Sentencia SP8398-2016 de junio 22 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP8398-2016

Radicación: 42720

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado acta 189

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Con arreglo a lo normado por el artículo 32-9 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir sentencia en este asunto, en virtud a que el acusado Á.R.L.Z. al momento de realizar las conductas atribuidas se desempeñaba como director seccional de fiscalías de la ciudad de XXX, y pese a no cumplir en la actualidad esas funciones el fuero se prorroga debido a la innegable conexión entre los delitos imputados y el cargo desempeñado en ese momento, conforme a lo reglado en el parágrafo del artículo 32 ibídem.

2. Acorde a lo preceptuado en el artículo 7º de Ley 906 de 2004, “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.

En el mismo sentido, el artículo 381 ibídem, establece que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, a partir de las pruebas debatidas en la audiencia de juicio oral, las que deben ser apreciadas en conjunto, siguiendo los criterios establecidos para cada medio de convicción, como lo instituye el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.

Atendiendo estos presupuestos la Sala asumirá el examen de las pruebas vertidas al juicio oral con el objeto de establecer si los delitos por los que se acusó a Á.R.L.Z. y su responsabilidad penal se hallan acreditados más allá de toda duda.

Como en el caso sub examine se cuestiona la emisión de las resoluciones 598 de 27 de agosto de 2008 y 657 de 17 de septiembre del mismo año, calificadas por la fiscalía como contrarias al ordenamiento jurídico y por ende típicas del delito de prevaricato por acción, adecuación que es rechazada por la defensa como se verá más adelante, la Sala se pronunciará por separado frente a cada cargo.

2.1. Resolución 598 de 2008.

En el juicio se acreditó que el doctor Á.R.L.Z. ostentaba la calidad de servidor público, específicamente, director seccional de fiscalías de XXX para el momento en que se emitieron las resoluciones 598 y 657 de 2008, pues así lo dieron por demostrado las partes a través de la estipulación probatoria Nº 1 en la que se consignó que L.Z. asumió el cargo de director seccional de fiscalías de XXX el 1º de agosto de 2008, al ser trasladado de la dirección seccional de XXX, mediante Resolución 2-1714 del 3 de julio de 2008.

Se demostró igualmente, a través de la estipulación probatoria Nº 12, que el 27 de agosto de 2008 el Dr. L.Z., en su condición de director seccional de fiscalías de XXX, emitió la Resolución 598 por medio de la cual “reasignó manualmente los sumarios 151081, 151079, 151519, y las previas 151080, 151070, 151067, 151068, 151065, 151069 y 151558, seguidos contra el exalcalde de XXX N.C., adelantados en la fiscalía 20 seccional, a cargo del doctor C.J.R.L., los trasladó a la fiscalía 19 seccional, a cargo del doctor G.P.M.”.

En estas condiciones, ninguna duda se advierte en la demostración de la calidad de servidor público del procesado para el momento de los hechos imputados y la materialidad de la conducta por la que se formuló acusación y se reclama condena, aspectos que no fueron debatidos por las partes e intervinientes a lo largo del juicio.

2.1.1. Para la fiscalía y el representante del Ministerio Público, la decisión adoptada por el procesado desconoció manifiestamente la Sentencia de Constitucionalidad C-873 de 2003, el artículo 243 de la Constitución Política y la Resolución 0-3605 del 3 de noviembre de 2006 expedida por el Fiscal General de la Nación en la que se estableció que la posibilidad de variar la asignación de los procesos estaba radicada en cabeza del Fiscal General de la Nación, de ahí que su comportamiento se ajuste al tipo penal de prevaricato por acción.

2.1.2. La Corte Constitucional en la sentencia citada estudió la exequibilidad, entre otros, de los artículos 6º(13) y 11-3(14) del Decreto-Ley 261 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación”, y 115-2(15) de la Ley 600 de 2000, respecto de los cuales el actor afirmaba que al admitirse la posibilidad de que el fiscal, los directores de fiscalía o el Vicefiscal General de la Nación pudieran designar fiscales para casos particulares o desplazarlos del conocimiento de un proceso para asignárselo a otro, se vulneraba el concepto constitucional del juez natural, particularmente los elementos de independencia, imparcialidad y juez previamente predeterminado por la ley.

