Sentencia SP8346-2015/42293 de julio 1 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP8346-2015

Rad. 42293.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta 225.

Bogotá, D.C., uno de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El apoderado de la parte civil censura la sentencia por “(...) violación directa de la ley sustancial por inobservancia de las disposiciones que regulan la institución de la coautoría impropia en el ordenamiento jurídico colombiano (C.P, art. 29, inc. 2º)”.

El yerro, de acuerdo con lo que explica el libelista, consistió en que se hubiese condenado a EBB como cómplice de rebelión y se le absolviera por los delitos de secuestro y homicidio, pues, considera que el procesado debe responder como coautor de esas conductas punibles.

El problema jurídico radica en determinar si por haberle informado al comandante del frente 25 del grupo guerrillero FARC (alias Bertil), acerca de la situación económica de JEAM de quien dijo que era colaborador de los paramilitares, EBB debe responder por la contribución en la realización de la conducta antijurídica de rebelión o por la comisión, junto con otros sujetos, de los delitos de rebelión, secuestro y homicidio.

Para dilucidar el asunto, en primer lugar, se hará referencia a los conceptos de coautoría y complicidad.

En una sentencia del 18 de junio de 2004(26), la Sala evocó, con el fin de reiterar el criterio, una jurisprudencia que con toda claridad explica en qué consiste la coautoría y cómo se configura:

“Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo.

En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal”(27).

De ese concepto se desprende que para la estructuración de la coautoría deben concurrir elementos de orden subjetivo y objetivo.

Los primeros, se refieren al acuerdo expreso o tácito, en razón del cual cada coautor se compromete a desarrollar la tarea que le corresponde en la ejecución del plan criminal, lo cual implica que cada uno debe ser consciente de que voluntariamente comparte la misma causa, el mismo propósito ilícito y los medios que se emplearán para alcanzar tales fines.

Los objetivos, aluden a que la contribución de cada coautor debe ser esencial (“división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”(28)), aspecto que necesariamente remite al denominado “dominio funcional del hecho”, en virtud del cual cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás.

Son precisamente esos los elementos que ha tenido en cuenta la Sala(29), al precisar que la coautoría funcional se puede deducir de los hechos que demuestran la decisión conjunta de realizar el delito:

“Es sabido que para la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización.

Según la teoría del dominio del hecho, autor es quien domina el hecho y para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, pues cada sujeto controla el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un control parcial, ni tampoco global, sino que este se predica de todos.

A su turno, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 relacionada con que ‘Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte’, la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado en la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito.

Lo anterior implica al operador judicial sopesar tanto el factor subjetivo relacionado con el asentimiento expreso o tácito de los sujetos conforme al plan común y su decidida participación en tal colectividad con ese propósito definido, como factores objetivos dados por la conducta desplegada por cada uno como propia de una labor conjunta o global y la entidad de tal aporte”.

Pero, lo concerniente a la participación —en este caso la complicidad— excluye la ejecución de la acción típica por parte del partícipe, porque lo que este hace es una contribución al injusto doloso que otro comete: “Si se busca una característica general para todas las manifestaciones o formas de aparición de la autoría que la delimite de la participación, se ha de decir: el autor es la figura central en la realización de la acción ejecutiva típica. El partícipe es una figura marginal o personaje secundario (...)”(30)

Tal concepto ha sido claramente explicado por la doctrina en vigor de la Sala(31):

“Tanto el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, como el artículo 24 del Decreto 100 de 1980, (...), establecen que el cómplice es la persona que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma.

Lo anterior permite entender que ese partícipe accesorio no realiza la conducta típica, solo contribuye de manera más o menos eficaz, sin tener dominio en la producción del hecho. Por eso, como no realiza el verbo rector, su conducta no puede ser la causa del resultado antijurídico sino una condición del mismo”.

En síntesis, “(...) solo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho”(32).

Pues bien, la información que entregó EBB, habiéndose demostrado que lo hizo con anterioridad a la realización del hecho ajeno, podría calificarse de necesaria, si no fuera porque dos de los testigos de cargo, los subversivos JAPR y ARL, se refieren a la existencia, cuando menos, de un guerrillero urbano que cumplió la función de identificar a las potenciales víctimas; se trata de CALS (alias Cucalinda), quien “(...) el día del plagio arribó en compañía de otro sujeto con la misión de identificar al secuestrado pues en su condición de miliciano tenía contacto y conocía a las personas de la localidad (...)”(33).

