Sentencia SP7740-2016/42.682 de junio 8 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP7740-2016

Rad.: 42.682

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Aprobado acta Nº 172)

Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico planteado por el demandante se circunscribe a establecer si el tribunal incurrió en múltiples y trascendentes errores de hecho en sus modalidades de falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación, con la entidad necesaria para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia, por cuyo medio el médico J... P... T... fue condenado por el delito de fraude procesal, con ocasión de la pericia que rindió dentro del proceso penal tramitado contra el también profesional de la medicina J... Á... R... T..., por el punible de lesiones personales culposas, siendo víctima R... A... B....

2. Con tal propósito, antes de verificar si, como lo afirma el recurrente y lo ratifica el Ministerio Público, la sentencia impugnada adolece de los yerros in iudicando denunciados por la defensa, se ofrece indispensable examinar, desde el punto de vista dogmático, los ingredientes del tipo penal de fraude procesal, con especial énfasis, en los relativos a la utilización de medios fraudulentos y la inducción en error.

Así, se tiene que la conducta punible de fraude procesal, consagrada en el artículo 453 del Código Penal, está inscrita entre las infracciones penales que lesionan el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, por razón de la vulneración del principio constitucional de la buena fe, exigible tanto a servidores públicos como a particulares, comportamiento descrito de la siguiente manera:

ARTÍCULO 453. Fraude procesal. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Frente a la configuración dogmática de este punible la Corte ha sido consistente en resaltar (CSJ SP7755-2014):

La mencionada conducta punible se encuentra prevista en el artículo 453 del Código Penal de 2000, constituyendo uno de los comportamientos que tutelan el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia.

Como elementos del tipo pueden mencionarse (i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error.

De acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, fraudulento es aquello que se hace con fraude. Por su parte, fraude es aquel “engaño malicioso con el que se trata de obtener una ventaja en detrimento de alguien”. En consecuencia, medio fraudulento puede definirse como el instrumento engañoso que se usa maliciosamente para sacar provecho de alguna situación.

Como lo sostiene el demandante, constituye criterio consolidado de la Corte que la estructuración del comportamiento punible en comentario requiere que el medio fraudulento utilizado revista idoneidad para inducir en error al servidor público. Así en SP, 29 de abr. de 1998, rad. 13426 se expresó lo siguiente:

“Como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito”.

De la misma manera, en SP, 17 de agosto de 2005, rad. 19391, se dijo:

“… resulta pertinente precisar, que el acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis, ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público.

Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de “cualquier medio fraudulento” para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad.

Y más recientemente, con cita de otros precedentes, se ratificó dicha postura al señalarse en AP, 8 de jul. de 2009, rad. 29353, lo siguiente:

“… el medio fraudulento en la conducta punible de fraude procesal debe ser idóneo para inducir en error al funcionario, así no siempre se produzca el resultado perseguido, por lo que no cualquier mentira o artificio que se presente durante la actuación procesal, tan solo por el hecho de ser tal, podrá ser estimada como constitutiva del delito:

“El acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público.

“Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de ‘cualquier medio fraudulento’ para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad”(52).

Ahora bien, el tipo penal en cuestión no exige que se produzca el resultado perseguido, esto es, la obtención de la decisión contraria a la ley. Sin embargo, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Y la conducta perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento. Se trata, por tanto, de un delito de ejecución permanente, pues sus efectos se prolongan en el tiempo mientras subsista la inducción en error (CSJ SP, 17 de agosto de 1995, rad. 8968; CSJ SP, 8 de agosto de 2007, rad. 27473).

Por tanto, el fraude procesal se configura siempre y cuando exista una actuación judicial o administrativa en la cual habrá de resolverse un asunto jurídico, de manera que debe ser adelantada por autoridades judiciales o administrativas. En suma, incurre en la conducta el sujeto -no calificado- que por cualquier medio engañoso de carácter idóneo induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

De este modo, este injusto típico no requiere de un sujeto activo calificado, sino indeterminado, esto es, puede ejecutarlo cualquiera, normalmente la parte interesada en el resultado ilícito, es decir, en la decisión contraria a derecho, aunque no necesariamente, pues, bien puede concurrir a la realización de la conducta reprobada una persona ajena a la actuación oficial que, en todo caso, tenga el deber jurídico de decir o exponer la verdad en ese escenario, por ejemplo, un auxiliar de la justicia o un testigo.

El empleo de un medio fraudulento corresponde a la modalidad –complemento descriptivo- a través de la cual se ejecuta el verbo rector que consiste en inducir en error al funcionario que tiene a su cargo la definición de un asunto susceptible de crear relaciones jurídicas.

Ese instrumento engañoso utilizado para provocar el yerro intelectivo en el servidor público, necesariamente, debe reflejar una representación de la realidad diversa a la correcta y tener la potencialidad o idoneidad de incidir en la determinación a adoptar. Así, el artificio, ardid o mentira consignados en un elemento de prueba a ser considerado por el empleado oficial debe tener por propósito alterar su cognición sobre el asunto y obtener una consecuencia jurídica distinta a la que se impondría si el servidor hubiera conocido la verdad de la situación.

En estas condiciones, a una definición de fondo equívoca por parte del funcionario judicial o administrativo se puede llegar fácilmente instándolo a analizar objetivamente un documento falso o alguna manifestación de voluntad creadora de derecho apócrifa, un testimonio rendido bajo la gravedad del juramento que se distancie de lo realmente percibido por el declarante, una experticia que de manera consciente y voluntaria oculte, modifique o falte a la verdad, entre otras hipótesis posibles.

Por su parte, la inducción en error, que no puede versar sobre aspectos puramente relacionados con la hermenéutica de las normas, requiere que la instigación al yerro sea el resultado del uso del medio fraudulento, de tal forma que este opere como mecanismo idóneo(53) para tratar de obtener del servidor –elemento subjetivo- el provecho consistente en la emisión de un acto administrativo, una resolución o una sentencia que se aparte del ordenamiento jurídico, decisiones estas que no necesariamente han de ser efectivamente proferidas por la autoridad judicial o administrativa, pues, siendo un punible de mera conducta y de peligro concreto, en el que se anticipa la barrera de protección, el momento consumativo del injusto empieza en el instante en el que el funcionario es incitado engañosamente por el agente a equivocación y subsiste hasta tanto aquél persista en el error.

En verdad, el delito se completa incluso cuando no se alcanza el perjuicio –resultado material-, esto es, cuando se busca engañar al funcionario para obtener algo que el sujeto activo sabe que no podría lograr por los cauces legales porque no tiene derecho a ello, pero, en últimas, pese a tal esfuerzo mentiroso no lo consigue, pues en este tipo de conductas basta la presencia de una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción para entenderlo agotado(54).

Ahora, la decisión que se pretende alcanzar debe ser contraria a la ley, y lo será, justamente, porque, solo en apariencia, aquella resultaría acorde a la normatividad imperante, si no fuera porque el autor o partícipe del reato busca que la determinación se apoye en el medio de convicción fraudulento, lo que, entonces, no podría arrojar resultado diverso a una providencia o acto administrativo ajeno al ordenamiento legal -si a ese estadio del iter criminis se llega-, por cuanto su sustrato es, entonces, falso o mentiroso.

En este punto, es del caso precisar que, incluso cuando lo pretendido es el reconocimiento de un derecho legítimo, justo o legal, si se acude a demandarlo ante la autoridad judicial o administrativa con fundamento en una prueba que altera la verdad, estarán satisfechos, por lo menos, los elementos típico y antijurídico del delito de fraude procesal porque lo sancionado por el legislador es el engaño a la administración de justicia, independientemente de que el derecho de acción pudiere justificar su ejercicio.

3. Con las anteriores reflexiones, es del caso analizar si, como lo estimó el tribunal, el dictamen rendido por el doctor J... P... T... en el proceso penal tramitado contra su colega J... Á... R... T... por el delito de lesiones personales culposas, sirvió de medio fraudulento para inducir en error a los jueces 59(55) y 63 Penal Municipal de Bogotá(56) y 22 Penal del Circuito del mismo distrito judicial(57), si la omisión, tergiversación y cercenamiento de algunas pruebas en el proceso de valoración del plexo probatorio llevaron a la colegiatura a elevar juicio de reproche frente a una conducta atípica, en sus vertientes objetiva y subjetiva.

Con tal propósito, siguiendo la metodología empleada por la Delegada del Ministerio Público, resulta pertinente hacer un recuento detallado de lo actuado en el referido diligenciamiento, a fin de identificar en qué términos y en qué contexto se expresó la orden impartida en el curso de esa actuación al doctor P... T..., en qué consistió la pericia rendida por este médico y, aun teniendo claro que la conducta punible objeto de juzgamiento se consuma con la sola inducción en error, no siendo necesaria su materialización en la sentencia respectiva, cuál fue el efecto de la referida experticia en el juicio intelectivo de dichos funcionarios judiciales.

De este modo, en un primer momento, el expediente revela que, el 2 de febrero de 2001, con el fin de impulsar la investigación surtida contra el médico R... T..., la Fiscalía 276 Local de Bogotá dispuso, entre otras cosas, que “[u]na vez se cuente con dictamen médico legal definitivo del lesionado se procederá a la designación de un perito a quien se dará posesión del cargo, y éste avalúe los daños y perjuicios ocasionados al ofendido R... A... B...”(58).

Para cumplir con tal cometido, el 10 de octubre de ese año tomó posesión del cargo la abogada M... M... R... O..., en su condición de perito avaluador, la cual, sin embargo, no cumplió en esa oportunidad con el encargo encomendado(59).