Al resolver los cargos, la Corte señaló:

“(…) lo que para la Corte resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional es que sean funcionarios distintos al Fiscal General quienes tengan la potestad de designar fiscales especiales para conocer de casos concretos, tal y como lo prevé el artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000, al establecer que los directores de fiscalías podrán efectuar tal nombramiento, o el artículo 112 de la Ley 600 de 2000, que atribuye dicha facultad al Vicefiscal General de la Nación. Lo anterior se explica por el hecho de que los fiscales de los diversos órdenes son delegatarios del Fiscal General de la Nación, según dispone el artículo 249 de la Constitución —que habla de “fiscales delegados”—, y es en ese carácter —como superior jerárquico titular de las funciones que ejercen los fiscales en tanto delegatarios— que dicho funcionario puede desplazarlos del conocimiento de determinado proceso y asignárselo a otro fiscal, también delegado suyo; es éste el fundamento último de las figuras de reasignación de investigaciones y asunción personal de procesos por el Fiscal General. Como ni los directores de fiscalías ni el vicefiscal se encuentran en la misma posición que el Fiscal General, es decir, como los fiscales delegados no son delegatarios de aquellos sino de éste último, no puede la ley atribuirles una facultad propia del Fiscal General de la Nación, que en cualquier caso se encuentra justificada en casos excepcionales, y debe respetar los mencionados principios de independencia y autonomía judicial” (las líneas que resaltan el texto no aparecen en el contenido original)

Y resolvió:

“Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o los directores de fiscalías” contenida en el artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000. Declarar INEXEQUIBLE el aparte “que éste designe para casos especiales” contenido en el artículo 112 de la Ley 600 de 2000”.

Declarar EXEQUIBLES en forma condicionada el numeral 5º del artículo 22 del Decreto-Ley 261 de 2000, las expresiones acusadas contenidas en los numerales 2º y 4º del artículo 115 de la Ley 600 de 2000 y el numeral 3º del artículo 116 de la misma ley, EN EL ENTENDIDO de que el Fiscal General de la Nación al asignar y desplazar a sus delegados en las investigaciones y procesos deberá exponer en forma concreta, en cada caso, los hechos que motivan su decisión y notificar por un medio idóneo dichas decisiones al Agente del Ministerio Público y los demás sujetos procesales y no podrá asignar a otro fiscal las investigaciones o procesos que haya asumido directamente”.

Igualmente, al referirse a la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 11 ibídem se consideró lo siguiente: “(…) el cambio en la asignación de procesos únicamente puede ser realizado por el Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta las pautas establecidas en los acápites precedentes de esta providencia —es decir, que se adopte esta determinación mediante resolución motivada debidamente notificada a los afectados, y sin que implique una invasión de la independencia y autonomía de los fiscales delegados”.

Con relación al artículo 32-1 del Decreto-Ley 261 de 2000(16), en virtud del cual corresponde a los directores seccionales de fiscalía dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación que adelanten las unidades de fiscalía adscritas, así como velar porque tales actividades se adelanten de conformidad con las políticas de la Fiscalía General, declaró la inconstitucionalidad de la expresión “asignar” contenida en este apartado al igual que en el artículo 30-3 y el artículo 31-2 del Decreto-Ley 261 de 2000(17), porque “(…) el ejercicio exclusivo de la función de reasignación de procesos por el Fiscal General de la Nación, que no puede ser cumplida por funcionarios distintos—”.

2.1.3. Posterior a la emisión del fallo de constitucionalidad, el 3 de noviembre de 2006, el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución 0-3605(18) que reglamentó los mecanismos de reasignación de investigaciones y designación de fiscales especiales en asuntos penales de conocimiento de la entidad, estableciendo un procedimiento específico para ello, destacándose en el artículo 2º que “Tanto la designación de fiscales delegados especiales como la reasignación de investigaciones entre despachos de fiscalía, procederá por solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, del denunciante, de las víctimas o terceros que evidencien interés en la búsqueda de la verdad y la justicia, siempre que se sustente en razones objetivas calificables como excepcionales, especialmente en los casos en los que procede el cambio de radicación y siempre que esas circunstancias no puedan ser subsanadas a través de los mecanismos procesales previstos en la legislación vigente”(19) (resaltado fuera del texto original).

En tanto que en el artículo 3º dispuso que las solicitudes de reasignación podían presentarse ante el respectivo fiscal de conocimiento, las direcciones de fiscalía o los despachos del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal General de la Nación, quienes debían remitirla, junto con sus anexos, al despacho del Fiscal General de la Nación, quien previo trámite ante los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia adoptaría la decisión.

2.1.4. El artículo 115 de la Ley 600 de 2004, por la cual se regían los procesos reasignados a través de la Resolución 598, dispone que el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de “ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro”, siempre y cuando fuera necesario para asegurar la eficacia de la instrucción, para lo cual debía emitir resolución motivada.

De la misma manera, el artículo 116 de la Ley 906 de 2004, titulado “Atribuciones especiales del Fiscal General de la Nación” asigna al Fiscal General de la Nación la facultad de “(…) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos, mediante orden motivada”.