De acuerdo con el testigo ARL (alias Jean Carlos), en referencia a las circunstancias que rodearon el secuestro y posterior asesinato del señor JEAM, a finales del año 2001 se reunieron EBB y alias Bertil (identificado como EGO(34)), en la finca la invasión, “(...) donde él le hizo un planteamiento al comandante de que por qué no enviaba más guerrilla, o sea unas comisiones para la veredas circunvecinas del municipio de Prado, que porque ahí estaban haciendo mucha presencia los paramilitares y que se tenía información de algunas personas que los estaban financiando o los estaban llevando a la región, entre estos menciona a este señor que me acaban de mencionar, el secuestrado y posteriormente asesinado (...) El comandante Bertil le dice en presencia del comandante Tito, que estaba reunido ahí, que él iba a mandar a verificar esta información”(35).

También declaró ARL que con posterioridad a esa reunión se enteró de que alias Bertil le dio la orden por escrito a alias Dairo (JAPR), de secuestrar a JEAM, así como de obtener el máximo provecho económico, luego de lo cual tenía que matarlo. Pero dejó en claro que no podía asegurar que EBB hubiese dicho en la aludida reunión, al referirse al señor JEAM que tuvieran “(...) que secuestrarlo o que tengan que matarlo, eso no lo escuché decir, solamente dijo eso y escuché lo que el comandante le contestó (...)”(36) Cabe reiterar que las conductas punibles se ejecutaron el 16 de enero de 2002.

Explicó ese mismo testigo que alias Dairo no conocía al señor JEAM y en razón de ello “en la misma orden operativa” le dijeron que esperara a los alias Cucalinda y Burro en el kilómetro 9 vía Dolores, porque a ellos les correspondía hacer el reconocimiento de la víctima(37).

En consecuencia, el señalamiento que hizo EBB del señor JEAM, fue anterior a la decisión de secuestrarlo, adoptada mucho después por alias Bertil, lo que inscribe esa colaboración como una contribución a la realización de la conducta antijurídica, pues se trata de complicidad, atendiendo a que aún no se había concebido y, mucho menos, se había puesto en marcha el plan criminal; tampoco se sabía de qué forma se dividirían las funciones, es decir, no se había pasado todavía de la fase preparatoria a la ejecutiva.

Desde esa perspectiva resulta evidente que el procesado EBB no podía tener el co-dominio del hecho, como para que se le calificara de coautor.

Incluso, porque JAPR, alias Dairo —directo destinatario de la orden de secuestrar, extorsionar y matar— y el otro insurgente que fue testigo de los hechos, ARL, señalaron a quienes tomaron parte en la ejecución de esas conductas punibles.

El primero, declaró que secuestró al señor JEAM en compañía de los alias Butatón y Gustavo; y, les ordenó a Gustavo, Burro, Cucalinda y el Flaco(38) que mataran a la víctima.

El otro deponente, dijo que a alias Dairo le colaboraron en la comisión de esos delitos “(...) un muchacho que le decían el Burro por apodo, alias Andrés (...) lo que miré en la orden operativa como fue la actuación de estos señores que le mencioné Cucalinda y el Burro como milicianos (...)”(39), pero ante el requerimiento del investigador, aclaró que EBB ni siquiera había insinuado qué debían hacer los insurgentes a partir de la información que había suministrado.

Con todo, el mismo demandante en casación admite que el aporte del acusado EBB se limitó a contribuir en la realización de la conducta antijurídica, al extremo que pretende adecuar esa intervención ilícita a la figura de la coautoría, afirmando que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal —cita la providencia CSJ SP, 18 Feb. 2004, Rad. 17252—, señaló que el aporte no tiene que llevarse a cabo en la fase ejecutiva del delito.

