fue analizado en párrafos anteriores.

(...).

1043. Por lo expuesto, la Sala decide LEGALIZAR el delito de homicidio en persona protegida art. 135 parágrafo numeral 1º, en concurso con desaparición forzada artículo 165 de la Ley 599 de 2000, formulado en los hechos 3, 8, 10, 21, 24, 27, 30, 33, 34, 56, 60, 61, 65, 80, 86, 104, 110, 113, 114, 115 y 119. LEGALIZAR el delito de homicidio en persona protegida art. 135 parágrafo numeral 1º, que fue formulado en el hecho 69, y NO LEGALIZAR el delito de desaparición forzada del artículo 165 de la Ley 599 de 2000, en su lugar legalizar el delito de secuestro agravado conforme a los artículos 168 y 170 numeral 2, 10 de la Ley 599 de 2000. NO LEGALIZAR los delitos formulados en el hecho 20”(73).

De esa forma, resulta procedente acceder a lo pretendido por la Fiscalía, por cuanto el cargo de homicidio en persona protegida cometido en NATC (hecho 22) evidentemente fue objeto de imputación y formulación de cargos, así como de aceptación por parte de los postulados, a la vez que se ajusta a la narración fáctica realizada desde el comienzo de la etapa judicial del proceso, por la Fiscalía, solo que, ante la cantidad de hechos y víctimas, se obvió su legalización.

Pasando a otra de las inconformidades, este sujeto recurrente solicita que en segunda instancia se incluya en la parte resolutiva la decisión sobre la legalización de los cargos formulados en el hecho 52.

Ha de recordarse que este caso fue referenciado someramente por la Fiscalía durante la audiencia de formulación de cargos(74), como una de las afectaciones surgidas a raíz de la incursión de varios hombres uniformados y armados al corregimiento San Teodoro (Vichada), el 3 de mayo de 1999. En ella, se agruparon los hechos 46 a 54 y se formularon cargos por:

“(...) 6 episodios de sangre el 3 de mayo de 1999 y todos son crímenes de lesa humanidad.

(21:52) Cargos a JBLM Y RSM: homicidio agravado por el artículo 324 inciso 7º, indefensión de víctimas, por las muertes de LERP, ERP, EGP y JH, en concurso homogéneo por homicidio simple (...) favorabilidad del artículo 104 de la Ley 599 por las muertes de RMA alias ‘narices’ y alias ‘lapo’ (...) Igualmente, el episodio acaecido el 3 de mayo de 1999 generó otro tipo de conductas igualmente relevantes. De acuerdo con las dicciones de los testigos que el despacho ha escuchado, hay una constante en advertir que mientras unos se dedicaban a matar, los otros saqueaban las viviendas y los negocios, como ocurrió con los negocios y la viviendas de los señores UMI, ADGH, LMBG, RHSP y MCM y SMG, quienes además fueron desplazados por la violencia e impacto que le produjeron las acciones bélicas y las ordenes otorgadas por los miembros paramilitares. En el cargo en concreto referente a UMI, refiere que se llevaron todo el surtido, la ropa, el licor, el mercado, los enlatados, dinero en efectivo, etc.

En ese contexto, Señoría la fiscalía considera que el concurso de homicidios ya referenciados al señor JBLM y al señor RSM, se debe concursar heterogéneamente por los hurto calificados, artículo 350 incisos 1º y 2º de que fueron víctimas los patrimonios económicos de los señores UMI, ADGH, LMBG, RHSP MCM y SMG, conducta esta que también debe ser concursada heterogéneamente por el delito de terrorismo, previsto en el artículo 187 del Código Penal, modificado por el Decreto 2266 de 1991, artículo 4º, toda vez que para la época en que ocurrieron estos episodios no estaba previsto el delito de desplazamiento forzado. Espero Señoría que con base en la información aducida haya quedado claro los episodios que ocurrieron en la zona”.

El 28 de marzo de 2011(75), en audiencia de legalización de cargos, el fiscal señala que en el hecho 52 la víctima directa responde al nombre de MCR, y luego de hacer el recuento de lo sucedido el 3 de mayo de 1999 en San Teodoro, formuló los cargos reiterando que los postulados responderían por los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso con homicidio simple, terrorismo y hurto calificado, por las pérdidas patrimoniales que sufrieron UMI, ADGH, LMBG, RHSP, MCM y SMG.

El 29 de marzo de 2011(76) continuó la exposición del caso conocido como incursión a San Teodoro, y finalmente, después de varios cuestionamientos de la magistratura y abogados representantes de víctimas, la Fiscalía solicitó la legalización de cargos, así:

“En ese sentido, por estos hechos contra el patrimonio económico a JBLM y RSM por hurto calificado 350 inciso 1º y 2º de que fueron objeto los patrimonios de UMI... ADGH, LMBG, RHSP, MCM..., SMG, LAT... en concurso con el delito de terrorismo”.

Ya durante el alegato de conclusión, el representante de las víctimas(77) del hecho 52 señala como afectados a RHSP y a su núcleo familiar.

Tal recapitulación permite a la Sala esclarecer, en primer término, que pese a la confusión presentada en la identificación del caso, sin duda es uno de los hechos que hace parte de la toma a la población de San Teodoro; en segundo lugar, que la víctima es RHSP y su familia, y finalmente, que ciertamente el caso fue objeto de solicitud de legalización.

Razón le asiste al Fiscal al requerir la inclusión del hecho 52 como uno de los que fuera legalizado por el Tribunal, pues aunque la motivación se realizó en forma generalizada para los casos 46 a 54, en la parte resolutiva se omitió la inclusión de este hecho, pese a la disertación efectuada por el A quo, para concluir que la narración de los hechos permite la adecuación en el punible de actos de terrorismo y hurto calificado de que fuera víctima directa RHSP, tal y como lo aceptaran los postulados. De esa forma, se accederá a la pretensión de la Fiscalía de comprender en la parte resolutiva la legalización de tales delitos.

Continuando con el hecho 71 en el que el Tribunal legalizó una conducta punible no mencionada (homicidio agravado) por la Fiscalía en audiencia de formulación de cargos, encuentra la Sala que, como lo requiere el delegado Fiscal, procede impartir legalidad a la conducta tal y como fue imputada y aceptada por los postulados, es decir, homicidio en persona protegida y no como lo entendió el Tribunal, homicidio agravado.

En efecto, en la audiencia de legalización de cargos(78), refirió el Fiscal que el señor HGSP fue interceptado el 23 de agosto de 2003 cuando se desplazaba en un bus que cubría la ruta Puerto Príncipe (Vichada) hacia Villavicencio, momento a partir del cual no se conoció nada sobre su ubicación hasta cuando JDVJ en diligencias de versión libre confesó que ordenó su muerte porque se decía que estaba al servicio del frente 16 de las FARC, por cuanto tenía una central de radios HF que facilitaba las comunicaciones de la guerrilla, situación ante la cual JDVJ sostuvo conversaciones con él pidiéndole que manejara las frecuencias en banda cerrada, pero él hizo caso omiso argumentando que su actividad era legal y contaba con los permisos del Ministerio de Comunicaciones.

Agrega JDVJ que en una oportunidad le “decomisó” un radio para verificar qué frecuencias se estaban utilizando y pudo confirmar que a través de ellas se comunicó un hombre de la guerrilla dando órdenes a alguien en la ciudad de Villavicencio, por lo que dispuso la ejecución de HGSP.

Ante las dudas acerca de las actividades a las que se dedicaba HGSP, se escuchó la versión de la señora FAP, madre de aquel, quien aclaró que debido a la situación de desempleo en que se hallaba su hijo, decidió comprarle a su padre una “central” para dedicarse a trabajar en esa área porque ya había laborado en Villavicencio en “xxx”, es decir, la actividad era lícita y consistía en facilitar las comunicaciones de voz entre personas ubicadas en puntos donde ninguna otra opción existía por su aislamiento en términos de lejanía y condiciones topográficas.

Atendiendo esa situación fáctica y como quiera que HGSP era un civil que no participaba del conflicto ni directa ni indirectamente, la Fiscalía solicitó legalizar cargos, conforme a lo aceptado en audiencia de formulación de imputación por los postulados, es decir, homicidio en persona protegida, en concurso con desaparición forzada.