Sin que se hubiera recaudado esta prueba en la fase instructiva, y luego de la calificación del mérito del sumario con resolución de acusación contra el mentado galeno por el delito de lesiones personales culposas, el fiscal del caso, en sede de juzgamiento, concretamente, durante la audiencia preparatoria del 2 de septiembre de 2002, presidida por la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá, solicitó: “[c]on el propósito de dar cumplimiento al artículo 331 numeral 6º [de la Ley 600 de 2000](60) se designe perito avaluador de la asociación de ortopedistas”(61), teniendo en cuenta que la experta designada para ese fin no había rendido a esa fecha el peritaje de rigor, por lo que pidió su relevo, “y además porque el dictamen solicitado considera la Fiscalía debe ser realizado por un especialista en ortopedia”.(62)

Atendiendo esos argumentos, la juez accedió a lo pedido, relevó del cargo a la doctora Rodríguez Osorio y le compulsó copias ante el Consejo Superior de la Judicatura a efecto de que esa corporación investigara su omisión(63). Por ende, mediante Oficio Nº 1223 de dicha fecha, el juzgado requirió al Director de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología para que designara “un médico especialista en ortopedia y traumatología a fin (sic) practique avalúo pericial decretado dentro del proceso de la referencia [126-02] adelantado contra el Doctor A… (sic) R… por el delito de lesiones personales, denunciante R... A... B...”.(64)

De conformidad con lo anterior, el presidente de dicha asociación científica, a través de comunicación de 13 del mismo mes y año, le informó al Juzgado “(…) que el especialista encargado (…) designado para practicar el avalúo pericial decretado dentro del proceso en referencia Oficio 1223 es el Doctor J... P... T..., Secretario Ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología SCCOT”.(65)

Posteriormente, al cierre de la sesión de audiencia pública del 20 de febrero de 2003, se dispuso continuarla el 6 de marzo de ese año “citando para dicha diligencia al Dr. Javier Pérez Torres quien fue designado como perito dentro del proceso”(66).

Llegado el día señalado, aunque se le informó al procesado el objeto de su comparecencia al despacho, esto es la práctica “[d]el avalúo pericial de los daños y perjuicios que sufriera el señor R… A… B…”(67), las preguntas realizadas no estuvieron particularmente dirigidas a establecer ese aspecto de contenido netamente económico sino a que expresara su opinión acerca del error de lateralidad cometido por el doctor J... Á... R… T... al llevar a cabo el procedimiento quirúrgico de osteotomía en el señor A… B...

Es así que se le interrogó sobre i) su impresión general frente a este caso y la responsabilidad del cirujano y el personal que lo asiste, especialmente, en cuanto se refiere a la información suministrada por el paciente en sala de cirugía, la disposición de la mesa quirúrgica, la viabilidad de intervenir sin asistencia de apoyo radiográfico y la imposibilidad de percatarse, en el curso de la operación, del error cometido ii) la patología que, de acuerdo con la historia clínica, sufría el paciente antes de la operación, iii) la relevancia de “precisar de que (sic) lado de la cadera se presenta la afección de artrosis o por el contrario es necesario establecer de que (sic) lado esta (sic) afectada”(68), iv) la frecuencia de ese tipo de enfermedad y de equivocaciones quirúrgicas del resorte de la investigada y sus causas, v) la pertinencia o no de la cirugía practicada, vi) los perjuicios causados a la salud del paciente con el error consistente en operar la cadera contraria a la programada; v) la diferencia de criterio respecto al dictamen de medicina legal en punto de los arcos de movilidad de la cadera izquierda, vi) los elementos de juicio requeridos para “dictaminar en este caso concreto cuales (sic) fueron las precisas consecuencias que le acarreó al paciente la práctica de la cirugía en su cadera izquierda cuando debió ser la derecha”(69), vii) las secuelas que dejaría una osteotomía en una cadera sana, viii) la conducta a seguir con el paciente, especialmente, para corregir el acortamiento del miembro operado; entre otros puntuales aspectos médicos relacionados con la patología de base del lesionado: artrosis derivada de displasia bilateral.

En respuesta a tales cuestionamientos, en lo esencial, el acusado brindó la siguiente información:

Aquí hay un error en sitio quirúrgico que dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano sino a todo el personal que trabaja en las salas de cirugía, las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son marcación con tinta permanente del lado que se va a operar al paciente. Esto evita que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va a ser operado, más en sistema actual de salud donde existen grandes volúmenes de atención de pacientes diariamente. Le ponto (sic) ejemplo fuera de orden, mañana yo opero siete caderas en la Palermo, el sistema de seguridad debe venir desde el personal desde el ingreso hasta el personal que recibe el paciente en sala de cirugía quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar. Tomar como base las radiografías es de riesgo porque, o pueden estar mal marcadas las radiografías cosa que no es frecuente o los pacientes tienen patologías, o enfermedad en ambas caderas y puede surgir un error. En cuanto al procedimiento el Dr. R… tuvo un inconveniente muy grave para una realización de la osteotomía, cual es el que no contó con radiografías intraoperatorias, esto es fundamental en el éxito de una osteotomía. Porque hay que tomar las medidas de los implantes dentro del hueso y eso la úncia (sic) forma de verlos es a través de radiografías o en sitios más especializados con intensificador de imágenes. Ellos nos permiten constatar la ubicación de los implantes dentro del hueso. En cuanto a la evolución al parecer la cadera derecha que no ha sido tratada sigue con el mismo cuadro clínico pero llama la atención el informe de medicina legal en el cual los arcos de movimiento son cercanos a la normalidad los cuales en una artrosis de la cadera se verían disminuidos. En cuanto al acortamiento de la cadera izquierda no aclaran con base en que (sic) medición se hizo dicho acortamiento y el examen ideal es a través de una ortoradiografía de miembros inferiores o medición a través de escanografía. En cuanto a la incapacidad este sería un paciente recuperable en la medida en que se trataran adecuadamente sus dos caderas y podría llegar a tener una recuperación al 100% de sus actividades. (…) El diagnostico (sic) que tiene es de displasia de la cadera, esta enfermedad se considera de desarrollo del primer año de vida y queda una deformidad en el individuo que ocasiona que se gaste precozmente la articulación, es lo que llamamos artrosis de origen mecánico, según lo relatado en la historia clínica el paciente tenía una displasia de la cadera residual, llamamos así porque no aparecen antecedentes de haber sido tratada. La cirugía que se le propuso fue una osteotomía con el fin de mejorar la biomecánica de la articulación y prolongar la vida util (sic) de la cadera antes de llegar al trasplante o reemplazo total de la cadera. Eso sería. (…) Si es una osteotomía varizante, significa que uno tiene unas medidas en los angulos (sic) entre el cuello del fémur y la diafisis (sic) del fémur, el promedio aceptado para la cadera normal es de 135 grados, lo que pretende una osteotomía varizante, es acortar o disminuir ese ángulo a unos 110 grados más o menos con el fin de disminuir la presión dentro de la articulación evitando el desarrollo de la artrosis, esto ocasiona un acortamiento en la extremidad entre 1 a 1.5 centímetros los cuales deben ser informados al paciente previamente que esto va a ocurrir. Entonces, deberíamos esperar no solamente la recuperación de esta osteotomía que son 3 meses aproximadamente y la intervención sobre la cadera enferma que es la derecha para saber realmente, por eso mencionaba al comienzo que si este paciente dada su edad se le hiciera un reemplazo total de ambas caderas se podría pensar en una recuperación funcional de casi todas sus actividades en aproximadamente en tres a cuatro meses. (…) Al desgaste de la cadera o artrosis tiene dos elementos fundamentales para su evaluación, uno, es el dolor y el otro la movilidad articular, en estos dos elementos en la artrosis estos dos elementos se limitan progresivamente. Tanto el dolor como la movilidad son elementos constitutivos de un proceso artrosico (sic), si hay muy (sic) dolor no se permiten esos arcos de movimiento al igual que si la artrosis es avanzada no permite esos arcos de movimiento. Me llama la atención porque diría que son caderas que no estan (sic) tan limitadas, que su limitación es mínima. Cito textualmente: “marcha con cojera, movimientos dedos normal, movimiento cuello de pie normal, movimiento de rodilla flexión 140 derecho, izquierda 135 grados, extensión 0, cadera extensión 20º bilateral Abducción 40 grados bilateral, flexión 75 grados bilateral, aducción 30º bilateral, neurológico sensitivo motor”. Con este informe colijo que tiene una movilidad prácticamente normal en sus dos miembros inferiores tanto en el pie como en la rodilla y las caderas solamente con limitación para la flexión a 75º. (…) también en dicho informe mencionan que en la cadera izquierda hay al parecer una deformidad envaro (sic) de la cadera y con acortamiento del miembro inferior de 3.8, luego veo una en dicho dictamen, veo una dualidad en cuanto a una movilidad prácticamente normal de las extremidades y a una deformidad que ellos muestran en la cadera izquierda. Según la primera parte del informe no indica que tiene una función prácticamente normal y en la segunda parte mencionan unas secuelas que producirían un déficit funcional muy grande, en otras palabras, no cuadra ese dictamen de medicina legal. (…) para dictaminar en este caso concreto cuales fueron las precisas consecuencias que le acarreó al paciente la práctica de la cirugía de su cadera izquierda cuando debía ser la derecha [se requiere] Primero, radiografías actualizadas, ortoradiografía de miembros inferiores y una prueba de calidad de vida que son las pruebas fundamentales que hacemos para medir la función en reemplazos articulares. Pero como lo anote (sic) desde el comienzo, según muestra la historia clínica el paciente es recuperable funcionalmente a través de cirugías de reemplazo de ambas caderas. (…) En cirugía programada personal de admisiones, segundo personal de preinducción que Son las personas que reciben al paciente, lo cambian y lo alistan para la cirugía. La ley exige que debe revisarse el consentimiento informado el cual debe estar firmado por el paciente y por el médico tratante antes de que el paciente ingrese a la sala de cirugía. En dicho consentimiento se debe establecer el tipo de cirugía que se va a realizar, la causa por la cual se realiza que es el diagnostico (sic) y las posibles complicaciones inherentes tanto al acto operatorio como al procedimiento anestésico. En estos pasos, tanto en admisiones como en sala de recepción el paciente debe ser marcado de la forma como la institución considere más convenientes (sic) para evitar estos errores en sitio quirúrgico. Dentro de la sala de cirugía depende del manejo interno de cada institución el personal interno de una sala de cirugía lo compone generalmente anestesiologo (sic), auxiliar de anestesiologia (sic), dos enfermeras circulantes y una instrumentadora. En algunas instituciones este personal de circulantes es quienes (sic) realizan (sic) la asepsia o antisepsia del área operatoria. Vale la pena decir que en Estados Unidos esta parte del lavado de la extremidad o del área operatoria es función exclusiva del personal paramédico que trabaja en las salas de cirugía, aquí depende mucho del manejo interno de cada institución. (…) En Colombia no tenemos estadísticas [sobre la frecuencia en los errores médicos de sitio quirúrgico] pero en Estado Unidos es de 1.7 %, lo cual es alto. La causa es el volumen de pacientes, como el cirujano entra a sala de cirugía cuando ya esta (sic) vestido, inclusive en Estados Unidos visten en (sic) paciente, por eso los correctivos de marcar el sitio quirúrgico donde se va a operar, por eso desde el momento mismo en que entra el paciente a inducción y se marca con tinta permanente. Lo más frecuente de errores, son las cirugías artroscópica (sic) de rodilla y las hernias hinginales (sic). (…) Del paciente no se pueden esperar respuestas certeras pues en ocasiones el paciente llega sedado y lógicamente el paciente esta (sic) en un estado de stres (sic) que lo puede llevar al error, no así el personal de salas que como mencionaba es compromiso de todo el equipo velar para que no se produzcan este tipo de errores. Ya después de lavado y vestido el paciente es más probable que se lleve a cabo el error. (…) PRIMERO, si el (sic) [Dr. R…] hizo un planteamiento como el descrito [con calcos o dibujos sobre las radiografías que le había presentado el paciente] da a entender (…) es una persona bien preparada y responsable porque esta (sic) haciendo una preparación minuciosa de su cirugía lo cual en manos expertas permite en ocasiones obviar las radiografías intraoperatorias lo cual también es un riesgo pues no permite la verificación intraoperatoria de la posición de los implantes que se están colocando. El resultado final de la intervención es el único que podría decir exactamente el éxito o no de la intervención y de eso no encuentro descripción exacta. (…). No es posible [percatarse el médico del error que estaba cometiendo] porque la cirugía es extrarticular, no hay visión directa sobre la articulación, luego no es posible, ambos lados son iguales en ese sentido, en el trasplante de cadera ocurre lo contrario yo voy a observar el desgaste de la articulación de la cadera y se puede determinar de que (sic) lado es. El trasplante es menos complejo, la osteotomía es más manual depende más de la actitud (sic) del cirujano. (…) el riesgo de realizar la operación sin la asistencia del técnico radiólogo (…) es el cirujano. (…) Es una decisión íntima de cada persona [reversar la cirugía si se entera que no cuenta con el apoyo del técnico radiólogo, pero], si el cirujano se siente que con su planeamiento operatorio puede hacerlo el (sic) asume el riesgo, pero solamente a través de las radiografías se puede verificar el implante dentro del hueso. (…) Es muy difícil responder la pregunta [sobre el tratamiento a seguir de acuerdo con las secuelas establecidas en el dictamen de medicina legal] sin saber exactamente el estado actual de ambas caderas yo le solicitaría al señor Representante de la Fiscalía esperar tener los últimos estudios para responder esta pregunta. (…) Si fuera un acortamiento como el que menciona el dictamen de medicina legal no es posible [reducirlo o desaparecerlo con el tratamiento y cirugía de la cadera derecha]. La cirugía del reemplazo de cadera se hace con un planeamiento que busca dejar lo más cercano posible igualar las extremidades, yo cuestiono con base en que (sic) elementos estan (sic) tomando la diferencia de 3.8 centimetros (sic) porque me parece exagerada en una osteotomía de este tipo donde lo máximo que se acorta es de 1.5 centímetros. (…) Sí [se le ocasionó un perjuicio al paciente], porque fueron tres meses de incapacidad que requiere la cadera para su recuperación, se produce un acortamiento propio de la cirugía, si la cadera esta (sic) enferma y lógicamente si no esta (sic) enferma, se consideran perjuicios, queda pendiente la última valoración para definir las incapacidades definitivas que pueda tener este paciente.(70)