Pero, se equivoca el libelista, porque lo que esa providencia explica, tratándose de la coautoría impropia, es que ya elaborado el plan criminal, no todos los autores tienen que ejecutar la acción típica, porque de acuerdo con la teoría objetivo–formal del hecho (apropiada para explicar la autoría inmediata), sería ejecutor únicamente el que dispara contra la víctima y los otros serían partícipes. Así explicó la Sala el tema en el citado fallo:

“Es factible que la teoría objetivo-formal de la ‘realización’ del hecho o de la conducta punible, resulte adecuada para resaltar al autor unitario, no así al plural, puesto que en muchos casos de coautoría el coautor no interviene en actos de ejecución, en el sentido objetivo-formal, como sucede, por ejemplo, con el organizador de un plan delictivo que está presente en la dirección de la ejecución, pero no materialmente en ella. Su colaboración y aporte es de vital importancia, sin duda, pero no es ejecutiva desde el punto de vista objetivo-formal. Sin embargo, es un coautor, porque dentro de la división de trabajo que complementa el concepto de autor, su participación es importante, porque está comprendida dentro del plan de autor, como así lo admite la doctrina, tanto nacional como comparada.

Tratándose entonces de un delito planificado, es elocuente que no todos los partícipes realizan todos los elementos del tipo, mas, el hecho de no haber realizado directamente el tipo doloso, no descarta que quien haya tenido el dominio funcional del hecho o conducta pueda ser considerado como coautor porque su aportación es esencial, mediando el acuerdo previo y la ejecución común, dada la distribución de funciones o actividades en el aludido plan”.

Conforme viene de explicarse, la contribución de EBB fue anterior, incluso, a la elaboración del plan criminal en cuya ejecución no tomó parte, circunstancia que descarta la posibilidad de calificar esa ayuda como un aporte esencial, mediando el acuerdo previo y la ejecución común, dada la distribución de funciones.

Es así, porque si se ha puesto en marcha el plan criminal con la consecuente división de tareas, ya se ha pasado de la fase preparatoria a la ejecutiva con la que todos deben estar de acuerdo y, en consecuencia, todos tienen el dominio del hecho.

Lo que —se itera— no sucedió en este caso, porque de acuerdo con los testigos el procesado EBB suministró la información a finales el año 2001, sin que propusiera qué debía hacerse desde ese momento en relación con el señor JEAM; alias Bertil le respondió que verificaría esos datos; y, luego de elaborar el plan criminal, en enero de 2002 le ordenó a JAPR que cometiera las conductas punibles de secuestro extorsivo y homicidio.

Ahora bien, es cierto que la doctrina uniforme y reiterada de la Sala enseña que quienes sirven a esta clase de organizaciones criminales deben responder como coautores y no como cómplices de rebelión. Sin embargo, esta Corporación también ha reiterado que para deducir esa forma de autoría es necesario, al menos, que el sujeto pertenezca al grupo ilegal armado, sin que tal exigencia sea caprichosa, porque deriva de la definición misma del delito que consagra el artículo 467 del Código Penal, el cual supone la existencia de una facción con un designio común, lo cual igualmente implica la adscripción a una ideología(40).

Empero, también quedó claramente establecido que el procesado EBB no pertenecía a las filas de las FARC, no solo porque así lo informaron al menos dos de los insurgentes que fueron testigos de cargo, sino porque en los registros oficiales no aparecía incluido el señalado sujeto en las órdenes de batalla del grupo guerrillero.

JAPR, alias Dairo, declaró que EBB no formaba parte del grupo ilegal y ni siquiera se le permitía visitar los campamentos, pues se reunía con los jefes guerrilleros en otros sitios previamente acordados: “(...) el señor ex alcalde de Prado Tolima, iba a reunirse con los comandantes del frente 25, caso concreto con Bertil, no digamos que en los campamentos porque dentro de los estatutos de las FARC no está permitido que un político, que un ganadero, que un comerciante, vaya al frente hasta el campamento y se reúna con ellos. No. Hay sitios especiales donde se saca y se habla con los comandantes”(41).

Por su parte, OCP, alias Fredy, fue interrogado acerca de si EBB pertenecía a las FARC y contestó: “Como lo di (sic) anteriormente decir algo que no puedo afirmar sería deshonesto de mi parte, no me consta”(42).

Al paso que el Comandante del Gaula Tolima respondió, mediante oficio del 3 de febrero de 2010(43), que “(...) una vez verificados los archivos que reposan en esta unidad, se puede decir lo siguiente así (...) EBB no figura dentro de la Orden de Batalla del Frente XXV de las FARC”.