La única referencia que se encuentra en la parte motiva de la sentencia, se limita a la enunciación desdibujada del caso enunciado como 71(79):

“JDVJ, manifestó en versión libre que esta persona se dedicaba a comerciar con radio de comunicaciones y que en repetidas ocasiones le habían hecho la advertencia que no ingresara radios que pudieran ser utilizados por la subversión, luego de una interceptación realizada por los paramilitares, estos, presuntamente, descubrieron que uno de los radios suministrados por la víctima estaba siendo utilizado por miembros de las FARC (...)”.

La primera corrección que corresponde realizar, de cara a conservar la fidelidad con las razones que motivaron la muerte de HGSP, según el relato del postulado JDVJ, consiste en clarificar que este efectivamente adelantaba la actividad lícita de operador de radio de comunicaciones en la que tenía experiencia por haber trabajado anteriormente en la ciudad de Villavicencio, razón por la cual se resistía a seguir las instrucciones de los miembros del grupo paramilitar, pues defendía su labor como autorizada y por tanto no accedía a las limitaciones que de su actividad pretendía la organización armada ilegal.

Adicionalmente, también debe clarificarse que el relato efectuado por JDVJ no se refirió a la venta de radios de comunicación por parte de HGSP a la guerrilla, de tal forma que no es exacto afirmar que se comprobó que uno de los radios de propiedad de este, era utilizado por ese grupo armado ilegal, pues realmente se valían de las frecuencias y no de los receptores pertenecientes a HGSP.

Para arribar a tal conclusión, ha de señalarse que por las características del medio de comunicación que utilizaba con fines comerciales la víctima, era posible acceder a “bandas” que permitieran la intercomunicación de grupos guerrilleros.

En el caso concreto, no es como lo señala el desmovilizado en su versión, que la frecuencia o banda del aparato de propiedad de HGSP era específicamente utilizada por la guerrilla para sus comunicaciones, sino que, como puede suceder con cualquier receptor de estos, si se ubica el mismo en la “banda” que está utilizando el grupo guerrillero y dentro del radio de acción y longitud de onda de la conversación, se escuchada la misma, independientemente del querer o interés de quienes participan en ella.

En estricto sentido, la muerte de HGSP no vino a consecuencia de ofrecer o prestar algún tipo de apoyo logístico a los grupos subversivos, sino específicamente de haber incumplido la orden expresa del aquí desmovilizado de cesar la actividad comercial ejecutada lícitamente.

Las anteriores precisiones resultan necesarias para depurar los hechos cuya reconstrucción se logró con la conjugación de las versiones aportadas por el postulado JDVJ, y por la señora madre de HGSP, de cara a enaltecer la verdad histórica sobre la desaparición y muerte de este, como primer paso para lograr las medidas de satisfacción que empiezan con la difusión de la verdad a través de las decisiones judiciales.

Corresponde entonces al juez colegiado de primera instancia correlacionar las versiones de lo sucedido con la adecuación jurídica efectuada por el ente acusador, de cara a emitir el pronunciamiento de legalización de los cargos, argumentación que se extraña. En cambio, el A quo erradamente incluyó a esta víctima en un cuadro(80) que corresponde a las personas pertenecientes al grupo ilegal ACMV, cuando, por el contrario, lo desaparecieron y asesinaron por señalamientos infundados de colaborar con el Frente 16 de las FARC. Ese yerro conllevó a que el Tribunal impartiera legalidad a un punible que no corresponde con el imputado y aceptado.

Es así como en la labor de reconstrucción de la verdad como uno de los pilares fundamentales del proceso de justicia y paz, cobra relevancia el deber de los jueces de dar a conocer las razones para acoger o desestimar las pretensiones de las partes, necesidad de la cual se aparta la Sala de Conocimiento cuando simplemente elabora consideraciones doctrinales de carácter general(81) que finalmente no descienden al plano casuístico que ocupa cada proceso penal, incluso el regido por la Ley 975 de 2005, aunque en forma flexibilizada.

Como en el caso bajo estudio la Fiscalía solicitó legalizar cargos por los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada, aceptados sin discusión alguna por los postulados, se reconocerá que la muerte de HGSP se enmarca en la descripción típica del delito de homicidio en persona protegida, por cuanto se habla de un integrante de la población civil que sin participar en el conflicto armado interno se dedicaba a una actividad laboral lícita (radio operador) que fue mal interpretada por los miembros de las ACMV como facilitadora de las operaciones de la guerrilla. En consecuencia, también se legalizará en el hecho 71 el cargo por el delito de homicidio en persona protegida, del cual se dio amplia cuenta durante las versiones y audiencias preliminares y de conocimiento, acogiendo los planteamientos de la Fiscalía.

Semejante es la situación que se presenta con el hecho 108 en el que la Fiscalía solicitó la legalización de cargos por los delitos de homicidio en persona protegida en concurso con desaparición forzada(82), siendo víctima directa OAPP, exmilitante de las ACMV.

Ninguna argumentación realizó el Tribunal en torno al hecho concreto en el que solo se legalizó el punible de homicidio en persona protegida, mientras que hubo absoluto silencio de cara al estudio de la desaparición forzada de OAPP, no obstante que la clara y extensa narración cumplida por la Fiscalía con fundamento en las versiones de JDVJ, JBLM y la señora madre de la víctima directa, dan cuenta de que el grupo armado ilegal de las ACMV ordenó su privación de la libertad, lo ocultó y a la fecha no ha sido posible encontrar los restos óseos.

Así lo reseñó la Fiscalía durante la audiencia de legalización de cargos(83):

“Después de dos años de ocurrido este episodio llega el domingo 25 de mayo de 2003 a eso de las 13 horas aproximadamente donde se recibe una llamada telefónica que lo puso bastante nervioso, no comentó a sus familiares qué es lo que estaba pasando, sin embargo, se viste, luego sale y desde ese momento se desconoce su suerte. Los familiares de la víctima conocieron en su búsqueda que lamentablemente la víctima había pertenecido a las ACMV y que allá se le había reconocido con el alias de Braimar. (...) A su turno, y en versiones confesas por los postulados, donde se reconoce el episodio de sangre, el señor JDVJ manifiesta que distinguió a Braimar, que efectivamente él fue militante de la organización y que fue recogido en la ciudad de Villavicencio por alias Gavilán, que la víctima fue conducida hasta el sector de La Cristalina donde fue ejecutado y echado al río Guambi, por lo cual afirmaba que era imposible de recuperar sus restos. Agrega que la víctima cuando militó con las ACMV era escolta del entonces comandante militar alias Pablito. Frente a la nueva exposición del caso manifestó que alias Pablito le comentó al señor JBLM de las actividades que estaba realizando la víctima con las autoridades en contra del grupo ilegal, por consiguiente ordenó a alias Gavilán para que recogiera a la víctima y lo (sic) llevara hasta Puerto Gaitán, fue así como se transportó a esta persona hasta la finca La Esperanza donde después de comunicarse con su máximo comandante alias Guillermo Torres este dio autonomía para que se tomaran las determinaciones frente al caso y por eso como comandante militar de la época dio la orden directa de su ejecución, conociéndose que cumplió con la disposición alias 120 que le confirmó directamente que ya había realizado la acción (...)”

Las versiones vertidas son coincidentes en las circunstancias tempo-espaciales y modales que desencadenaron en la muerte de OAPP quien militó por pocos meses (año 2000) en las ACMV, desertó en el año 2001; fue visto por última vez por sus familiares el día 25 de mayo de 2003 en su residencia en la ciudad de Villavicencio, y después de recibir una llamada telefónica salió a cumplir una cita de la cual no regresó.

Fue así como mediante la información suministrada por JDVJ(84) y JBLM(85) se conoció que OAPP fue declarado objetivo militar debido a que alias ‘Pablito’ le informó a JBLM que el ex militante estaba suministrando información a la Fiscalía sobre los lugares donde el grupo ilegal permanecía acantonado, por lo que se dispuso que alias ‘Gavilán’ retuviera a la víctima en Villavicencio para luego trasladarla hasta la finca ‘La Esperanza’ en Puerto Gaitán (Meta) en donde fue atado, torturado y después de ocho días ejecutado por alias ‘120’ quien arrojó el cuerpo a un caño, por lo que no ha sido posible su localización.

