Sentencia SP7633-2016/38999 de junio 8 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP7633-2016

Rad.: 38999

Aprobado Acta Nº 172

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Es bien sabido que en materia de delitos, el principio de legalidad tiene dos connotaciones, a saber: i) en sentido amplio, se le conoce como principio de reserva legal, y consiste en que es atribución exclusiva del legislador la de definir previamente los hechos punibles, y ii) en sentido estricto, se traduce en el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben ser no sólo previamente, sino taxativa e inequívocamente definidas en la ley, de manera que la labor del juez penal se reduzca a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta prevista por el órgano legislativo.

En tales condiciones, el principio de legalidad se erige en una de las principales conquistas del constitucionalismo moderno, toda vez que garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos, al permitirles conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas privativas de la libertad o de otra naturaleza, a la vez que constituye un límite a toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas; con lo cual es factible concluir que este principio salvaguarda la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.

Precisamente por ello, el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.

El postulado en mención se materializa en los siguientes escenarios:

(i) en la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta punible que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico;

(ii) en torno a que el agotamiento del trámite respectivo debe estar previamente definido, e igualmente el o los funcionarios encargados de adelantarlo, y;

(iii) en que la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.

A su vez, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal, el principio de legalidad de las penas involucra las denominadas “principales”, esto es, la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial del estatuto en cita e, igualmente, las “accesorias” a que se refiere el artículo 52 en concordancia con el 43 ibídem.

Del mismo modo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios” a efectos de poderla determinar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del estatuto punitivo.

De otro lado, del artículo 3º ídem se extractan los principios orientadores de la imposición de la sanción penal, a saber, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Éste último se entenderá en el marco de la prevención y conforme con las instituciones que la desarrollan. Las máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por su parte, son expresión del entendimiento constitucional del derecho penal, en el marco de un Estado social y democrático de derecho, y en consecuencia, al momento de la determinación de la sanción a imponer, el legislador se halla limitado a la fijación de una pena proporcionada, sin que pueda excederse en la potestad de configuración punitiva.

Así las cosas, el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume, junto al de la legalidad de aquélla(1), la connotación de garantía fundamental.

Dentro de los límites a tener en cuenta en orden a individualizar la pena de prisión, está el consagrado en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual “…La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años…”, límite que en el presente asunto, como lo reclama el demandante y lo resaltaron los intervinientes en el curso de la audiencia de sustentación, no fue tenido en cuenta por los juzgadores de instancia al momento de adelantar el procedimiento de determinación de la sanción para el delito de homicidio agravado.

Lo anterior por cuanto si bien acertadamente se partió de la pena de 25 a 40 años (o lo que es lo mismo de 300 a 480 meses) conforme lo prevé el artículo 104 del Código Penal, lo cierto es que al aumentar dicho mínimo en la tercera parte y el referido máximo en la mitad en razón de lo preceptuado en el artículo 14(2) de la Ley 890 de 2004, para concluir que los nuevos guarismos provisionales, con el incremento aludido, iban de 400 a 720 meses, se incurrió en un error, por cuanto el extremo máximo, acorde con el numeral 1º del artículo 37 del mencionado Estatuto, es de 50 años, o lo que es igual, 600 meses, dato que debe ser aplicado para todo cálculo individual y solamente al hacer las sumas, tratándose de concurso de delitos, puede llegarse a un límite de 60 años (artículo 31).

Bajo ese yerro se adelantó el proceso de individualización de la pena, valga decir, se determinó el ámbito punitivo de movilidad acorde con las orientaciones del artículo 61 del Código Penal, en los siguientes términos:

Cuarto mínimo: De 400 a 480 meses

Cuartos Medios: De 480 meses 1 día a 640 meses

Cuarto Máximo: De 640 meses 1 día a 720 meses

El juzgador, por la concurrencia de una circunstancia genérica de mayor punibilidad (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y una de atenuación (la carencia de antecedentes), se ubicó en los cuartos medios y fijó la sanción definitiva en 560 meses de prisión, es decir, aumentó en 80 meses la pena con ocasión del concurso homogéneo de delitos.