En efecto, de la conducta punible de rebelión descrita como “Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión (...)”, se desprenden claramente tres elementos: un sujeto activo plural; el empleo de las armas; y, la intención de derrocar al Gobierno Nacional, o de suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigentes; lo que necesariamente converge en la pertenencia a un grupo y la aceptación de las doctrinas o ideologías

A lo que debe agregarse que la rebelión es un delito autónomo, para cuya configuración se requiere la constatación del ánimo de derrocar al Gobierno Nacional o de suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente a través del empleo de las armas.

Es que, incluso el hecho de que el procesado suplicara el apoyo de los guerrilleros en las elecciones para alcalde, de suyo descarta su pertenencia al grupo armado ilegal, pues de haber existido ese vínculo, el respaldo lo hubiese obtenido de plano y sin tener que comprometerse a suministrarles información acerca de personas con capacidad económica.

En ese contexto, no era posible ubicar la participación de EBB en el plano de la coautoría, conforme lo analizó el Juez Colegiado en la sentencia de segunda instancia:

“[L]a realización de actos que redunden en beneficio del grupo rebelde como las efectuadas (sic) por el procesado EBB permiten deducir que su aporte se develaba secundario; así, el a quo acometió el estudio del tipo subjetivo del delito de rebelión bajo el prisma de que el único fin y aporte del procesado para con el grupo era el relativo a obtener ayuda para hacerse nuevamente como mandatario local de Prado, soslayando que las actividades desarrolladas por el procesado de brindar información de personas con capacidad económica y que estaban auspiciando a los paramilitares para que ingresaran a la región, son indicativas que su compromiso reportaba una ayuda secundaria en un delito del que no era autor.

Así, para la Sala, el actuar del ex mandatario EBB, contrario a lo afirmado por el a quo, no solo estuvo precedido de dolo, conclusión a la que se llega no por reconocimiento del funcionario, ni por incomprensibles abstracciones que permitan interpretar su intimidad psicológica, sino a través de precisas circunstancias materiales como las que se reseñaron que introducidas con respeto del debido proceso, permiten así validar inferencias respecto del dolo con el que actuó.

Ahora, si bien no existe prueba que permita determinar que el acusado EBB formaba parte del grupo armado ilegal del frente XXV de las FARC portando armas, ello no lo desliga de que su vinculación con dicho grupo insurgente pueda vincularlo a título de cómplice en el delito de rebelión, pues la ayuda prestada a través de información que resultaba relevante para el mantenimiento territorial, ilícito y militar del grupo rebelde es suficiente para actualizar su actuación dentro del dispositivo amplificador de la coparticipación criminal al que la Sala hace referencia, respecto del delito de rebelión”.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, porque no se advierte que el tribunal hubiese incurrido en “(...) violación directa de la ley sustancial por inobservancia de las disposiciones que regulan la institución de la coautoría impropia (...)”, puesto que claramente se desprende de la sentencia que la segunda instancia sustentó, en la preceptiva de los artículos 29 y 30 del Código Penal, la condena de EBB como cómplice de rebelión, haciendo particular énfasis en que no se había demostrado su intervención en la ejecución de las conductas punibles de secuestro y homicidio ni se había comprobado su pertenencia al grupo armado ilegal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

26 CSJ SP, jun. 18/2014, Rad. 43772.

27 CSJ SP, mar. 7/2007, Rad. 23825.

28 C.P., art. 29, inc. 2º.

29 CSJ SP, ene. 22/2014, Rad. 38725.

30 Roxin, Claus; Derecho Penal, Parte General, Tomo II, parágrafo 25–10.

31 CSJ AP, feb. 26/2014, Rad. 42428.

32 CSJ SP, mar. 9/2006, Rad. 22327.

33 Fl. 186, cdno. 12.

34 Ídem, fl. 178.

35 Fl. 116, cdno. 3

36 Ídem, fl. 117 y 118.

37 Ídem, fl. 116 y 117.

38 fl. 87, cdno. 4.

39 fl. 117, cdno. 3.

40 CSJ SP, ene. 26/2006, Rad. 23893; CSJ SP, may. 21/2009, Rad. 27227; CSJ SP, jul. 7/2010, Rad. 33558.

41 fl. 219, cdno. 12.

42 fl. 39, cdno. 10.

43 fl. 147, cdno. 5.