La verdad reconstruida enseña que, aunque el Tribunal omitiera la correspondiente argumentación y legalización de la desaparición forzada de que fuera víctima OAPP, fue un hecho confesado por los comandantes JBLM (autor mediato) y JDVJ (coautor impropio), quienes aceptaron responsabilidad, así como también lo hizo RSM (autor mediato).

En ese orden, no queda duda acerca de la estructuración del delito de desaparición forzada, como lo presentara la Fiscalía en las audiencias de formulación y legalización de cargos, motivo por el cual, se adicionará la legalización de este, conforme lo solicita el Fiscal delegado y en congruencia con la situación fáctica descrita en el hecho 108.

3. De la excepción de inconstitucionalidad.

De entrada ha de señalar la Sala que ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 23, 24 y 25, entre otros, de la Ley 1592 de 2012, evidentemente no hay lugar al estudio de la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Por lo tanto, se determinará si el procedimiento adelantado por la Magistratura se ajusta o no a los artículos de la Ley 975 de 2005, que reingresaron al ordenamiento jurídico por virtud de la sentencia de inconstitucionalidad a la que se aludirá más adelante.

El proveído objeto de impugnación comprende la legalización de cargos y el fallo de primera instancia emitido el 6 de diciembre de 2013. El incidente de identificación y afectaciones a las víctimas se tramitó(86) bajo la ritualidad del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, por cuanto era la norma vigente cuando se adelantó esa etapa del proceso.

El máximo organismo constitucional, el 27 de marzo de 2014, mediante Sentencia C-180, resolvió:

“Declarar INEXEQUIBLES las expresiones ‘las cuales en ningún caso serán tasadas’, del inciso cuarto del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012 y el apartado ‘y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar’ del inciso quinto del artículo 23, como también, el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012”.

Inconstitucionalidad que por virtud de la Sentencia C-286 del 19 de mayo de 2014 se extendió a la totalidad de los artículos 23 y 24 —entre otros— de la Ley 1592 de 2012, reincorporando a través de la figura de reviviscencia de disposiciones derogadas por la declaratoria de inexequibilidad de las normas que las han sustituido, los artículos 23 y 24 de la Ley 975 de 2005 que regulan el incidente de reparación integral.

En esta ocasión (C-286/2014), consideró la Corte que la supresión del incidente de reparación integral a las víctimas por la vía judicial penal, vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo para lograr dicha reparación:

“(...) lo cual restringe desproporcionadamente el derecho de las víctimas a contar con un recurso judicial efectivo para obtener la reparación integral por la vía judicial en el proceso especial de justicia y paz, remitiéndola a la vía administrativa de reparación, o a la vía civil, lo que en últimas hace nugatoria la reparación integral en sede judicial.

En este sentido, la Sala evidenció que las normas demandadas de la Ley 1592 de 2012, al sustituir o reemplazar el incidente de reparación integral por la vía penal de justicia transicional consagrada en la Ley 975 de 2005 por el incidente de identificación de afectaciones regulado por la Ley 1592 de 2012, que se homologa con los mecanismos de reparación integral por la vía administrativa, excedió los límites competenciales impuestos al legislador para regular los regímenes de justicia transicional por parte de los derechos fundamentales de las víctimas, en este caso a la reparación integral en conexidad con el derecho a la justicia en su aspecto del derecho a un recurso judicial efectivo, de acceso a la administración de justicia y debido proceso de conformidad con los artículos 250, 229 y 29 C.P., así como los artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del bloque de constitucionalidad, que consagran el derecho de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo y al debido proceso para obtener la reparación judicial integral.

Igualmente, la Sala concluyó que las normas demandadas son inconstitucionales por cuanto homologan, fusionan y reemplazan la vía penal de reparación integral del régimen de transición de Justicia y Paz con la vía administrativa de reparación integral, diluyendo las cruciales diferencias que existen entre ambas vías, y de contera desconocen con ello los derechos de las víctimas a recurrir tanto a la vía judicial como a la vía administrativa, sin que estas vías deban ser excluyentes, sino por el contrario complementarias y articuladas”.

Coinciden entonces, en lo general, los planteamientos de los representantes de las víctimas, con los expuestos por la Corte Constitucional para sacar del ordenamiento legal el incidente de identificación de afectaciones y regresar al de reparación integral judicial, dentro del cual corresponde al juez la tasación de perjuicios, atendiendo las reclamaciones presentadas y probadas al interior del mismo.

En ese orden, como quiera que la sentencia de primera instancia se profirió antes del 27 de marzo de 2014 (fecha de la C-180/2014), pero aún no había resuelto la impugnación, deberá el A quo tramitar el incidente de reparación integral una vez ejecutoriado el fallo, conforme con el artículo 102 de la Ley 906 de 2004, el cual se aplicará acudiendo al principio de complementariedad, como lo dispone el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.

Medida que la Sala considera es la que mejor se ajusta a la interpretación realizada por la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, por cuanto de esa manera se garantizará el ejercicio de los derechos de la víctima a proponer en forma concreta la reparación que pretende, mostrando las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones, sin que las actuaciones ya surtidas en desarrollo de la audiencia de identificación de las afectaciones, pierdan vigencia, por cuanto no se está declarando la invalidación del incidente, sino complementando lo efectuado, para ajustarlo al procedimiento establecido por la Ley 975 de 2005.

Así lo señaló la Corte en oportunidad anterior:

“Debido a que por virtud de la Sentencia C-286 del 19 de mayo de 2014 el artículo 23 de la Ley 975 de 2005 fue reincorporado al ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, se establecerá si es posible adaptar el procedimiento que aquí se adelantó en el incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas —de la Ley 1592— al de reparación integral —de la Ley 975— pues de no lograrse el ajuste aplicaría la medida extrema de la invalidación de lo actuado.

En cuanto a la oportunidad procesal no existe diferencia entre las normas. Ambos incidentes correspondía efectuarlos en la audiencia donde se declara la legalidad de la aceptación de los cargos formulados.

La finalidad del incidente de reparación integral previsto en la Ley 975, en segundo lugar, es la identificación de los daños causados con la conducta criminal. Se convirtió ese objetivo, con la Ley 1592, en la identificación de las afectaciones ocasionadas a la víctima, fijándose para el efecto un término que no podía exceder de veinte días hábiles.

En los dos procedimientos la víctima interviene en forma directa o a través de apoderado o representante legal. Sin embargo, la Ley 975 de 2005, amplía la oportunidad para concretar la forma de reparación que pretende y la indicación de las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones, mientras que de cara al artículo 23 declarado inexequible solo contaba con la posibilidad de precisar las afectaciones causadas.

En el caso examinado, culminadas las intervenciones de las víctimas y sus representantes judiciales, el postulado y su defensor tuvieron oportunidad de manifestarse frente a ellas(87), cumpliéndose así con lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 23 de la Ley 975/2005.

Aunque existe una diferencia entre los trámites que se comparan, consistente en que el dispuesto por el artículo 23 -declarado inexequible- era de iniciación oficiosa, mientras que el de reparación integral -hoy vigente- requiere de solicitud expresa de la víctima, del Fiscal del caso o del Ministerio Público a instancia de ella, claramente las dos normas consultan los fines de este excepcional mecanismo de justicia transicional, en el que no hay enfrentamiento entre partes. La iniciación oficiosa del incidente, en el presente caso, por ende, no se opone a la teleología del proceso de Justicia y Paz y, por el contrario, resulta más garantista para las víctimas que la Magistratura, en cumplimiento de sus deberes, impulse dicho trámite. En ninguno de esos eventos, además, resultan afectados los derechos del postulado.

Así las cosas, la actuación realizada por el Tribunal en vigencia del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, en nada interfiere con los fines y procedimiento del original artículo 23 de la Ley 975 de 2005, por lo que deriva válida”.

De tal forma que la audiencia del incidente de reparación integral es la etapa propicia para que las víctimas den a conocer la manera de reparación concreta a la que aspiran, pero además para allegar los soportes que respaldan dicha reclamación, habida cuenta que aún con la flexibilización probatoria que la Corte ha admitido para las víctimas del conflicto interno en los procesos de Justicia y Paz, el funcionario judicial requiere confrontar la información suministrada en el incidente, con el propósito de evitar la inclusión de personas que no fueron perjudicadas directas o indirectas de los hechos por los cuales se formularon y legalizaron cargos en el proceso o, por el contrario, se queden sin pronunciamiento otras que pretenden el reconocimiento de tal condición.