Frente a esa situación resulta indiscutible la infracción al principio de derecho positivo de la legalidad de la pena, que obliga, en consecuencia a la Corte, entrar a restablecerlo, teniendo en cuenta para el efecto el criterio del juzgador de primer grado, toda vez que el tribunal, al confirmar la sentencia, no se refirió al respecto.

En esa medida, se evidencia que la pena a imponer, corregido el yerro advertido, debe ser la siguiente:

Según el artículo 104 del Código Penal, el delito de homicidio agravado comporta una sanción que oscila entre 300 y 480 meses de prisión, que aumentada en la proporción señalada en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y aplicada la limitante prevista en el numeral 1 del artículo 37 ídem, se obtiene un nuevo rango que fluctúa entre 400 y 600 meses de prisión. Por manera que y de acuerdo con el artículo 61, numeral 1 de la misma obra, se tienen los siguientes cuartos de movilidad que resultan aplicables al caso bajo estudio:

Mínimo: 400 meses a 450 meses

Medios: 450 meses 1 día a 550 meses

Máximo: 550 meses 1 día a 600 meses

Ahora, como quiera que la primera instancia se ubicó en los cuartos medios para efectos de dosificar la sanción a imponer, en razón de haberse atribuido a los acusados una circunstancia genérica de mayor punibilidad (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y una de atenuación (la carencia de antecedentes), antes de definir la pena a imponer, corresponde analizar el segundo de los aspectos contenidos en el cargo admitido, esto es, si resulta factible o no invocar respecto de los sentenciados la mencionada circunstancia genérica de mayor punibilidad, dada su condición de integrantes del Ejército Nacional, tópico respecto del cual la razón está del lado del impugnante.

En efecto, el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 consagra como circunstancia de mayor punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La concurrencia de una cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades individuales y sociales, lo cual explica que el delito cometido se considere más grave.

En términos de la Corte Constitucional, esta causal de agravación no es “gratuita” sino que surge “a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los “distinguidos”, eso es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás. Es precisamente de ellos —a quienes más se ha dado— de quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico” (Sentencia C-038 de 19/02/98).

En consecuencia, tiene razón el defensor cuando sostiene que la calidad de soldado o suboficial del Ejército Nacional, no apareja de manera automática una posición social distinguida, como tampoco un nivel jerárquico que determine gran reconocimiento social, ni en forma alguna genera una posición privilegiada.

La verdad es que pertenecer al Ejército Nacional como soldado o suboficial, conlleva una gran responsabilidad para los integrantes de la Institución, pero de ahí no puede deducirse indiscriminadamente que por ese solo hecho se suscite la agravante en consideración, toda vez que el grado aludido no otorga per se ninguna preeminencia a la persona.

Normalmente, según lo afirma el Ministerio Público, el grado de Soldado y aun el de suboficial del Ejército, en modo alguno implica una condición distinguida, pues quienes la tienen ordinariamente son gentes humildes, de origen campesino, que por lo mismo en el seno de la sociedad no ostentan una posición de privilegio, la cual ni siquiera adquieren por su vinculación a la fuerza pública.

Por manera que, era preciso que el sentenciador marginara de la dosificación punitiva esa circunstancia de mayor punibilidad erróneamente incluida en la resolución acusatoria respecto del soldado profesional Jxxx Axxx Qxxx Lxxx, toda vez que en su caso no cabe hablar de posición distinguida, motivo por el cual la censura planteada por el demandante está llamada a prosperar.

No obstante, si bien es cierto la demanda de casación en relación con este tópico sólo fue presentada en nombre del procesado mencionado, por tratarse de un aspecto relacionado con el quebrantamiento de una garantía fundamental, los efectos de esta decisión se hacen extensivos a los demás acusados no demandantes, toda vez que se vieron afectados en la misma medida por el fallo judicial impugnado, esto es, los soldados profesionales Dxxx Mxxx, Axxx Oxxx, Sxxx Axxx Mxxx Ixxx y Jxxx Exxx Vxxx, y el sargento viceprimero Gxxx Rxxx.