2.1.5. Esa titularidad del Fiscal General de la Nación para la asignación de investigaciones, también encuentra sustento en el artículo 251, numeral 3º, de la Carta Política, al disponer que una de sus funciones especiales es: “3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos…”.

Hecho este recuento normativo y jurisprudencial, surge indiscutible que la competencia para reasignar una investigación penal recaía y recae exclusivamente en el Fiscal General de la Nación, pues así lo establece la Carta Política, la Ley Procesal, la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y la Resolución 0-3605 de 2006 emitida por el mismo órgano de investigación, vigentes para el momento de los hechos.

Acorde con esa regulación, la decisión de reasignación de investigaciones debía agotar previamente el procedimiento establecido en el acto administrativo en cita, en el que el director seccional de fiscalía únicamente cumplía la labor de receptor de la solicitud como también el fiscal de conocimiento o el vicefiscal general, recayendo en el representante legal de la entidad la decisión respectiva.

En conclusión, la orden emitida por el director seccional de fiscalías de XXX, Á.R.L.Z., a través de la Resolución 598 de 2008, desconoció claramente las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que asignaban, con carácter exclusivo, al Fiscal General de la Nación la competencia para asignar y desplazar a los fiscales del conocimiento de las investigaciones en curso, arrogándose de esa manera funciones públicas diversas a las que legalmente le fueron discernidas como director seccional de fiscalías, proceder que no es discutido por la defensa conforme se dejó consignado en el acápite de alegaciones.

2.1.6. Ahora, la fiscalía y el Ministerio Público sostienen que la conducta desplegada por el acusado es típica del delito de prevaricato por acción ante la manifiesta contrariedad con la Ley, mientras que la defensa arguye que la adecuación correcta es la prevista en el artículo 428 del Código Penal, “usurpación de funciones públicas”, para lo cual se apoya en la decisión que la Sala adoptó dentro del radicado 39279.

Ciertamente en la CSJ SP, 24 de septiembre de 2014, radicación 39279, la Sala se ocupó del estudio de las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública, resaltando sus diferencias con el punible de prevaricato por acción. Así se refirió la corporación:

“El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:

“Acertó entonces el tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta”. (CSJ SP, rad. 10131, sep. 14/95)”.

Con sustento en esas precisiones consideró la Sala que en el caso estudiado, que coincide fácticamente con el acá debatido, la adecuación típica pertinente es la definida en el canon 428 ibídem que estructura el delito de abuso de función pública y no el de usurpación de funciones públicas como erradamente lo adujo el defensor en su alegación final. Así se expresó la Corte:

“Desde este punto de vista, la adecuación típica se debe realizar con referencia al tipo penal de abuso de función pública, que es, como se verá, la conducta que el funcionario realizó, al disponer mediante un acto reservado al Fiscal General de la Nación, la reasignación de un proceso que le fue adjudicado a una fiscalía distinta a la que él presidía” (El resalto no aparece en el texto original).

Entre los aspectos diferenciadores de los punibles en cita, puede señalarse que en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico.

La anterior precisión adquiere importancia para el caso presente dado que para el momento de la realización de la acción atribuida al acusado, el ordenamiento jurídico no prohibía la reasignación de investigaciones penales al interior de la Fiscalía General de la Nación, por el contrario la autorizaba, siempre que se agotara el procedimiento instituido para ese fin y se dispusiera por el funcionario competente.

Entonces, admitida la reasignación de procesos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la decisión del acusado se advierte ciertamente ilegal al desbordar la atribución funcional que le correspondía ejecutar exclusivamente al Fiscal General de la Nación, por lo que su conducta se adecua al injusto de abuso de función pública y no de prevaricato por acción.

En efecto, el artículo 428 del Código Penal define la conducta en los siguientes términos:

“Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”(20).

2.1.7. Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal.

En efecto, Á.R.L. venía cumpliendo el cargo de director seccional de fiscalías desde el 24 de septiembre de 2007 cuando tomó posesión en la ciudad de XXX (XXX) y luego trasladado en el mismo empleo a la ciudad de XXX(21), lo que revela que para el momento de los hechos, 27 de agosto de 2008, tenía una experiencia acumulada como director seccional de fiscalías de 11 meses, práctica que le permitía conocer sus competencias, como también, advertir que dentro de ellas no se preveía la posibilidad de reasignar procesos al interior de la institución, asignada especialmente y de manera excluyente al Fiscal General de la Nación.