Será entonces en respuesta a las pretensiones de las partes, cuando el Tribunal argumente en derredor del reconocimiento o no de las víctimas directas o indirectas, así como las medidas de reparación individuales o colectivas, que no se encuentran limitadas al resarcimiento económico, sino que trascienden a la rehabilitación y satisfacción.

Así las cosas, se devolverá la actuación para que la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, adelante la audiencia de reparación integral, a cuyo término se proferirá la decisión que se integrará a esta sentencia.

4. Del no reconocimiento de algunas víctimas directas e indirectas y la cuantificación del daño.

Corolario de lo últimamente expuesto, las comunes inconformidades acerca de este punto serán objeto de estudio por parte del Tribunal en la decisión que culmine con el trámite del incidente de reparación integral, dado que es el espacio procesal idóneo para plantear el debate.

Ante los múltiples reclamos(88) por la ausencia de pronunciamiento en torno de las pretensiones de las partes, resulta oportuno recordar a la primera instancia la obligación de responder los planteamientos elaborados por cada una de ellas, pues de esa manera se garantiza el derecho a la contradicción y la judicatura cumple con el deber de fundamentar sus decisiones.

Con mayor razón en el proceso de la justicia transicional en el que estrictamente no hay contradicción probatoria, sino que su desarrollo y avance se finca en las versiones de los desmovilizados con las cuales se pretende reconstruir los hechos y de esa manera ayudar a la visibilización de las víctimas que durante años han esperado del Estado, a través de la rama judicial, una declaración clara y contundente en contra de los miembros de grupos armados al margen de la ley que sembraron el terror en los departamentos del Meta y Vichada.

De ahí que sea indispensable para la consecución de los derechos a la verdad y la justicia, que la judicatura responda las simples y sencillas peticiones que las víctimas realizan a través de sus apoderados y que las providencias no se limiten a las extendidas consideraciones doctrinales de carácter general que no se focalizan en las situaciones planteadas concretamente dentro del proceso.

Si bien es cierto tal labor se dificulta en tratándose de los procesos de justicia y paz que siempre se ocupan del juzgamiento de múltiples hechos, conductas típicas y víctimas, el desarrollo jurisprudencial y legal ha proporcionado medidas que alivian tal carga, con miras, no a que se obvie el sustento de las decisiones, sino a que la función investigativa y judicial se adelante en diferentes procesos (imputaciones parciales) que aunque pueden obedecer a un contexto similar o incluso igual, dado que se refieren a hechos cometidos durante lapsos coincidentes, por el mismo grupo armado ilegal y en las mismas regiones del país, por diferentes razones deben adelantarse separadamente.

Esta reflexión para concluir que las motivaciones que solo apuntan a reiterar los conceptos plasmados por la doctrina y jurisprudencia foráneas y nacional, no logran suplir las argumentaciones requeridas en casos sobre los cuales ha habido controversia o peticiones, y por ende, resulta ineludible que el funcionario judicial de a conocer los motivos por los cuales accede o niega las pretensiones de las partes.

A modo de ejemplo, ninguna víctima indirecta podrá sentirse satisfecha si la judicatura no responde —aprobando o no— su ruego de ser sujeto de reparación. Tampoco es asimilable a la motivación de una providencia la elaboración de un cuadro en el que se enlistan todas las personas que se presentaron como víctimas (directas o indirectas) y en otro acápite encontrar una relación similar pero esta vez con la exclusión de algunas de ellas, debiéndose suponer que quienes allí no aparecen es porque no cumplen con los requisitos exigidos en la ley para tal fin.

Ausencia de pronunciamiento que también se refleja en el silencio frente a los documentos aportados por las víctimas, con los cuales pretenden probar tanto el parentesco como algunas afectaciones y sin embargo no se exponen las razones por las cuales, en sentir de la Sala de Conocimiento, no son aptos, idóneos o suficientes para lograr tales fines.

Similar situación se presenta con algunas peticiones elevadas por la representación del Ministerio Público y abogados de las víctimas, como la doctora Yudy Marinella Castillo, quien demanda de la Corte resolver las pretensiones sobre las cuales nada dijo la primera instancia(89), y que afortunadamente, para las víctimas, guardan relación con determinaciones propias del incidente.

Por último, si como una de las medidas de reparación, se requiere la declaratoria de la justicia acerca de que las víctimas directas no pertenecían a grupos armados al margen de la ley(90), necesariamente ha de responderse —en cualquier sentido— tal postulación para que a través del debate público y las subsecuentes decisiones judiciales, surja el conocimiento de la verdad.

De tal forma que la primera instancia deberá prestar especial atención al momento de decidir las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso, para que cada una obtenga respuesta, que no necesariamente debe ser positiva, pero si, que despache las inquietudes específicas que cada víctima concibe como las más importantes de la actuación. En definitiva, en este pronunciamiento se verán materializados sus derechos.

Acerca de la especial importancia de las necesidades de las víctimas dentro del proceso de justicia transicional, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse:

“Aunque todos corresponden al accionar del Bloque Bananero de las Autodefensas Unidas de Colombia y sucedieron en el contexto reseñado en la sentencia, las circunstancias de cada uno son distintas e igual sus víctimas, dueñas de sus necesidades y a cuyas pretensiones, por tanto, no puede responderse con una motivación general.

La visibilización, reconocimiento y reparación de las víctimas en el proceso transicional, requiere que el Estado a través de la judicatura examine cada caso para proceder al reconocimiento conforme a los lineamientos fijados desde el derecho internacional en relación con las normas de justicia transicional, de tal forma que debe dárseles un trato acorde con su condición y derechos y no reducirlas a un simple dato estadístico” (CSJ. SP 15924-2014. nov. 20/2014. Rad. 42799).

Corolario de lo anterior, se revocarán los numerales 39 a 63, 68 y 69 de la parte resolutiva del proveído recurrido, por hallarse ligados con el tema de reparación del cual se ocupará el pronunciamiento con el que finalizará el incidente de reparación integral que se adelantará y cuya decisión, una vez en firme, hará parte de esta sentencia conforme con lo dispuesto por la Ley 906 de 2004.

5. El defensor.

5.1. De la pena alternativa.

La Sala confirmará el quantum punitivo de ocho años impuesto a los postulados RSM y JDVJ, por las siguientes razones:

El beneficio de la pena alternativa se encuentra previsto en el artículo 29 de la Ley 975 de 2005:

“Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en delitos, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia”.

Tanto el beneficio de la pena alternativa, como la dosificación, obedecen a características y propósitos específicos del proceso transicional y por tanto, no hay lugar a remitirse a la Ley 906 de 2004.

Por ser sustitutiva de la pena ordinaria, su imposición se encuentra condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la Ley 975 de 2005, exigencias que consideró superadas el Tribunal, por lo que procedió a la dosificación de las penas que de ordinario corresponden al concurso de conductas punibles conforme al Código Penal, y luego las sustituyó por la alternativa.

Entonces, cuando el inciso primero de la norma comentada señala que la tasación punitiva se realizará conforme al Código Penal, ha de entenderse, sin lugar a dudas, que el mandato va dirigido a la primera estimación de la cual debe ocuparse el juez de conocimiento, es decir, las penas principales y accesorias que corresponderían por fuera del proceso especial de justicia y paz a los penalmente responsables de esas conductas.

Entendimiento que se desprende del tenor literal de la norma, dado que el inciso 2º continúa fijando los parámetros para la tasación de la pena alternativa, que se limitan a dos: (i) la gravedad de los delitos, y, (ii) la colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Parámetros a los que se ciñó la Sala de Conocimiento para imponer el máximo de ocho (8) años de prisión a los excomandantes operativo (RSM) y militar (JDVJ)(91):

“(...) la pena ordinaria fue individualizada con fundamento en lo previsto en el artículo 31 del Código Penal que para los casos de concurso de conductas punibles, como sucede en este caso, quedaron sometidos a las más graves, según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto. De esta manera, el monto determinado alcanzó el máximo previsto por el inciso 2º de dicho artículo. Por lo que la Sala la sustituirá por el máximo de la pena alternativa de ocho (8) años.