Culminado el interrogatorio, la titular del despacho emitió la siguiente orden:

Se procede a solicitar al Doctor la valoración del paciente previos los exámenes requeridos y se suspende la presente vista pública para señalar fecha próximamente una vez se obtenga el dictamen pericial rendido por el Dr. P… T… para lo cual se remitirá al señor R… A… a RADIÓLOGOS de la 99 (…) a fin de que le sean practicados los examenes (sic) necesario (sic) que el Dr. P… refirió en su declaración y un (sic) vez se obtengan estos se concretará una cita médica en su consultorio para que realice la valoración médica al paciente y proceda a rendir su dictamen, momento en el cual se le concederá el término respectivo.(71)

Para dar alcance a esta determinación, el 10 de marzo de 2003 el despacho enteró al señor A… B… de los exámenes prescritos por el doctor P... T... para “la valoración de los daños y perjuicios”(72) y se le entregó la orden respectiva.

Habida cuenta que, practicado el examen médico por el referido ortopedista, transcurrió algún tiempo sin que remitiera al Juzgado el informe pericial solicitado, mediante oficio 1078 de 30 de julio ulterior, se lo conminó para que enviara “a la mayor brevedad posible el dictamen pericial de daños y perjuicios ocasionados al señor R... A... B..., para el cual fue designado dentro de la causa de la referencia”(73), mismo que fue allegado al despacho el 19 de agosto de 2003, en los siguientes términos:

1. El paciente se encuentra con una osteotomía varizante en su cadera izquierda con signos de artrosis grado I. El material de osteosíntesis es una placa angulada cuya lámina presenta una entrada alta pero sin protuir (sic) a la articulación, y la osteomatomía está consolidada. No hay limitación funcional.

2. En la cadera derecha se encuentra una artrosis avanzada (Tonnis Grado III), con limitación funcional severa.

3. En la ortoradiografía se encuentra un acortamiento aproximado del miembro inferior izquierdo de 1.8 Cm.

Análisis: El paciente presenta un problema degenerativo en ambas caderas con sintomatología predominante en la cadera derecha por una avanzada artrosis. Si bien la cadera izquierda presenta algún grado de artrosis, en el momento existe buena función y no amerita ningún procedimiento quirúrgico salvo realizar extracción del material de osteosíntesis. En la cadera derecha donde se encuentra gran limitación funcional esta (sic) indicado un reemplazo total de cadera lo cual mejorará notablemente su actividad y calidad de vida. En cuanto a la diferencia de longitud de la[s] extremidades durante el reemplazo total de cadera, debe intentarse corregir la diferencia, y si no fuere posible, esta se deberá corregir con una talonera de 1 Cm en el pie izquierdo.(74)

El 29 de agosto de igual año, la Juez de conocimiento ordenó “poner en conocimiento de los sujetos procesales el concepto médico rendido por el Dr. J... P... T... y dar continuación a la diligencia de audiencia pública la cual había sido suspendida para que el DR. P... T... rindiera su concepto”(75).

Dado que los representantes de la parte civil y del Ministerio Público solicitaron aclarar o adicionar dicho dictamen, en sesión de audiencia pública del 23 de octubre posterior, el procesado hizo las siguientes manifestaciones:

Según lo dicho en mi dictamen no hay daño en la cadera izquierda, pues tiene buena función y por lo tanto en este momento no hay daño. Como el paciente tiene un proceso degenerativo en ambas caderas, probablemente requerirá en un futuro de un reemplazo articular en esta cadera de igual forma como se realizó en la cadera derecha. Por lo tanto no hay lugar a estimar suma alguna de dinero por cuanto no se encuentra limitación funcional en la cadera izquierda, además considero que en el momento en que se realizó la osteotomía el paciente no tuvo daño sobre la articulación y probablemente esta ostetotomía prolongó la vida útil de la cadera, al disminuir la presión intrarticular deteniendo o lentificando el proceso degenerativo. (…) No, es que estoy seguro que no hubo daño con el procedimiento de osteotomía porque de haberse ocasionado daño en la articulación en ese momento esto hubiera repercutido en el estado actual de la cadera que como contesté anteriormente tiene buena función (…) sabemos que al disminuir la presión inatrarticular de la articulación, prolonga la vida útil de la misma. Como mencionaba el señor Fiscal se puede colegir que al realizar la osteotomía varizante se disminuyó la presión intrarticular y prueba de ello es que el paciente no presenta sintomatología (sic) en esa cadera y la función es normal. (…) [el error de la región anatómica a intervenir quirúrgicamente como ocurrió en la osteotomía practicada al señor R… A… (sic) no es constitutiva de valoración económica de un perjuicio] (…) porque las incapacidades son inherentes a los procedimientos que se considera aproximadamente tres meses para la cadera y como explicaba la cadera no tiene alguna alteración funcional que amerite incapacidad. (…) al señor no se le causó ningún tipo de lesión. [En todo caso, se puede valorar pecuniariamente esta incapacidad] porque no estaba en el consentimiento del paciente que le operara la otra cadera y se avaluaría tomando el salario que demuestre devengado para la época y la incapacidad médica de tres meses, más los otros gastos médicos como muletas, transportes, más el daño emocional causado, pero quiero insistir que en el momento no tasé los daños porque no estaba de acuerdo con el dictamen de medicina legal que había contradicciones tales como la de señalar un daño permanente en la funciono (sic) de la cadera cuando el mismo dictamen mostraba arcos de movilidad completos al igual se hablaba de un acortamiento de 3.8 cmts y en el estudio radiográfico pertinente es decir la ortoradiografía se encontró un acortamiento de 1.8 cm.(76)

Como quiera que la representante del Ministerio Público solicitó la suspensión de la diligencia para esperar que llegara el dictamen médico legal definitivo a fin de que “pueda entrar a determinarse los reales perjuicios determinados”(77), la juzgadora consintió en ello.