Diferente es la situación del mayor Mxxx Oxxx Gxxx, el capitán Oxxx Jxxx Axxx Mxxx y el teniente Cxxx Axxx Gxxx, toda vez que en su condición de oficiales del Ejército Nacional, tienen como tarea principal ejecutar, conducir y liderar las diversas operaciones llevadas a cabo, es decir, conforman el nivel directivo de la institución, calidad que les otorga la posición distinguida en la sociedad exigida normativamente para derivar en su contra la agravante punitiva que les fuera atribuida en la acusación y en la sentencia.

Señalado lo anterior, los efectos prácticos por razón de las anteriores consideraciones en relación con la individualización de la pena de prisión para los soldados profesionales Dxxx Mxxx, Jxxx Axxx Qxxx Lxxx, Axxx Oxxx, Sxxx Axxx Mxxx Ixxx y Jxxx Exxx Vxxx y el sargento viceprimero Gxxx Rxxx, son los siguientes:

Teniendo en cuenta los cuartos de movilidad referidos en precedencia y como quiera que la primera instancia partió de la cifra menor de los cuartos medios, el mismo criterio deberá ser tenido en cuenta en esta oportunidad por la Sala, por lo tanto habrá de partirse de 400 meses que corresponde al monto menor del rango mínimo ahora seleccionado.

De otra parte, dicha sanción debe aumentarse por razón del concurso homogéneo de atentados contra la vida, incremento que acudiendo a los mismos criterios del juzgador de primera instancia, equivale a un 50% del parámetro de movilidad aplicable, que para el caso específico de la pena corregida de la cual se parte, corresponde a 25 meses, para un total de 425 meses de prisión aplicable a los soldados y el suboficial en mención.

Ahora bien, respecto de la sanción a imponer al mayor Mxxx Oxxx Gxxx, al capitán Oxxx Jxxx Axxx Mxxx y al teniente Cxxx Axxx Gxxx, se dosifica de acuerdo con los siguientes parámetros, teniendo en cuenta obviamente los cuartos de movilidad ya mencionados:

Como respecto de estos acusados concurren una circunstancia genérica de mayor punibilidad (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y una de atenuación (la carencia de antecedentes), el ámbito de movilidad corresponde a los cuartos medios, tomando como base para ello el mínimo allí previsto, esto es 450 meses 1 día de prisión, aumentado en 50 meses con ocasión del concurso de conductas punibles, para un total de pena a imponer de 500 meses 1 día de prisión en contra del mayor Mxxx Oxxx Gxxx, el capitán Oxxx Jxxx Axxx Mxxx y el teniente Cxxx Axxx Gxxx, advirtiéndose que respecto de estos igualmente se extienden los efectos de esta determinación, dado que con la dosificación que se enmienda les fueron vulneradas garantías fundamentales.

En este sentido se casará parcialmente el fallo impugnado en los términos indicados; en todo lo demás, la decisión de los juzgadores de instancia se mantendrá sin modificaciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo del 14 de febrero de 2012, mediante el cual el tribunal Superior de Cali confirmó la condena emitida por el juzgado primero penal del circuito con funciones de conocimiento del mismo distrito judicial, de acuerdo con el cargo cuarto de la demanda presentada en representación del acusado Jxxx Axxx Qxxx Lxxx, único admitido por la Sala en su oportunidad.

2.Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin valor la pena de 560 meses de prisión impuesta a los procesados Jxxx Axxx Qxxx Lxxx, Gxxx Rxxx, Dxxx Mxxx, Axxx Oxxx, Sxxx Axxx Mxxx Ixxx y Jxxx Exxx Vxxx, y en su lugar les impone 425 meses de prisión.

3. FIJAR en 500 meses 1 día de prisión la pena privativa de la libertad que deben purgar Mxxx Oxxx Gxxx (mayor), Oxxx Jxxx Axxx Mxxx (capitán) y Cxxx Axxx Gxxx (teniente).

5. PRECISAR que en lo demás, el fallo se mantiene incólume.

En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sobre la connotación de garantía fundamental del principio de legalidad de la pena, cfr. CSJ-Sala de Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12, rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras.

(2) “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley”, valga decir, como ya dejó anotado, que “la pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años…”.