Además porque los postulados JBLM, JDVJ, RSM Y MAA, en su condición de comandantes de las Autodefensas Campesinas del Meta y Vichada (ACMV), impartieron órdenes directas a los hombres bajo su mando para cometer graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. A lo largo de este proceso quedó probado que el grupo comandado por JBLM, cometió en múltiples ocasiones incursiones paramilitares, aterrorizando a la población civil, cometiendo delitos de homicidios en persona protegida, secuestros, desaparición forzadas (sic), tortura en persona protegida, desplazamiento forzado de la población civil, actos de terrorismo, destrucción y apropiación de bienes protegidos, exacciones o contribuciones arbitrarias, reclutamiento ilícito de menores, entre otros delitos, que ahora son objeto de sentencia, incluso en muchos de ellos los desmovilizados participaron en forma directa”.

En consecuencia, no le asiste razón al defensor cuando afirma que la ausencia de antecedentes penales de los postulados RSM y JDVJ, impiden que se imponga el máximo de la pena alternativa.

Tampoco se accederá a la postulación, según la cual, la pena alternativa debe imponerse atendiendo el sistema de cuartos previsto en la Ley 906 de 2004, puesto que, como quedó visto, tal forma de tasación no es aplicable al procedimiento especial de justicia y paz.

Ahora, si de favorabilidad se trata —como lo argumenta el defensor— ha de señalar la Sala que no existe punto de comparación a partir del cual se logre si quiera sugerir que las penas previstas en el Código Penal resultarían más benéficas para RSM y JDVJ, razón por la cual, el abogado propugna por la escogencia de la reducida pena contemplada en la Ley 975 de 2005, pero la tasación conforme al artículo 61 del Código Penal.

De manera que se aspira a la aplicación de una mixtura normativa, lo cual resulta abiertamente improcedente, en tanto sería suplantar ilegalmente al legislador y crear, sin autorización, una lex tertia, desnaturalizando por completo la figura de la pena alternativa, propia del proceso de justicia y paz.

Finalmente, tampoco se vulnera el principio de igualdad con la imposición del máximo de la pena alternativa prevista para el proceso transicional, frente a casos en los que, aduce el abogado, se impuso dentro de otros procesos menor sanción punitiva a los postulados OVZ y HVG, puesto que el procedimiento de tasación de la pena alternativa requiere de la valoración inherente a cada caso, con miras a juzgar la gravedad de los delitos cometidos.

Bajo esas circunstancias, no es factible alegar violación a tal principio constitucional, sin que se conozca cuál fue el patrón de igualdad; si desde la perspectiva fáctica el principio se violó por tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y si, las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser presentadas en forma igual.

Pero aún aceptando que se trata de situaciones fácticas idénticas —que no lo son—, se hace necesario recordar que en los dos casos citados por el abogado recurrente, la primera instancia acudió a criterios extraños a los señalados por el artículo 29 de la Ley 975 de 2005, razón por la cual, esta Corporación revocó las decisiones imponiendo el máximo del término dispuesto para la pena alternativa(92).

Conforme con lo expuesto, se confirmará la pena alternativa de ocho (8) años impuesta a los postulados JDVJ y RSM.

5.2. La negativa de extinción del derecho de dominio sobre el bien inmueble finca ‘La Porfía’.

La segunda inconformidad con la decisión, recae en la negativa del Tribunal de primera instancia a declarar la extinción del dominio del inmueble denominado finca ‘La Porfía’ ubicada en el municipio de Santa Rosalía (Vichada).

Considera que la negligencia del Estado no puede perjudicar a sus postulados y tampoco a las víctimas, por cuanto el bien que fuera adquirido por JBLM, fue ofrecido por él, y la Fiscalía solicitó la imposición de medidas cautelares decretadas por el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá el 20 de enero de 2009, decisión en la cual se dispuso el embargo y secuestro del bien, medida que se consolidó el 10 de marzo de 2010, fecha en que fue entregado a Acción Social.

De cara a abordar este punto, es necesario hacer la sinopsis procesal de la situación del bien dentro de este proceso:

El 15 de diciembre de 2008, la Fiscalía solicitó audiencia preliminar con el fin de requerir el embargo y secuestro del bien inmueble ‘La Porfía’,(93) ofrecido por JBLM para la reparación de las víctimas.

El 20 de enero de 2009 el Magistrado de Garantías impuso medidas cautelares(94) sobre el bien, después de escuchar la exposición del Fiscal delegado, quien dio cuenta de tratarse de un inmueble saneado civil y tributariamente, cuya propiedad aparece a nombre del postulado JBLM conforme a los elementos materiales probatorios aducidos(95).

De lo anterior se colige que las medidas cautelares se impusieron atendiendo la legislación vigente para el momento (ene. 2009) en que se adoptó la decisión, es decir, Ley 975 de 2005 y decretos 4760 de 2005 y 3391 de 2006.

No obstante, en la búsqueda de diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales para lograr el fin último de la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible y como parte de la política de justicia transicional, se expidió la Ley 1448 de 2011(96) a partir de la cual se creó un procedimiento judicial para la restitución de tierras a las víctimas del despojo y las que hubieren abandonado sus predios forzadamente.

Más adelante la Ley 1592 de 2012 introdujo profundas modificaciones al proceso establecido por la Ley 975 de 2005, entre ellas, el concepto de “vocación reparadora de los bienes” entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para reparar de manera efectiva a las víctimas. Así, el artículo 17A señala los bienes que podrán ser objeto de medidas cautelares para efectos de la extinción del derecho de dominio y el artículo 17B indica el procedimiento para la imposición de estas, así como el trámite a seguir frente a solicitudes de restitución.

Para el caso que ocupa a la Sala, recuérdese que el inmueble rural ‘La Porfía’ se encuentra afectado en este proceso con medidas cautelares desde el año 2009 y con miras a que se declare la extinción del dominio en la sentencia de primera instancia, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 975 de 2005.

Cuatro años después(97) de la imposición de tales medidas limitativas de derechos reales, ad portas de la emisión de la sentencia, la Unidad Para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas presentó informe sobre el estado de los bienes ofrecidos por los postulados, conociéndose que:

“(Del 12 al 19/08/2013) De conformidad con la directriz impartida por la Coordinación del Fondo de Reparación para las Víctimas y de acuerdo con las inquietudes planteadas por la Magistratura en audiencia de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento celebrada el 9 de julio de 2013, se programó diligencia de inspección por parte del equipo del Fondo, a fin de establecer el estado actual del inmueble.

Durante la inspección, se determinó que el predio está ocupado de manera irregular por parte de SMR (sic) y DR (sic), quienes manifiestan haber realizado la compra del predio al señor WDG, quien con una solicitud de restitución calendada el quince de julio de 2013 y bajo el número consecutivo 07512401507131501, pretende hacerse dueño del predio. El predio ha sido explotado y mejorado por los ocupantes, realizando modificaciones en la casa, como construcción de cocina, baños y dormitorios.

(...).

A la fecha, el predio no cuenta con un esquema de administración desarrollado por el Fondo para la Reparación a las Víctimas como consecuencia de la invasión. Es de advertir que sobre el inmueble recae una solicitud de restitución del 15 de julio de 2013, presentada por el señor WDG en calidad de hijo del señor CDG, fueron forzados a vender el bien a integrantes del grupo armado. No obstante no es clara la forma como los actuales ocupantes accedieron al predio, por lo cual se iniciarán las acciones policivas y judiciales a las que haya lugar, pues por una parte se puede estar configurando una estafa y paralelamente existe un detrimento patrimonial del Fondo, dado que este bien ha venido siendo explotado desde hace más de un año sin que a la fecha se reporte algún ingreso para el Fondo de Reparación a las Víctimas”.

De tal forma que con posterioridad a la imposición de las medidas cautelares dentro de este proceso de justicia y paz, se elevó solicitud de restitución por parte del señor WDG, quien afirma ser hijo del anterior propietario del inmueble, quien a su vez fue obligado por el grupo armado ilegal de las Autodefensas del Meta y el Vichada a vender el predio, acorde con su dicho.