En el entretanto, se dio trámite a la objeción presentada por la parte civil al dictamen del doctor J... P... T..., la cual fue resuelta a través de auto del 29 de agosto de 2003, de la manera como sigue:

Habiendo rendido su concepto el Dr. J... P... T..., designado perito de la Sociedad Colombiana de Cirugía (sic) y Traumatología, manifiesta el memorialista Dr. A... G... M..., que se objeta el concepto médico o presunto dictamen pericial emitido pues no obstante ser claro el propósito para el cual fue designado el doctor P... T..., su concepto de fecha agosto 19 de 2003, no cumple con los requisitos del artículo 251 del C. de P. P. e igualmente no da cabal cumplimiento al requerimiento para el cual fue designado.

Aduce de igual manera que el concepto de este médico perito podría confundir y retorcer la causalidad lógica existente entre la prueba ordenada y la práctica de la misma, porque su dictamen consigna un diagnóstico no pedido y se dejó de lado el avalúo objeto del dictamen, pues en él no efectuó el perito ninguna cualificación avaluatoria de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, por algo, dice, la Fiscalía, en el proveído de febrero 2 de 2001 ordenó que solo una vez se cuente con el dictamen médico legal definitivo, se proceda a la designación de perito avaluador, lo que quiere decir que con base en lo establecido en Medicina Legal y en sus conclusiones es que el perito debe avaluar.

(…)

(…) se advierte que el concepto médico rendido por el perito designado, no solo comprende su informe final, como tal parece entenderlo el representante de la parte civil, sino que también hace parte integrante del mismo sus declaraciones vertidas en legal y debida forma al proceso en el curso de la audiencia pública para la cual fue citado y en donde explicó los exámenes que le practicaría al lesionado para establecer sus conclusiones.

De otra parte en cuanto hace a la inconformidad en torno a que se trata de un diagnostico (sic) no pedido, debe señalar este despacho que de conformidad con el articulo (sic) 249 del C. de P. P., cuando se requiera la práctica de pruebas técnico científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial, para lo cual designará peritos oficiales e igualmente puede nombrar uno no oficial al tenor del artículo 250 ibídem.

Siendo ello así, se advierte que en la sesión de la audiencia pública celebrada el día 6 de marzo de 2001, le fue solicitada al doctor J... P... T... dados sus conocimientos y experiencia y por la complejidad del asunto que se juzga, que en su calidad de médico ortopedista designado por la Sociedad de Ortopedia y Traumatología, efectuara la valoración médica del señor A..., para que previo el examen de este, emitiera un dictamen en que expresara su concepto médico y luego sí con fundamento en este se determinara la existencia o no de perjuicio.

Precisamente porque el señor perito Dr. P... T..., adujo no estar de acuerdo con el dictamen de medicina legal, por cuanto describía unos arcos de movilidad normales y luego contradictoriamente establecía unas secuelas que no se compadecían con ello, fue que este despacho le solicitó la valoración médica ya rendida a fin de poder establecer con base en su experiencia y conocimientos médicos en el área de ortopedia, cuáles fueron las condiciones de salud previas y posteriores a la cirugía practicada al ofendido y con base en ello las consecuencias que generó.

Ahora bien, evidentemente no podía el médico perito hacer otra cosa que emitir su concepto médico, el cual fue requerido por su experiencia vale decir, por su pericia adquirida en la práctica de la medicina ortopédica, no así entrar a señalar una suma determinada de dinero por concepto de perjuicios, por cuanto ello no le corresponde a un médico sino a un perito experto avaluador en daños y perjuicios.

En consecuencia, lo que se evacuó en este momento, es solo una parte de las gestiones a realizar tendientes a obtener una base cierta y objetiva para finalmente establecer si hay lugar a una tasación de daños y perjuicios.

Y es por ello que el concepto médico integral del Dr. J... P... T..., se enviará al Instituto de Medicina Legal a efecto de que con base en él y en las demás evidencias del proceso, se absuelva el interrogatorio que el perito OSCAR SÁNCHEZ CARDOZO ya realizó para este despacho, visible a folio 1 del tercer cuaderno original, a fin de establecer definitivamente si se ocasionó un perjuicio y en caso positivo la incapacidad y las secuelas médico legales, pues téngase en cuenta que aún no obra dictamen médico legal definitivo, luego de lo cual si (sic) resultaría procedente la designación de un perito avaluador de daños y perjuicios, ya que como quedó sentado nos encontramos frente a la declaración de conocimiento de un experto médico y no específicamente frente a la determinación de lucro cesante y daño emergente como lo argumenta la Parte Civil.

Por tanto encontrándose señalada como fecha el día 18 de septiembre de los corrientes, para continuar la audiencia pública en la que se deben evacuar algunas pruebas ya decretadas, de inmediato se ordenará remitir las diligencias pertinentes al Instituto de Medicina Legal, para los efectos señalados requiriendo para ello al representante de la parte civil a fin de (sic) ponga a disposición del Despacho las radiografías del paciente que le fueran entregadas según constancia que obra en el proceso, y luego, de ser procedente y ante el ánimo indemnizatorio expresado, proceder a nombrar perito en la materia de avalúo de daños y perjuicios.(78) (Subrayas no originales).

El 24 de diciembre de 2004 el doctor Oscar Armando Sánchez, médico legista, –teniendo como base el resultado de la experticia rendida el 17 de igual mes por el médico fisiatra forense Alberto Rodríguez Amaya, con fundamento en el cuestionario enviado por el Juzgado(79)- conceptuó que “LA ATENCIÓN MEDICOQUIRÚRGICA BRINDADA AL SEÑOR R... A... B... FUE INADECUADA, SE APARTO (sic) DE LA LEX ARTIS O NORMA DE ATENCIÓN. SE RATIFICA INCAPACIDAD MEDICOLEGAL (sic) DEFINITIVA DE CIEN (100) DIAS Y COMO SECUELAS: 1. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO DE CARÁCTER PERMANENTE. 2. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL ORGANO DE LA LOCOMOCIÓN DE CARÁCTER PERMANTE (sic)”.(80)

Obtenido este dictamen, nuevamente, la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá, a quien se le reasignó el asunto, designó a la abogada M... M... R... O... para que avaluara los perjuicios ocasionados con la conducta punible, pericia objetada por la parte civil.

Aunque inicialmente la juzgadora, en auto del 15 de mayo de 2005(81), estimó que no había lugar a darle trámite a dicho reclamo, ordenó la ampliación del dictamen, instando a la experta a tener en cuenta unos documentos aportados con la objeción y a integrar el resultado de la calificación de invalidez de la Junta Regional de Calificación, complementación allegada por la citada profesional el 11 de julio siguiente(82).

Como en sesión de audiencia pública del 10 de octubre posterior, la parte civil insistió en que se diera apertura al incidente de objeción, la funcionaria judicial accedió a ello(83).

Agotada la fase probatoria, el 27 de junio de 2006 se emitió sentencia condenatoria contra el médico J... Á... R... T..., por el delito de lesiones personales culposas, providencia que para elaborar el juicio de reproche correspondiente se apoyó en el dictamen emitido por el doctor P... T... -entre otros medios de convicción de naturaleza incriminatoria- de la manera como sigue:

El galeno J... P... T... ilustra como (sic) debe llevarse a cabo un procedimiento quirúrgico de OSTEOTOMIA, como el de las características llevadas a cabo por el doctor J... A... R... T... con su paciente R... A... B....

Advierte que hubo error en el sitio quirúrgico, pero dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano, sino a todo el personal que trabaja en salas de cirugía, ya que las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son: marcación con tinta permanente del lado en que se va a operar el paciente, para evitar que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va (sic) ser operado, por lo que el sistema de seguridad debe venir desde el personal, desde el ingreso hasta el personal que recibe el paciente en la sala de cirugía, quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar.

Que tomar como base las radiografías es un riesgo, porque pueden estar mal marcadas, lo cual no es frecuente o los pacientes tienen patologías o enfermedad en ambas caderas y puede surgir un error.

En cuanto al procedimiento llevado a cabo por el doctor R..., “tuvo un inconveniente grave para la realización de OSTEOTOMÍA, como fue, no contar con radiografías intra-operatorias, fundamentales en el éxito de la cirugía, toda vez que hay que tomar las medidas de los implantes dentro del hueso y la única forma de verlos es a través de radiografías o en sitios mas (sic) especializados com (sic) intensificador de imágenes, lo que permite constatar la ubicación de los implantes dentro del hueso”.

(…)

Experticio [del Instituto de Medicina Legal en el que se señala que “el grupo quirúrgico conformado por las enfermeras, instrumentadoras, anestesiólogo, médico ayudante y cirujano, faltaron a la obligación del deber de cuidado. Aunque principalmente la obligación de percatarse de la lateralidad es del ortopedista”] confirmado plenamente por el galeno J... P... T... cuando en su informe señala que hubo error en el sitio quirúrgico, que dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano, sino a todo el personal que trabaja en salas de cirugía, puesto que las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son: marcación con tinta permanente del lado en que se va a operar el paciente, para evitar que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va (sic) ser operado, el sistema de seguridad debe venir desde el personal, en el ingreso hasta el personal que lo recibe –paciente- en la sala de cirugía, quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar, por lo que sus argumentos de ninguna manera lo exoneran de la responsabilidad, ya que no debemos perder de vista en primer lugar que el hoy acusado venía tratando con antelidad (sic) al paciente, luego salta a la vista que observó y estudió las radiografías, es decir, tuvo todo el tiempo necesario para determinar la cadera a operar y marcar el lugar, además estaba obligado a verificar previo a la intervención cual (sic) era el sitio a intervenir, mas (sic) si tenemos en cuenta la experiencia que ha venido adquiriendo durante varios años, pero que no lo hizo.