La anterior situación impide que se pueda declarar la extinción del derecho de dominio sobre la Finca ‘La Porfía’, aunque sea un inmueble ofrecido por el postulado JBLM para la reparación de las víctimas de las ACMV; la propiedad inscrita se encuentre a su nombre; fuera entregado debidamente saneado y se impusieran oportunamente las medidas cautelares, por cuanto el artículo 17B de la Ley 1592 de 2012, así lo dispone en el parágrafo 2º:

“Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

Ahora bien, aunque las medidas cautelares se adoptaron con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 1448 de 2011 y 1592 de 2012, no hubo dentro de este proceso de justicia y paz solicitud alguna de restitución de tierras o incidente de oposición de terceros a la medida cautelar, luego, al presentarse la reclamación, ya en vigencia de la mencionada normatividad, el procedimiento ha de ajustarse a las competencias y trámites allí establecidos, tal y como en oportunidad anterior lo señalara esta Sala (CSJ. AP. 5061-2014 ago. 28/2014. Rad. 44218):

“En ese orden, la regla general establecida en la Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012, prevé que las solicitudes de restitución de bienes despojados o abandonados a causa de la violencia generada por los grupos armados organizados al margen de la ley deben tramitarse en el marco de la Ley 1448 de 2011, por ser la jurisdicción especializada para resolver ese tipo de asuntos.

La única excepción a ese mandato la constituye el régimen de transición consagrado en el artículo 38 de la Ley 1592 de 2012 acorde con el cual, cuando al entrar a regir esa normativa se encontraba en curso un incidente de restitución de bienes, el mismo debe continuar su trámite en la jurisdicción de Justicia y Paz, siempre y cuando exista medida cautelar sobre el bien.

‘ART. 38.—Trámite excepcional de restitución de tierras en el marco de la Ley 975 de 2005. Si a la entrada en vigencia de la presente ley, existiere medida cautelar sobre un bien con ocasión de una solicitud u ofrecimiento de restitución en el marco del procedimiento de la Ley 975 de 2005, la autoridad judicial competente continuará el trámite en el marco de dicho procedimiento. En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011’.

En ese orden, solo los incidentes para la restitución de tierras que se encontraban en curso al 3 de diciembre de 2012 pueden continuarse tramitando dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz, si existía medida cautelar sobre el objeto del mismo.

En sentido opuesto, si al entrar a regir la Ley 1592 de 2012 se adelantaba algún trámite de restitución en donde no se hubiesen gravado con cautelas los bienes involucrados, el Magistrado de Control de Garantías no puede continuar con la actuación y debe remitirla al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en tanto no se satisface el presupuesto que habilita la competencia de la jurisdicción de Justicia y Paz para mantener el conocimiento del asunto.

Con mayor razón resulta improcedente atender peticiones de restitución incoadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, como ocurre en este caso, eventualidad que de ninguna manera puede resolverse dentro del proceso de Justicia y Paz sino en la jurisdicción de Restitución de Tierras, creada por el legislador para resolver este tipo de controversias.

En efecto, uno de los objetivos primordiales de ese ordenamiento jurídico consiste en garantizar la restitución de las tierras despojadas o abandonadas como lo establece el artículo 73-1 de la Ley 1448 de 2011: ‘La forzosamente a causa del conflicto armado, como forma de reparación preferente, tal restitución de tierras, acompañada de acciones de apoyo pos-restitución, constituye la medida preferente de reparación integral para las víctimas’.

A fin de materializar ese objetivo, dicha normativa estableció la acción de restitución como mecanismo tendiente a lograr la devolución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados, previendo, además, que de no ser posible la entrega, se reconocerá la compensación correspondiente”.

De otro lado, ha de aclararse que la negativa a declarar la extinción del derecho de dominio no tiene que ver con la negligencia del Estado en la administración de la Finca ‘La Porfía’, como lo hace ver el abogado defensor, incuria que por supuesto no pasa inadvertida y por la que Tribunal dispuso la compulsa de copias para las correspondientes investigaciones, pero que no fue sustento de la decisión, pues la ocupación del bien por terceras personas no impediría adoptar pronunciamiento de fondo sobre el inmueble.

Adicionalmente, esas terceras personas que ocupan y explotan comercialmente la finca no presentaron la solicitud de restitución, y por lo tanto, no es posible aducir que son terceros de mala fe al desconocer las medidas cautelares registradas en el certificado de libertad y tradición.

Tampoco se constituye en requisito de procedibilidad para iniciar la acción de restitución, el haber presentado en el proceso de justicia y paz, el incidente de oposición a la medida cautelar; luego, quien se siente titular del derecho puede acudir directamente al trámite administrativo ante la Unidad Especial de Restitución de Tierras Despojadas, como lo dispone el artículo 76 de la Ley 1448 de 2011. En todo caso, si lo hace dentro del proceso de justicia transicional, la petición será remitida a los jueces competentes(98).

De lo anterior surge evidente que la discusión que se plantea acerca de si el predio fue adquirido mediante compra que realizara JBLM a un precio justo, o si los actuales poseedores son de buena o mala fe o si el señor WDG cuenta con pruebas siquiera sumarias de la propiedad, posesión, ocupación o de su condición de desplazado, o los motivos por los cuales no se presentó antes a impetrar sus derechos, son tópicos ajenos a este proceso de justicia y paz.

Las anteriores razones permiten compartir la decisión de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, en cuanto negó la extinción del derecho de dominio sobre el bien inmueble denominado ‘La Porfía’; sin embargo, se informará al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, que en caso de no prosperar la solicitud elevada por el ciudadano WDG, se comunique la decisión de manera inmediata a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, dejando el bien a disposición de los procesos que continúan en curso en contra de JBLM y otros integrantes de las ACMV.

6. Consideraciones finales.

No entrará la Sala a estudiar los planteamientos del abogado Juan Carlos Córdoba Correa, tendientes a que la Corte “adicione” la sentencia de primera instancia para explicar el procedimiento a seguir por las víctimas que no aportaron las pruebas necesarias para su reconocimiento, para lo cual adjunta documentos relacionados con el hecho 118.

En primer lugar, porque las decisiones que se emiten en segunda instancia, corresponden al estudio de casos concretos sobre los cuales se presente la situación acerca de la cual se procura el pronunciamiento, y no, a hipótesis. Adicionalmente, no resulta suficiente para provocar el pronunciamiento del Ad-quem, que a una de las partes le surjan dudas acerca de la forma de enfrentar determinadas circunstancias, sino que debe haberse producido el debate en las instancias y oportunidades procesales respectivas.

En segundo término, porque a través del recurso de alzada, la parte que disiente de los planteamientos de la decisión, tiene la carga de exponer los argumentos a partir de los cuales pretende la revocatoria del proveído apelado, más no, introducir nuevos puntos acerca de los cuales no hubo debate alguno o allegar en forma extemporánea documentación que la primera instancia no tuvo oportunidad de conocer(99).

No obstante, no sobra señalar que como el expediente se devolverá para adelantar el incidente de reparación integral, conforme al procedimiento establecido por la Ley 975 de 2005, se reabre la oportunidad para que las víctimas a través de sus apoderados, aporten las pruebas que consideren necesarias para acreditar tal calidad, así como para soportar la ocurrencia del daño y las medidas de reparación pretendidas.

Para terminar, tampoco se accederá a la revisión de todos los documentos que tanto él como la Fiscalía anexaron, por cuanto “en los casos que me son rechazados” los soportes se encuentran en el proceso, toda vez que el profesional ni siquiera expone a qué se refiere con casos rechazados y tampoco sustenta en cada uno de ellos cuales fueron los yerros en que incurrió el Tribunal, para que sean objeto de revisión por la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el numeral 4º de la decisión, mediante el cual se negó la nulidad de lo actuado.

2. CONFIRMAR el aparte del numeral 8º de la decisión, por medio del cual SE LEGALIZÓ el delito de homicidio en persona protegida en el hecho 11, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

3. CONFIRMAR el numeral 13 en cuanto NO SE LEGALIZA el delito de incendio en el hecho 37.

4. CONFIRMAR el numeral 30 del fallo, por medio del cual se impuso a los postulados RSM y JDVJ, la pena alternativa de ocho (8) años de prisión.

5. CONFIRMAR el numeral 36 que negó la extinción del derecho de dominio sobre el bien inmueble ‘La Porfía’. Por la secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, líbrese la comunicación dispuesta en el acápite 5.2 de esta decisión.

6. REVOCAR parcialmente el numeral 11, únicamente en lo que respecta a los hechos 50, 52 y 54 para, en su lugar, LEGALIZAR el delito de hurto calificado.

7. REVOCAR parcialmente el numeral 15 del proveído, en el sentido de LEGALIZAR el delito de represalias del que fuera víctima la señora Stella Ramírez Rodríguez, en el hecho 14.