(…)

Téngase en cuenta que los galenos que acudieron al proceso, de manera verbal y escrita –Drs. J... P... T... y A... R... A... médico fisiatra de Medicina legal, en sus informes resaltan que el grupo quirúrgico conformado por las enfermeras, instrumentadoras, anestesiólogo, médico ayudante y cirujano, FALTARON A LA OBLIGACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO, sin desconocer, que la obligación de percatarse de la lateralidad era del ortopedista, persona que no estuvo al tanto del protocolo de cirugía de cadera, el cual debió tomar todas las precauciones debidas y necesarias para ejecutar la intervención, respetando los pasos a seguir, pues de haberlo hecho, simplemente no hubiera ocurrido el accidente.(84)

Finalmente, aunque, inconforme con la decisión reseñada, la parte civil en el recurso de apelación sostuvo que “no es cierta la afirmación que hizo el a quo referente a que el perito avaluador JAVIER TORRES (sic) TORRES, pertenece al Instituto de Medicina Legal, porque el mismo es Secretario Ejecutivo de la Sociedad de Cirugía Ortopédica y traumatológica, quien al incurrir en fraude procesal, falso testimonio y fraude a resolución judicial dentro de este proceso, está siendo investigado por la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá dentro del sumario Nº 812842”(85), el Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá, al que le correspondió desatar la apelación, se abstuvo de hacer cualquier análisis, como que “de una parte, el apelante no expone qué relevancia pudo tener tal situación en la decisión apelada ni cuál es su postulación concreta al respecto, sino que sólo pone de relieve la existencia de dicho error, y de otra, porque de la lectura cuidadosa del fallo no se encontró el yerro aludido”(86).

El recuento procesal que antecede muestra cómo, si bien en un primer momento el doctor J... P... T... fue convocado al proceso penal promovido contra el médico J... Á... R... T... con el propósito de que hiciera un avalúo pericial de daños y perjuicios de contenido económico, pues así lo dispuso la Juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, por solicitud de la Fiscalía –la cual no había podido recaudar esa prueba en la fase investigativa- y de acuerdo con esa instrucción se comunicó a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, tal directriz fue posteriormente variada, justamente, por quien había emitido dicha orden, es decir, por la Juez 59 Penal Municipal de la capital, en el sentido que lo requerido de él era un concepto médico.

En efecto, como quedó visto atrás, luego de que la referida institución médica designara al doctor P... T... como el especialista encargado de practicar el avalúo solicitado, él compareció al juicio a rendir su pericia –el 6 de marzo de 2003- pero además que no fue interrogado, de manera concluyente, por la estimación económica de los perjuicios causados a la víctima y sí por su opinión clínica acerca del error de sitio quirúrgico atribuido a su colega y demás aspectos relacionados con los protocolos a cumplir en las osteotomías varizantes, la condición previa y posterior del paciente, la conducta a seguir para el restablecimiento de su salud y a lo sumo sobre el daño ocasionado en la humanidad del señor A... B..., la Juez, de viva voz, especificó que la experticia que debía rendir el procesado, previa valoración clínica del lesionado con el resultado de los exámenes radiológicos ordenados por él, era de carácter médico, entendimiento que, como resulta lógico, llevó al profesional de la medicina ortopédica acusado a emitir un concepto, estrictamente, de esa naturaleza.

Ahora bien, la Sala no desconoce que, contrario a lo argumentado por el demandante, cuando el perito enjuiciado fue requerido por el despacho, por petición del Ministerio Público y de la parte civil, a efecto de que aclarara su informe, el experto fue interrogado el 23 de octubre siguiente tanto por el daño causado con la intervención quirúrgica como por la cuantificación económica que ameritaría el resarcimiento de las lesiones causadas, respondiendo éste que no existió daño susceptible de estimación pecuniaria con ocasión de la cirugía en la cadera izquierda del paciente, cuestión aprovechada por el Tribunal para deducir el ánimo del procesado de favorecer con ese criterio, supuestamente errado, al doctor R... T....

No obstante, tal manifestación del procesado merece ser analizada en contexto, toda vez que la lectura integral de su declaración permite evidenciar que esa respuesta obedeció a una concepción particular –pero de modo alguno dolosa- del acusado frente a lo preguntado, la cual descansó en el criterio médico según el cual la operación no causó daño funcional al paciente porque los arcos de movilidad -a los que aludía en semejantes términos el dictamen de medicina legal- eran completos, el acortamiento del miembro izquierdo era de 1.8 cm. -y no de 3.8 c.m. como lo había reportado el perito forense- y la intervención errada de la cadera izquierda tampoco afectó la articulación e, incluso, pudo mejorar la vida útil de la misma, considerando que la osteotomía tiene por propósito reducir la presión intrarticular a efecto de evitar, a largo plazo, su desgaste y el consecuente reemplazo total de cadera –opinión que también comparten los doctores R… A… (médico fisiatra forense) y M… G… (galeno ortopedista que operó al paciente de la cadera derecha)-, hallazgos que, desde ese punto de vista, a juicio del perito enjuiciado, no debían generar compensación económica alguna.

Que ese entendimiento del acusado fue producto de pensar que estaba siendo consultado por la existencia o no de daño fisiológico actual en la cadera izquierda del paciente tras la cirugía realizada por el doctor R... T... y, de ser ese el caso, por la consecuente necesidad de repararlo pecuniariamente, resulta más claro aun cuando se observa que, más adelante, al ser cuestionado con mayor énfasis acerca de si consideraba que, pese a la falla médica de su colega, no se le causó ningún perjuicio al señor A... B..., el acusado fue específico en aclarar, frente a este puntual aspecto, que la incapacidad sí generó un perjuicio “porque no estaba en el consentimiento del paciente que le operara la otra cadera y se avaluaría tomando el salario que demuestre devengado para la época y la incapacidad médica de tres meses, más los otros gastos médicos como muletas, transportes, más el daño emocional causado, pero quier[e] insistir que en el momento no tas[ó] los daños porque no estaba de acuerdo con el dictamen de medicina legal que (sic) había contradicciones tales como la de señalar un daño permanente en la funciono (sic) de la cadera cuando el mismo dictamen mostraba arcos de movilidad completos al igual se hablaba de un acortamiento de 3.8 cmts y en el estudio radiográfico pertinente es decir la ortoradiografía se encontró un acortamiento de 1.8 cm”.(87)

No podría endilgársele, entonces, al doctor P... T... la acción inductiva en error a través del concepto verbal y escrito de naturaleza esencialmente médico que rindió en el juicio contra el doctor R... T..., cuando su dictamen versó, porque la juez de la causa así se lo pidió de forma expresa, sobre la sanidad postoperatoria o no de la cadera intervenida, normalidad funcional que el encartado encontró acreditada, no obstante la comprobada equivocación en la lateralidad de la cirugía a la que también aludió en cuanto concierne a las falencias en los protocolos quirúrgicos -en su primera salida procesal- como a sus consecuencias (incapacidad, gastos médicos y perjuicio moral) –mencionadas en las dos oportunidades en que compareció al juicio-.

Esta conclusión se robustece al examinar el auto del 29 de agosto de 2003 -no analizado de manera alguna por el tribunal-, por cuyo medio la referida funcionaria resolvió sobre la objeción que el representante de la parte civil formuló contra la pericia rendida por el aquí enjuiciado -acusada de obrar como medio fraudulento-, en la que, con meridiana claridad la juzgadora indicó que i) dicha experticia –de naturaleza médica-, la cual comprende el informe escrito y las dos declaraciones vertidas en la audiencia pública, es el resultado de la valoración clínica del paciente que le fuera pedida por ella, en la sesión del 6 de marzo de 2001, dados sus conocimientos científicos y experiencia, tras la cual podría determinarse la existencia o no de perjuicios con la asistencia de un perito avaluador, por supuesto, diverso al procesado, en la medida que este es experto en la ciencia de la medicina ortopédica de cadera y no en la de tasación de daños y perjuicios.

Nótese, asimismo, cómo la falladora aclara que, ante la divergencia manifestada por el aquí procesado frente a las conclusiones del perito de medicina legal en punto de las secuelas ocasionadas con la conducta punible, “fue que este despacho le solicitó la valoración médica ya rendida a fin de poder establecer con base en su experiencia y conocimientos médicos en el área de ortopedia, cuáles fueron las condiciones de salud previas y posteriores a la cirugía practicada al ofendido y con base en ello las consecuencias que generó”(88), lo cual la llevó a concluir que “evidentemente no podía el médico perito [doctor P... T...] hacer otra cosa que emitir su concepto médico, el cual fue requerido por su experiencia vale decir, por su pericia adquirida en la práctica de la medicina ortopédica, no así entrar a señalar una suma determinada de dinero por concepto de perjuicios, por cuanto ello no le corresponde a un médico sino a un perito experto avaluador en daños y perjuicios”.(89)

Si ello es así, no se remite a duda que el procesado jamás pretendió provocar en la servidora judicial, a través de su experticia, un error de juicio. Únicamente, cumplió con el deber encomendado, esto es, el de rendir un concepto médico -que no de perjuicios- el cual si bien puede divergir, frente a algunas conclusiones y en su enfoque, en relación con el de medicina legal, no se muestra equivocado, mentiroso o falso, pues de su suficiencia científica hablan varios médicos especialistas en la materia, como adelante se analizará.

Y es que, como se anticipó atrás, si bien el delito de fraude procesal es una conducta ilícita de peligro que, por ende, no requiere para su consumación que el funcionario llamado a emitir la decisión contraria a derecho efectivamente la profiera, por cuenta del empleo por parte del agente de un instrumento de prueba fraudulento, sino simplemente del acto de inducirlo con ese medio probatorio engañoso, sí resulta muy diciente que, en el caso concreto, obre un procedimiento judicial previo –auto del 29 de agosto de 2003- a la sentencia en el que la servidora que iría a ser llevada a error de cuenta exacta del objeto de la pericia pedida al implicado y del cumplimiento por parte de éste de ese puntual propósito y, a su vez, que el informe pericial rendido por el aquí acusado, fuera, precisamente, una de las pruebas incriminatorias que con mayor contundencia sirviera para declarar responsable del reato de lesiones personales culposas al doctor R... T..., en el fallo proferido por la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá.

Sin embargo, como lo acreditó el casacionista y lo destacó la representante de la sociedad, el Tribunal recayó en los yerros denunciados en la demanda.

En verdad, de un lado, ignoró el auto del 29 de agosto del mismo año de la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá que precisó cómo lo solicitado al doctor P... T... fue una pericia médica y no un avalúo pericial de daños y perjuicios (falso juicio de existencia por omisión).

Y de otro, al paso que recortó el contenido suasorio del acta contentiva de la declaración del acusado del 6 de marzo de 2003 en la que éste expresó con total claridad las falencias en que incurrió el médico R... T..., el personal de apoyo y la clínica y se refirió al perjuicio causado al lesionado con el acortamiento de una de sus extremidades inferiores y la incapacidad médica y, la juez de conocimiento lo requirió para que valorara la condición médica del paciente y rindiera el concepto respectivo, ignoró el aparte de la declaración del enjuiciado del 23 de octubre siguiente en el que aludió a la generación de unos perjuicios consistentes, en términos generales, en la incapacidad por tres meses, los gastos médicos y la afectación moral.

Ciertamente, el ad quem limitó su análisis al fragmento en el que el doctor P... T... mencionó que no percibía la existencia de algún daño causado al paciente, siendo que tal postura se refería a la inexistencia de daño en la articulación de la cadera izquierda y su consecuente normalidad funcional (falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación).

Todos estos yerros son relevantes de cara al fallo condenatorio, porque de no haber incurrido en ellos, la colegiatura no habría podido construir el juicio de reproche contra el procesado por el injusto de fraude procesal y la sentencia tendría que haber sido absolutoria.

A esos defectos, se suman otros tantos, derivados de inadvertir algunos medios suasorios y tergiversar algunos más que igualmente resultaban de trascendental importancia para verificar si el acusado incurrió en la conducta lesiva de la recta y eficaz administración de justicia, teniendo en cuenta que el carácter fraudulento atribuido a la pericia rendida por el procesado también devino de considerarlo contradictorio al dictamen médico legal y al de la Junta de Calificación de Invalidez, pues mientras el primero determinó que el acortamiento causado con la osteotomía de la cadera izquierda ascendió a 1.8 cm., el cual sería susceptible de corregirse con el reemplazo total de cadera o, en su defecto, con una talonera de 1 c.m. y que no se produjo una limitación funcional del órgano de la locomoción porque los arcos de movilidad son normales, el segundo estimó que la diferencia en la longitud de las extremidades inferiores es de 3.8 cm. y se causó una incapacidad médico legal de 100 días y como secuelas la perturbación funcional de miembro inferior izquierdo y del órgano de la locomoción, ambas de carácter permanente y el tercero determinó una pérdida de la capacidad laboral total del 16.55%, por razón de una deficiencia del 5.85%(90), una discapacidad del 2.70%(91) y una minusvalía del 8%(92).

Se observa, pues, que ningún comentario le mereció a la magistratura los testimonios de los doctores J… M… N… C…, A… R… A… y G… M… J… –salvo por la sola mención en el sentido que “existen diferencias en la valoración adelantada por distintos médicos que en este asunto conceptuaron”(93)-, quienes, desde su órbita de conocimiento, fueron prolijos en resaltar que el concepto médico del doctor J... P... T... no sólo no es contradictorio frente al del perito del Instituto de Medicina Legal, ya que responden a perspectivas diversas según el ámbito de cada experticia: clínica o forense, sino que no es falaz, mentiroso o engañoso, como que está soportado en los criterios más especializados admitidos por la comunidad científica.

Repárese, al respecto, cómo el Teniente Coronel J… M… N… C…, perito especialista en ortopedia de cadera y rodilla del Hospital Militar, repara en que el informe rendido por el doctor P... T... no tiene las características de un dictamen de medicina legal sino de un concepto médico en tanto éste solo contiene “una descripción de un caso, donde se describe (sic) las condiciones radiológicas de las caderas y los miembros inferiores de un paciente”(94) y no se analizan las causas, las lesiones y las secuelas y tampoco se refiere a la incapacidad médico legal.

Así también, luego de explicar que el acortamiento de alguna extremidad se puede mejorar con un alargamiento óseo, una “osteotomía valdizante (sic)”(95), entre otras opciones, indica que la medición que se hizo en el dictamen de medicina legal es clínica, la cual “puede llevar a inexactitudes”(96), dependiendo de contracturas musculares, vasculatura de la pelvis o escoliosis del paciente, destacando las inconsistencias que percibe en dicho informe forense acerca de la longitud del acortamiento pues “[e]n el folio 8 registran (sic) una longitud del miembro izquierdo de 84 centímetros y una longitud del miembro inferior derecho de 88 centímetros. En el folio 12 numeral 14 describen un acortamiento de miembro inferior izquierdo clínico de 3 centímetros en el miembros (sic) inferior izquierdo y de pie de 2.8 centímetros que según el doctor A... R... A... médico fisiatra presenta una secuela de orden físico y funcional”(97).

Estima, de este modo, que la forma adecuada de calcular la magnitud de los miembros inferiores es la realizada en el concepto del acusado, esto es, a través de la ortoradiografía “donde se puede medir desde el centro de rotación de la cadera hasta la articulación tibiotalar”(98), concluyendo que, el dictamen del doctor P... T... “[n]o es contrario a la realidad”(99) sino que difiere del otro en cuanto al método de medición y que “cada paciente y cada patología son únicos, existen además circunstancias alrededor de la enfermedad y alrededor del paciente que se deben evaluar, es por esto que un concepto dado por un especialista tenga algunas diferencias con respecto a otras especialidades ya que la filosofía de la funcionalidad, la armonía del aparato locomotor, incluso son diferentes si son evaluados por diferentes especialidades”(100).

Por su parte, el doctor A... E... R... A..., médico fisiatra, que emitió la opinión forense con base en la cual se emitió el dictamen médico legal definitivo, explicó que “[l]a medida exacta de las diferencias de longitud la da los rayos X y las mediciones clínicas varían de acuerdo a la experiencia del examinador, la postura del paciente (…), la presencia de dolor y en algunos casos si se ha tomado injertos de hueso de la cresta iliaca. Nunca es absoluta y es solamente una guía de la asimetría de las extremidades”(101). Precisó que el mejor examen radiológico es el test de farill y no la ortoradiografía, pues si bien esta es “sugestiva y muy orientadora”(102), el primero es específico para la longitud, aunque “no aumentaría de manera importante la precisión del doctor P…”(103).

Al comparar la pericia del procesado con la de medicina legal rendida por el doctor S… opina que el primero es “un concepto médico que se reduce a la evaluación del paciente en ese momento y una conducta a seguir médica, en este folio no hay evaluación del daño”(104), mientras que el segundo es una experticia en la que “se consigna una incapacidad y unas secuelas forenses”(105). Y complementa: “Son dos idiomas distintos, en el primer caso es un dictamen en el ámbito de una consulta médica y el dictamen forense es emitido en el ámbito de un auxiliar de la justicia, respondiendo a un funcionario judicial en los términos en que nos obliga el código de procedimiento”(106).

Igualmente, frente a la presunta discrepancia entre la opinión pericial del acusado y la suya de carácter fisiátrico –incorporada al dictamen médico legal definitivo-, éste testigo descartó que hubiera alguna diferencia de criterio entre los dos en torno al aspecto médico pues señaló:

En este caso el paciente tenía la cadera derecha enferma y la cadera izquierda con un desgaste fisiológico. Al momento de hacer una osteotomía en la cadera izquierda, esa cadera deja de apoyar durante el postoperatorio un tiempo más, por eso se suspende el desgaste. Al momento de recuperar el alineamiento normal esa cadera vuelve a recibir carga. Esta cirugía es extraarticular no se toca la superficie articular, por esa razón la articulación misma no sufre daño, pero el paciente si (sic) tiene afectadas otras funciones, básicamente la locomoción, además del tiempo de incapacidad correspondiente a la recuperación del procedimiento. Corregido el tema del material de osteosíntesis esa cadera sigue con su vida como la traía antes del procedimiento. (…) En mi entender si la superficie articular no sufrió daño y cuando se termino (sic) el postoperatorio de la osteotomía siguió funcionando como estaba antes, corresponde a lo que habitualmente llamamos ahorrar cadera. El daño estuvo en el tiempo postquirúrgico para cicatrizar la osteotomía que en este caso el médico [forense] estimo (sic) en 100 días.(107)

Y en relación con las inconsistencias advertidas por el encartado en el dictamen de medicina legal en torno a la medida del acortamiento, la función de los arcos de movilidad y las secuelas, el deponente acompañó el criterio del acusado al afirmar:

Respeto (sic) de la longitud de la extremidad puede aumentar el acortamiento si el material quirúrgico se mueve y la fractura consolida angulada. El acortamiento puede variar dependiendo (sic) la etapa respecto a la consolidación de la fractura (osteotomía) por ejemplo si el paciente apoya antes de lo ordenado por el médico, entonces puede dependiendo el momento tener dimensiones diferentes. Los arcos de movimiento al examen mío estaban prácticamente normales. Para mí la secuela funcional que quedara sería únicamente por el acortamiento, porque no me lo han preguntado pero yo discrepo de la conclusión del perito [de Medicina Legal] que remitió el dictamen visible a folio 16 en la parte donde dice; perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente, pues para mí fue transitoria y que corregía como dice en el folio 12 pregunta 15 que pudiera corregirse con una plantilla en el zapato.(108)

Al igual que el doctor N… C…, el médico R… A… coincide en que las dos pericias supuestamente contrapuestas no son divergentes, “simplemente tienen un encuadre distinto”(109). Así, reseña que la pericia del acusado no evaluó los daños y perjuicios y “[e]s un concepto escrito como una interconsulta de hospital, donde omite la exactitud de los arcos articulares y se enfoca como en una recomendación terapéutica. Piens[a] que el doctor no tiene una formación forense para evaluar el daño y se reduce a un concepto clínico”(110).