8. REVOCAR parcialmente el numeral 22 del proveído, en el sentido de EXCLUÍR como delito legalizado, el punible de homicidio agravado en el hecho 71.

9. REVOCAR los numerales 39 a 63; 68 y 69 de la decisión impugnada, por cuyo medio resolvió el A quo lo pertinente al incidente de las afectaciones causadas con los delitos, para que, bajo el entendido de que lo allí actuado tiene validez, proceda conforme a lo señalado en las motivaciones de este fallo.

10. ADICIONAR el numeral 8º del proveído, para LEGALIZAR el delito de homicidio en persona protegida en los hechos 22 y 71.

11. ADICIONAR el numeral 9º del proveído, para LEGALIZAR el delito de desaparición forzada en el hecho 108.

12. ADICIONAR el numeral 12 del proveído, para LEGALIZAR el delito de actos de terrorismo en el hecho 52.

13. NEGAR la legalización del delito de desplazamiento forzado en los hechos 37, 49, 52 y 54, por no haber sido aceptados ni imputados a los postulados.

14. ABSTENERSE de pronunciarse sobre las pretensiones del abogado Juan Carlos Córdoba Correa, acorde con lo expuesto en las consideraciones finales.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase».

30 12 de mayo de 2011.

31 La transcripción corresponde al texto del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, vigente para el momento en que el Tribunal tomó la decisión de diferir la lectura de legalización de cargos a la sentencia. Posteriormente, mediante la Sentencia C-286 de 2014, se declaró la inexequibilidad de esta norma, reviviendo el original artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

32 Vigente al momento de la actuación del Tribunal.

33 El resaltado no hace parte del texto original.

34 Diario Oficial 48633 de fecha 3 de diciembre de 2012.

35 29 de junio de 2010 formulación de cargos adicional, realizada ante el magistrado de control de garantías en Bogotá. Récord 17:47 - 41:10 del tercer video del cd rotulado como “Conjunta formulacion (sic) parcial de cargos JBLM”, visible en el cuaderno denominado “Segunda formulación cargos”.

36 4 X 4 Toyota Hilux de placas DXV 742.

37 Sesión de audiencia de legalización de cargos celebrada el 16 de febrero de 2011.

38 Memorial que contiene los argumentos sustentatorios del recurso de apelación. Se puede observar a fls. 2 y ss. del cdno. 5 denominado “legalización de cargos”.

39 Aclaración del fiscal durante la audiencia de legalización de cargos. Sesión del 16 de febrero de 2011, en la que se expuso el caso 11.

40 Audiencia de formulación de cargos ante el magistrado con función de control de garantías de Bogotá, celebrada el 15 de julio de 2010.

41 Récord 51:00.

42 28 y 29 de marzo de 2011. Récord 01:43 del archivo 2 del cd. que contiene la audiencia del 28 de marzo.

43 Fls. 323 a 325 de la sentencia.

44 Sesión de formulación de cargos realizada el 15 de julio de 2010.

45 A partir del récord 01:43 del archivo 2 del cd que contiene la sesión de la audiencia de legalización de cargos del 28 y 29 de marzo de 2011.

46 Suzuki TS125 color azul de placas ABU09A.

47 Sesión de audiencia de legalización de cargos adelantada el 18 de febrero de 2011.

48 Pareja de YP fallecida en enero de 2008.

49 Declaración rendida por OP.

50 Fl. 13 del escrito de sustentación del recurso de apelación. Obrante al fl. 118, cdno. 5.

51 Sesión del 4 de mayo de 2010. Registro 3 del cd. récord 01:52.

52 Esta verdad cuya construcción se encuentra en manos de todos los intervinientes, parece ser esquiva para SRR, dado que incluso el abogado que representa sus intereses, en el alegato de conclusión se refirió a las afectaciones generadas a esta mujer por el desplazamiento forzado de que fue víctima, cuando en verdad no hubo imputación por ese punible, dado que si bien es cierto ella afirmó que viajó, solo lo hizo por las vacaciones colectivas a la ciudad de Cali y en cumplimiento a lo ya programado, a cuyo término regresó al Porvenir, sin volver a tener contacto con ‘paraco viejo’.

53 Récord 34:50 sesión de audiencia del 16 de febrero de 2011.

54 Este término ha venido siendo utilizado por la Corporación en diferentes pronunciamientos, a través de los cuales igualmente se ha reiterado que el conflicto interno es un hecho, una situación fáctica que debe ser analizada por el juez, sin que se exija para su estructuración el reconocimiento expreso de los gobiernos. Al respecto véase, entre otras decisiones: jul. 21/2004, Rad. 14.538, feb. 15/2006, Rad. 21.330, sept. 12/2007, Rad. 24.448, ene. 27/2010, Rad. 29.753, nov. 24/2010, Rad. 34.482 y mar. 23/2011 Rad. 35099 de mar. 23/2011. SP 15512-2014. Rad. 39392 de nov. 11/2014 y SP15901-2014 Rad. 41373 de nov. 20/2014.

55 Fls. 230 y 231 de la sentencia de primera instancia.

56 Ver, por ejemplo, el caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, Sent. de dic. 5/2003.

57 Ver la Sistematización del CICR, Norma 5: “Son personas civiles quienes no son miembros de las fuerzas armadas. La población civil comprende a todas las personas civiles”. Se precisa en tal estudio que esta norma es aplicable, para efectos del principio de distinción, en los conflictos armados no internacionales.

58 Traducción informal: “Civilians within the meaning of Article 3º are persons who are not, or no longer, members of the armed forces”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Sent. de mar. 3/2000.

59 En términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3º común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3º común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3º común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”.

60 Traducción informal: “Where the charges are specifically based on Common Article 3, it is necessary to show that the violations were committed against persons not directly involved in the hostilities”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Sent. de mar. 3/2000.

61 Traducción informal: “whether, at the time of the alleged offence, the alleged victim of the proscribed acts was directly taking part in hostilities, being those hostilities in the context of which the alleged offences are said to have been committed. If the answer to that question is negative, the victim will enjoy the protection of the proscriptions contained in Common Article 3”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, oct. 2/95, par. 70. Reiterado en el caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, Sent. de nov. 16/2005.

62 Afirmó el Tribunal que “las conclusiones basadas en este criterio dependerán de un análisis de los hechos más que del derecho” [Traducción informal: “The conclusions grounded on this criterion will depend on an analysis of the facts rather than the law”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Sent. de mar. 3/2000. Esta regla de apreciación fáctica para determinar el status de civil, no se aplica en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, quienes no pierden su condición de partícipes activos en las hostilidades por el hecho de no encontrarse en situación de combate en un momento determinado. Así lo ha explicado la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al precisar que la regla según la cual la situación específica de la víctima al momento de los hechos debe tomarse en cuenta al determinar su status como civil, no debe prestarse a malentendidos en el sentido de adscribir esta categoría a los miembros de las Fuerzas Armadas por el hecho de no encontrarse combatiendo en un momento determinado. En términos del Tribunal: “Sin embargo, la postura de la Sala de Decisión según la cual la situación específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes debe ser tenida en cuenta al determinar su posición de civil, puede prestarse a malentendidos. El Comentario del CICR es ilustrativo en este punto y establece: Todos los miembros de las fuerzas armadas son combatientes, y solamente los miembros de las fuerzas armadas son combatientes. Ello debería descartar, por lo tanto, la noción de cuasi-combatientes, que a veces se ha utilizado basada en actividades que se relacionan más o menos directamente con los esfuerzos bélicos. En forma similar, cualquier noción de un status de tiempo parcial, de un status semi-civil y semi-militar, de soldado de noche y ciudadano pacífico de día, también desaparece. Un civil que se incorpora a una organización armada (...) se convierte en un miembro del aparato militar y en combatiente durante la duración de las hostilidades (o, en cualquier caso, hasta que haya sido permanentemente desmovilizado por el comando responsable...), sea que se encuentre o no en combate, o por ese momento armado. (...) En consecuencia, la situación específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes puede no ser determinante de su estatus de civil o no civil. Si es, en efecto, un miembro de una organización armada, el hecho de que se encuentre o no armado o en combate al momento de la comisión de los crímenes no le atribuye el status de civil” [Traducción informal: “However, the Trial Chamber’s view that the specific situation of the victim at the time the crimes were committed must be taken into account in determining his standing as a civilian may be misleading. The ICRC Commentary is instructive on this point and states: All members of the armed forces are combatants, and only members of the armed forces are combatants. This should therefore dispense with the concept of quasi-combatants, which has sometimes been used on the basis of activities related more or less directly with the war effort. Similarly, any concept of a part-time status, a semi-civilian, semi-military status, soldier by night and peaceful citizen by day, also disappears. A civilian who is incorporated in an armed organization such as that mentioned in paragraph 1º, becomes a member of the military and a combatant throughout the duration of the hostilities (or in any case, until he is permanently demobilized by the responsible command referred to in paragraph 1), whether or not he is in combat, or for the time being armed. (...) As a result, the specific situation of the victim at the time the crimes are committed may not be determinative of his civilian or non-civilian status. If he is indeed a member of an armed organization, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of crimes, does not accord him civilian status”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Sent. de la Sala de Apelaciones de jun. 29/2004”].