Ampliando esta percepción, aduce que “[l]os médicos normalmente no están capacitados para hacer evaluación de daños y perjuicios”(111), que no le ve contradicción ni error al dictamen del doctor P... T..., y que lo único que podría estimarse discordante es que el implicado hubiere afirmado que la osteotomía del lado sano no causó daño, siendo que “el paciente estuvo incapacitado, requirió un procedimiento quirúrgico reconstructivo y su marcha estuvo alterada por un periodo de tiempo, todo lo cual constituye daño y es susceptible de ser evaluado”(112).

En sintonía con los testimonios recién examinados, la doctora G… M… J… –perito particular quien estuvo vinculada al Instituto de Medicina Legal por cerca de 20 años- cataloga de pericia clínica al concepto del doctor P... T..., comoquiera que “hace una valoración de un paciente, lo examina, hace una observación sobre un estudio radiológico y da indicaciones para manejo terapéutico del paciente”(113) y la diferencia con la de carácter médico legal por la naturaleza de la evaluación, sin considerarlas contradictorias, en la medida que utilizan distintos criterios técnicos: “[u]no, el de técnica clínica el correspondiente al doctor J… P… y el otro una metodología encaminada a dar respuesta a la solicitud de una autoridad para emitir un dictamen pericial”(114).

Guardando coherencia con lo anterior, la deponente explica que:

La diferencia está en que en el dictamen médico legal se hace una interpretación de un examen médico, de una historia clínica o de un concepto científico con el fin de responder o aclarar solicitudes de la autoridad con el fin de auxiliar a la justicia en la toma de decisiones, dicho dictamen tiene una formalidad y una metodología que debe conocerla quien se desempeña como perito, las Sociedades Científicas también atiende (sic) requerimiento de la autoridad en algunos casos o por intermediación de medicina legal para aclarar o precisar aspectos estrictamente médicos, para lo cual se emplea una metodología distinta, que es la técnica del examen clínico que se aprende en la formación médica, puede dar opiniones también sobre manejos médicos específicos, avances científicos, validez o utilidad de un medicamento.(115)

A lo que agregó:

“Si (sic) pueden diferir [en un caso los contenidos del concepto médico legal y el concepto científico] porque analizan un mismo caso con diferentes metodologías y con diferentes objetivos. Puedo explicar con un ejemplo: una persona sufre un trauma en un accidente de tránsito y lo primero que recibe es una atención médica que está orientada a hacer el diagnostico (sic) de su condición y a darle un tratamiento a la vez se remite a medicina legal donde se examina con el objetivo de identificar si el tipo de lesión del paciente corresponde a las circunstancias del accidente y se puede fijar una incapacidad totalmente diferente a la incapacidad médica que se esté fijando en la institución donde la atendieron inicialmente, posteriormente se puede requerir dentro del proceso judicial que un experto evalúe la condición del paciente y las expectativas de recuperación se puede pedir también que se determine su capacidad laboral o el grado de invalidez y se obtendrá una información diferente a la que se da en la valoración médica. En mi experiencia como perito forense un aspecto en el que habitualmente colaboramos con la autoridad, es el explicar y aclarar los alcances de cada uno de estos conceptos.(116)

Valga resaltar que, dada la categoría de entidad científica de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, la experta es del criterio que no era posible solicitar que uno de sus miembros emitiera un dictamen pericial de daños y perjuicios, del resorte de un perito avaluador, dado que “el concepto de daño desde el punto de vista médico tiene connotación totalmente diferente al concepto de daño desde el punto de vista jurídico”, sobre todo si se considera que, a su juicio, el concepto del acusado “fue adecuado y en concordancia con lo requerido por el juzgado sobre una valoración médica que debía realizar a un paciente cuya patología de tipo ortopédico correspondía a la especialidad médica del doctor P…”(117) y era a otro perito al que le competía la tasación económica de daños y perjuicios.

Como se expresó atrás, ninguno de estos medios de prueba fueron evaluados por el ad quem, los cuales resultaban indispensables para desechar la falsa idea de que el concepto del doctor J... P... T... contrastaba con los de medicina legal y de calificación de invalidez y que aquél constituyó el vehículo para inducir en error a la sentenciadora, pues, como se vio, los testigos especialistas en la ciencia ortopédica y la facultativa forense convocados al juicio son homogéneos en señalar que no existen contradicciones evidentes entre las tres experticias y que las diferencias surgen del tipo de valoración: clínica-ortopédica, laboral y forense, e incluso, del método de medición de las extremidades y de los criterios de evaluación según el ámbito de cada especialidad.

Es más, el tribunal indica que la conducta terapéutica sugerida por el procesado, consistente en usar una talonera correctiva, demuestra su intención de minimizar los efectos dañinos de la infracción al deber de la lex artis por parte de su colega así como resulta lesiva de la dignidad humana del paciente; sin embargo, tal conclusión inadvierte que esa solución no es exótica en tanto también a ella se refiere la experticia del médico fisiatra forense del Instituto de Medicina Legal –doctor A… R… A…(118)-, además que, el concepto del procesado involucra otra alternativa, esto es, el reemplazo total de cadera, con el fin de compensar la disparidad en la longitud de la extremidad izquierda.

De igual manera, le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el ad quem tergiversó el testimonio del médico J… E… M… -ortopedista que, con posterioridad a la osteotomía equivocada de la cadera izquierda, le practicó al señor A... B... el reemplazo total de la cadera derecha-, pues de la afirmación según la cual: “lo que sí puedo decir es que no es una cadera normal como lo afirma el doctor P…”(119) -refiriéndose a la cadera izquierda-, no se desprende que el testigo estuviera disintiendo de lo dicho por el procesado; por el contrario, lo que, en el contexto de la respuesta, el deponente experto manifestó fue estar de acuerdo con la opinión del acusado que indica que esa cadera del paciente no era normal debido a la displasia bilateral que presentaba como enfermedad antecedente.

En efecto, recuérdese que, por una parte, en el concepto tantas veces mencionado del doctor P... T..., éste fue del criterio que “[e]l paciente presenta un problema degenerativo en ambas caderas con sintomatología predominante en la cadera derecha por una avanzada artrosis”(120), impresión diagnóstica que ratificó en su declaración del 23 de octubre de 2003 al señalar que “(…) Como el paciente tiene un proceso degenerativo en ambas caderas, probablemente requerirá en un futuro de un reemplazo articular en esta cadera de igual forma como se realizó en la cadera derecha”(121).

Y, justamente, al ser interrogado el doctor M… G… sobre el particular, respondió:

(…) Los diagnósticos, los tratamientos y los resultados con el seguimiento o durante el seguimiento no son matemáticos puesto que en medicina se habla de promedios y no se puede garantizar resultados, es decir, que no puedo predecir que la cadera izquierda vaya a ir a la artrosis, pero lo que sí puedo decir es que no es una cadera normal como lo afirma el doctor P..., por haber tenido esa patología de displasia de cadera bilateral como esta (sic) anotado en la historia clínica. (…) Yo podría interpretar respecto de lo enunciado por el doctor P..., es que las osteotomías disminuyen la presión intraosea y no la presión intraarticular a menos que se busque cambiar la superficie de carga, de ahí que no indique ningún tipo de tratamiento para la cadera izquierda porque la observe (sic) con una funcionalidad que supera el 60% de los arcos de funcionamiento. La única excepción sería la extracción del clavo placa que no se realizó por las condiciones de riesgo de sangrado siendo testigo de geova (sic).(122)

En similar sentido, como se desprende de la reseña antecedente de los testimonios de los doctores N… C… y R… A…, no es verdad que su criterio se contraponga al del acusado, pues todos ellos coinciden, en lo esencial, sobre la patología de base, la ausencia de daño en la articulación de la cadera izquierda con ocasión de la cirugía producto del error quirúrgico de lateralidad, el funcionamiento adecuado de la cadera tras el mentado procedimiento, las conductas terapéuticas a seguir respecto al acortamiento de uno de los miembros inferiores e, incluso, la generación de perjuicios representados en la incapacidad médico legal, los gastos médicos y el daño moral.

Sobre este último aspecto, recuérdese que aunque el objeto de la pericia solicitada al acusado se circunscribía a un aspecto eminentemente técnico científico, ante la insistencia de los sujetos procesales que indagaban por los daños materiales y morales causados a la víctima de la infracción penal, el doctor P... T... desde la primera oportunidad en que compareció al juicio -6 de marzo de 2003- fue expreso en señalar que al lesionado se le ocasionaron unos perjuicios provenientes de la incapacidad médico legal y el acortamiento de su extremidad inferior, opinión reiterada también en la declaración del 23 de octubre siguiente, perjuicios que, de cualquier manera, como bien lo aclaró la juez de esa causa en el auto del 29 de agosto de 2003, no estaba impelido a tasar si se advierte que no era un perito avaluador y, por consiguiente, como lo explicó el acusado en su indagatoria, no tenía los conocimientos técnico-jurídicos del caso para proceder de esa forma.

Es más, la colegiatura asegura que nadie aparte del enjuiciado adujo beneficios para el señor A... B... con ocasión de la errada cirugía; sin embargo, más allá del ostensible daño generado por semejante equivocación quirúrgica que encontró adecuación típica en el delito de lesiones personales culposas, el ad quem desconoce que sobre las bondades relativas de ese procedimiento –dadas las circunstancias- consistentes en una disminución de la presión intrarticular y del consecuente desgaste de la articulación, teniendo en cuenta el proceso degenerativo de las caderas del lesionado debido a su displasia congénita, también opinaron de manera favorable los médicos M… G… y R… A…, cuestión que, de manera alguna, cohonesta con un trato desconsiderado o indigno respecto de la víctima que tuvo que padecer los rigores y las secuelas de un procedimiento respecto del cual no había emitido su consentimiento.

El haz probatorio hasta aquí analizado, extrañamente ignorado por el juez plural, deja ver que el dolo directo que se predica en el fallo de segunda instancia no aparece acreditado en el comportamiento del acusado pues no parece lógico suponer que el encartado tenía conciencia de estar infringiendo la norma penal con el concepto médico que rindió en los términos en los que se le pidió, ni mucho menos, voluntad o intención de acción.

Aunque el Tribunal se apresura a afirmar que el encartado sabía que había sido convocado al juicio contra el doctor R... T... para avaluar los perjuicios materiales y morales causados con las lesiones personales que por culpa aquél causó en la humanidad del señor A… P…, porque tal mandato judicial le fue dada a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en esa condición fue designado por la misma y ello le fue comunicado “tanto en los oficios remitidos por el despacho, como en las diligencias públicas en que estuvo presente”(123), la colegiatura convenientemente deja de lado que, esa orden fue reformulada por la juez de la causa, desde la primera declaración –el 6 de marzo de 2003- e incluso justo antes de que rindiera su informe escrito, al advertir la juzgadora la impertinencia que surgía de pedirle a un médico ortopedista como el acusado la tasación de unos montos perseguidos a título de compensación económica que no era de su resorte o su competencia.

Adviértase, sobre el particular, que el doctor J... P... T... fue enfático en señalar que no conocía con certeza la diferencia entre un concepto médico y una pericia, que no cuenta con preparación académica para avaluar daños y perjuicios y que siempre entendió que lo que le pidieron fue examinar un paciente y dar su concepto médico sobre su estado, para lo cual se valió de unas radiografías, la ortoradiografía y la valoración del lesionado.

Partiendo del supuesto errado de que el enjuiciado tenía plena conciencia sobre el objeto del dictamen para el que fue nombrado, la magistratura lo acusa de dictaminar que “a pesar de haberse practicado una cirugía a R… A... en la cadera equivocada, a éste no se le produjo daño o perjuicio alguno, que fuese susceptible de valoración económica”(124), siendo que, como quedó visto, lo requerido del procesado, realmente, fue un concepto médico, no un avalúo, y que la referencia a la inexistencia de daño y, por ende, de reparación pecuniaria, se concretó a la verificación de la sanidad de la articulación de la cadera izquierda pese al error quirúrgico que el acusado le atribuyó al doctor R... T..., al personal que lo asistió y a la clínica, por lo cual se descarta la supuesta intención del encartado de llevar a error a los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo el proceso contra ese profesional de la medicina, tal como lo resaltó el representante de la Fiscalía en los alegatos de cierre cuando solicitó su absolución tanto por el delito de fraude procesal como por el de falso testimonio.

En ese orden de ideas, esta corporación no puede compartir la estimación del juez colegiado que indica que el acusado conocía que “de aceptarse su dictamen tal y como fue presentado y sustentado, el fallo condenatorio incluiría, no sólo un error en la determinación de los perjuicios, sino también, claro está, yendo más allá, favorecía indebidamente la situación del enjuiciado”(125), sino acompañar la tesis absolutoria del a quo para quien el concepto del acusado no es contrario a la realidad, tampoco es contradictorio con la pericia de medicina legal y de ninguna manera se observa la intención de confundir a los operadores judiciales, máxime cuando el juicio de valor de los juzgadores de primera y segunda instancia que tuvieron a su cargo el proceso contra el médico R... T... no podía verse perturbado por una opinión pericial fruto de una orden de la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá, que, por consiguiente, en tanto medio de prueba cierto, lícito y legal carecía de la idoneidad necesaria para llevarlos a confusión.

Para cerrar, es indispensable resaltar que, contrario a lo imaginado por el juez plural, en el proceso no se probó que el doctor J... P... T... tuviera alguna inclinación de ánimo respecto del médico J... Á... R... T... de naturaleza profesional o de amistad, al punto que únicamente obra la manifestación del aquí procesado que niega cualquier nexo de ese tipo entre los dos, más allá de la ocasional coincidencia en escenarios académicos.

Como el demandante demostró, con suficiencia, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la infracción indirecta de la ley sustancial, en sus variantes de falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación, conllevando a la emisión de un fallo condenatorio de carácter injusto, la Corte, siguiendo la petición de la delegada del Ministerio Público, lo casará, para, en su lugar, confirmar la sentencia absolutoria proferida por el Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de la capital.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar la sentencia del 26 de junio de 2013 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de revocarla, para, en su lugar, confirmar la de carácter absolutorio, emitida el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad.

2. En consecuencia, el juez de primera instancia deberá cancelar las anotaciones y los requerimientos que pudieran existir en contra de J... P... T... por este delito.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

52 Sentencia de 17 de agosto de 2005. En el mismo sentido, sentencia de 19 de mayo de 2004, radicación 18367.

53 Recuérdese que el error debe serle atribuible al sujeto que utiliza el medio fraudulento para engañar al servidor público y no a la falta de idoneidad profesional del funcionario.

54 En este sentido, Hernández-Romo Valencia, Pablo. El fraude procesal: una nueva visión. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010, p. 72. El autor señala así mismo que: “(…) no es necesario que la autoridad judicial o administrativa sea efectivamente engañada. Basta la simple idoneidad para engañar para que se consume el tipo. Tampoco será necesaria la obtención de un beneficio indebido; bastará la mera potencialidad lesiva”.

55 Conoció de la fase probatoria del juzgamiento del doctor J... Á... R... T...

56 Dictó el fallo de primera instancia dentro del procesado tramitado contra el doctor J... Á... R... T...

57 Conoció de la fase probatoria del juzgamiento del doctor J... Á... R... T...
Profirió la sentencia de segundo grado dentro del procesado tramitado contra el doctor J... Á... R... T...

58 Cfr. folio 10 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

59 Así lo expresó el fiscal del caso en la diligencia de audiencia preparatoria. Cfr. folio 20 ibídem.

60 Es decir, con el fin de establecer “[l]os daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible”.

61 Cfr. folio 20 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

62 Ibídem.

63 Cfr. folio 22 ibídem.

64 Cfr. folio 8 del cuaderno anexo original 1.

65 Cfr. folio 36 del cuaderno original 1.

66 Cfr. folio 52 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

67 Ibídem.

68 Cfr. folio 53 ibídem.

69 Cfr. folio 55 ibídem.

70 Cfr. folios 52-59 ibídem.

71 Cfr. folios 59-60 ibídem.

72 Cfr. folio 61 ibídem.

73 Cfr. folio 37 del cuaderno original 1.

74 Cfr. folio 87 del cuaderno parte civil original.

75 Cfr. folio 88 ibídem.

76 Cfr. folios 82-84 ibídem.

77 Cfr. folio 84 ibídem.

78 Cfr. folios 62-65 ibídem.

79 Cfr. folios 89-94 ibídem.

80 Cfr. folio 98 ibídem.

81 Cfr. folio 102 ibídem.

82 Cfr. folios 22-30 del cuaderno original 1.

83 Cfr. folios 104-106 del del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

84 Cfr. folios 117-118 y 123-125 del cuaderno original 1.

85 Cfr. folio 70 ibídem.

86 Cfr. folio 79 ibídem.

87 Cfr. folio 86 ibídem.

88 Cfr. folio 64 ibídem.

89 Ibídem.

90 Con ocasión de la limitación de arcos y acortamiento del miembro inferior izquierdo del 5.18% y de la fuerza del mismo en 1.50%.

91 Atendiendo los factores de conducta (0.3%), cuidado de la persona (0.3%), locomoción (1.2%), disposición del cuerpo (0.5%), destreza (0.2%) y situación (0.2%).

92 Conforme a los criterios de independencia física (0.5%), desplazamiento (1%), ocupacional (2.5%), integración social (0.5%), autosuficiencia económica (1%) y la edad (2.5%).

93 Cfr. folio 23 del cuaderno del Tribunal. Se precisa, tal como lo hace ver el demandante, que estos profesionales de la medicina no intervinieron en esta actuación como peritos sino como testigos.

94 Cfr. folio 149 del cuaderno original 2.

95 Cfr. folio 153 ibídem.

96 Cfr. folio 152 ibídem.

97 Ibídem.

98 Ibídem.

99 Cfr. folio 154 ibídem.

100 Cfr. folios 154-155 ibídem.

101 Cfr. folio 157 ibídem.

102 Cfr. folio 160 ibídem,

103 Ibídem.

104 Cfr. folios 157-158 ibídem.

105 Cfr. folio 158 ibídem.

106 Ibídem.

107 Cfr. folio 158-159 ibídem.

108 Cfr. folio 160 ibídem.

109 Cfr. folio 161 ibídem.

110 Ibídem.

111 Cfr. folio 162 ibídem.

112 Ibídem. En este punto, no puede perderse de vista que la referencia a la ausencia de daño por parte del doctor P… T…, se circunscribe a la verificación clínica del estado de la cadera izquierda del señor A… B… tras la práctica de la cirugía en el lado contrario al programado.

113 Cfr. folios 165-166 ibídem.

114 Cfr. folio 167 ibídem.

115 Cfr. folios 171-172 ibídem.

116 Cfr. folios 168-169 ibídem.

117 Cfr. folio 168 ibídem.

118 Cfr. folio 94 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

119 Cfr. folio 22 del cuaderno del Tribunal.

120 Cfr. folio 87 del cuaderno original de la parte civil.

121 Cfr. folio 82 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.

122 Cfr. folio 126 del cuaderno original 2.

123 Cfr. folio 19 del cuaderno del Tribunal.

124 Cfr. folio 21 ibídem.

125 Cfr. folio 25 ibídem.