63 Ver, a este respecto, el caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, Sent. de nov. 16/2005.

64 Ver a este respecto los casos del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, Sent. de ene. 17/2005, y del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, Sent. de feb. 26/2001.

65 Ver la Sistematización del CICR, Norma 5: “Son personas civiles quienes no son miembros de las fuerzas armadas. La población civil comprende a todas las personas civiles”.

66 “La presencia de combatientes individuales entre la población no cambia su carácter civil”. [Traducción informal: “The presence of individual combatants within the population does not change its civilian character”]. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, Sent. de dic. 5/2003, reiterado en el caso de Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, Sent. de ene. 17/2005. Ver igualmente el caso Blaskic: “‘la presencia dentro de la población civil de individuos que no encuentran bajo la definición de civiles no priva a tal población de su carácter civil’ (...) Finalmente, puede concluirse que la presencia de soldados dentro de una población civil atacada intencionalmente no altera la naturaleza civil de esa población’” [Traducción informal: “‘[t]he presence within the civilian population of individuals who do not come within the definition of civilians does not deprive the population of its civilian character”. (...)Finally, it can be concluded that the presence of soldiers within an intentionally targeted civilian population does not alter the civilian nature of that population”. Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Sent. de mar. 3/2000], y el caso Kupreskic: “la presencia de quienes están activamente involucrados en el conflicto no debe impedir la caracterización de una población como civil” [Traducción informal: “the presence of those actively involved in the conflict should not prevent the characterization of a population as civilian”. Caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, Sent. de ene. 14/2000]. La Sala de Apelaciones del tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha precisado que la regla según la cual la presencia de soldados dentro de una población civil no altera su naturaleza como tal, debe ser apreciada teniendo en cuenta el número de soldados, así como si están en licencia o si se encuentran permanentemente asentados en medio de la población; así, en el caso Blaskic se explicó: “La Sala de Decisión también afirmó que la ‘presencia de soldados dentro de una población civil intencionalmente atacada no altera la naturaleza civil de esa población’. El Comentario del CICR en este punto dispone: (...) en tiempos de guerra es inevitable que individuos que pertenecen a la categoría de combatientes se entremezclen con la población civil, por ejemplo, soldados de licencia visitando a sus familias. Sin embargo, siempre y cuando estas no sean unidades regulares con números significativamente altos, ello no cambia de ninguna manera el carácter civil de una población. Por lo tanto, para efectos de determinar si la presencia de soldados dentro de una población civil priva a la población de su carácter civil, el número de soldados, así como si se encuentran en licencia, debe ser examinado”. [Traducción informal: “The Trial Chamber also stated that the “presence of soldiers within an intentionally targeted civilian population does not alter the civilian nature of that population.” The ICRC Commentary on this point states: (...) in wartime conditions it is inevitable that individuals belonging to the category of combatants become intermingled with the civilian population, for example, soldiers on leave visiting their families. However, provided that these are not regular units with fairly large numbers, this does not in any way change the civilian character of a population. Thus, in order to determine whether the presence of soldiers within a civilian population deprives the population of its civilian character, the number of soldiers, as well as whether they are on leave, must be examined”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de Apelaciones de jun 29/2004]. Idéntica regla fue reiterada en los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, Sent. de sept. 1/2004, y del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, Sent. de feb. 26/2001.

67 Traducción informal: “It is not required that every single member of that population be a civilian – it is enough if it is predominantly civilian in nature, and may include, e.g., individuals hors de combat.351 [351 Jelisić Trial Judgement, para. 54; Bla{kić Appeal Judgement, paras 111-113. For ICTR jurisprudence, see Akayesu Trial Judgement, para. 582; Kayishema Trial Judgement, para. 128]”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, Sent. de sept. 1/2004.

68 Sesión de audiencia de formulación de imputación llevada a cabo en horas de la tarde de may. 5/2010. Se escucha a partir del récord 44:05.

69 Último archivo del cd. A partir del récord 25:00.

70 1º de abril de 2011.

71 A partir de la página 333 de la decisión apelada.

72 Folio 333 de la sentencia que finaliza con el subtítulo “Del delito de tentativa de homicidio en persona protegida”, numeral 1021. La decisión no cuenta con el folio 334 y la página siguiente (335) continúa con el numeral 1027 en el que se argumenta sobre el delito de desaparición forzada. La única foliatura que se observa en la parte superior derecha de la hoja, respeta el consecutivo (167-168).

73 Fl. 339.

74 15 de julio de 2010.

75 Registro 2 del cd. A partir del récord 01:43

76 Desde el récord 07:10 hasta 02:43 del registro 2.

77 Dr. Alberto Moya. Récord 1:48:45, del archivo 2 de la sesión de audiencia de sept. 17/2013.

78 Sesión de feb. 18/2011. Primera archivo de esa fecha, a partir del minuto 02:52.

79 Fl. 99.

80 Fl. 607 de la decisión apelada.

81 Fls. 350 a 356 de la sentencia de primera instancia.

82 Sesión de audiencia realizada el 1º de abril del año 2011. Registro 1, a partir del récord 27:01.

83 Sesión del 1º de abril de 2011. Archivo de audio 1 del cd. Récord 27:01.

84 18 de septiembre de 2009.

85 29 de enero de 2010.

86 Inició el 11 y terminó el 20 de septiembre de 2013.

87 Sesión de audiencia de incidente de afectaciones a las víctimas y traslado del artículo 447, llevada a cabo el 6 de abril de 2013.

88 Ministerio Público. Fiscalía. Abogados representantes de víctimas.

89 Fl. 156, cdno. 5. Referidos al seguimiento del cumplimiento del derecho a la reparación integral y una petición que ella realizara dentro de un proceso que se adelantó contra FRH y que ahora reitera en este, con miras a que las víctimas a quienes les falta el recaudo de documentación para ser aportada al proceso, obtengan un plazo de 24 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia para cumplir con esa exigencia.
El abogado Juan Carlos Córdoba Correa para los hechos 98; 99; 100; 101; 102; 103 105; 108; 109; 110; 111; 112; 117; 118 y 119.

90

91 Fls. 455 y 456 de la sentencia.

92 Ver: CSJ. SP3950-2014. Rad. 39045 de mar. 19/2014 y CSJ. SP15924-2014. Rad. 42799 de jul. 20/2014.

93 Inmueble rural ubicado en el municipio La Primavera del Departamento de Vichada, con extensión de 493 hectáreas. Matrícula inmobiliaria 540-003225 y cédula catastral 00-00-0000-0284-000-001-001.

94 Como medida material la incautación y ocupación de dicho bien y como medida jurídica el embargo y secuestro. La administración quedó a cargo de Acción Social, a través del Fondo para la Reparación de Víctimas.

95 Certificado de libertad y tradición, fotocopia de escritura de hipoteca al Banco Agrario, copia de la escritura de levantamiento de esa hipoteca y compra venta que realizara DRC a JBLM.

96 De Víctimas y Restitución de Tierras.

97 13 de septiembre de 2013 en audiencia de incidente de reconocimiento de afectaciones a las víctimas.

98 L. 1448/2011, art. 79.

99 Pese a que se trata de información que el profesional tuvo oportunidad de conocer meses antes de la fecha de emisión de la sentencia de primera instancia, atendiendo las fechas en que se rindió la declaración extra juicio y las que obran en los poderes.