De igual forma comprendía que el abuso del cargo a través del ejercicio de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían como servidor público constituía conducta punible, sancionada con pena de prisión, acorde al canon 428 del Código Penal, conocimiento proveniente de su condición de abogado y de la especialidad del cargo despeñado al interior de la Fiscalía General de la Nación, que implicaba una amplia comprensión del derecho penal.

No obstante ese discernimiento, L.Z. decidió, de manera voluntaria, reasignar las investigaciones que adelantaba el Fiscal 20 Seccional de XXX, habiendo abordado previamente al fiscal para que se desprendiera voluntariamente de esas investigaciones, conforme lo expuso de manera detallada el testigo C.J.R.L.

Ante la negativa del fiscal, días después, L.Z. emitió el acto administrativo ordenando la reasignación de las investigaciones al fiscal 19 seccional, actuar que reafirma el carácter voluntario y consciente del procesado, por lo que el argumento expuesto por el defensor en cuanto a la no acreditación del dolo carece de fuerza demostrativa.

La antijuridicidad de la conducta también emerge clara, se lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado, se lesionó la administración pública, al afectarse principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad que gobiernan de igual forma la asignación y reasignación de las investigaciones al interior de la Fiscalía General de la Nación, en los que priman los criterios de objetividad, imparcialidad y moralidad, para lo cual se crearon sistemas automáticos o manuales que garantizan la distribución de los procesos aleatoriamente, descartándose así la asignación directa, subjetiva y parcializada

No se trató entonces de un acto ajustado al ordenamiento jurídico como lo alega la defensa, sino una decisión totalmente contraria a él como ya se señaló.

2.1.8. Ninguna duda emerge tampoco en torno al juicio de reproche propio de la culpabilidad que se reclama en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 9º y 12 del Código Penal, pues las condiciones personales y profesionales del acusado, así como los conocimientos inherentes a la función desempañada al interior del organismo de investigación le permitían comprender la ilicitud de su actuar y determinarse conforme a ese conocimiento, máxime cuando no se acreditó que hubiese mediado alguna circunstancia que se lo impidiera, bien por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o cualquier otra similar, razón por la cual le era exigible actuar de acuerdo con el orden legal en la medida que podía y debía hacerlo.

En síntesis, la conducta desplegada por el ex director seccional de fiscalías al ordenar la reasignación de las investigaciones que adelantaba el fiscal 20 seccional contra el ex alcalde de XXX y otras personas, se caracteriza por ser típica del delito de abuso de función pública, antijurídica por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, sin que se advierta motivo alguno que justifique su actuar, y culpable, por lo que habrá de proferirse sentencia condenatoria conforme a lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, sin que sea de recibo la solicitud de absolución propuesta por la defensa ante el yerro cometido por la Fiscalía en la adecuación típica del comportamiento.

En efecto, la Sala emitirá condena por el punible de abuso de función pública previsto en el canon 428 ibídem y no por el punible de prevaricato por acción por el que se acusó, por las razones ya señaladas, variación que respeta el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico.

Ciertamente, la condena que se profiere en contra del acusado Á.R.L.Z. (identidad personal) versa sobre los hechos atribuidos en la acusación, haber dispuesto la reasignación manual de los procesos seguidos en contra del ex alcalde del municipio de XXX que conocía a través de la Resolución 598 de 27 de agosto de 2008, sin estar facultado para ello, preservándose el género de la conducta (identidad fáctica), no se desmejora su situación ya que la sanción prevista para el delito de abuso de función pública por el cual se le sanciona es de menor gravedad respecto de la señalada para el punible de prevaricato, resguardándose, se itera, la correspondencia que debe existir entre la acusación y la condena conforme lo ordena el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de esta Sala.

Ahora, en cuanto a la identidad jurídica (delitos) que también impera, la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite que el juez se aparte del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y emita sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete su núcleo fáctico y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado en cuanto a que la condena sea por un delito de menor entidad.

Así se ha sostenido en CSJ SP, 27 de julio de 2007, radicación 26468, CSJ SP, 3 de junio de 2009, radicación 28649, CSJ SP, 31 de julio de 2009, radicación 30838, CSJ SP, 16 de marzo de 2011, radicación 32685, CSJ SP, 4 de mayo de 2011, radicación 32370, CSJ SP, 8 de junio de 2011, radicación 34022 y CSJ SP, 21 de octubre de 2015, radicación 42339, entre otras.

Puntualmente se indicó en CSJ SP, 8 de junio de 2011, radicación 34022, lo siguiente:

“(…) en guarda de los principios de imparcialidad, contradicción y congruencia, al momento de emitirse sentencia, en primera o segunda instancia, e incluso en sede de casación, los respectivos funcionarios están insalvablemente condicionados por el extremo personal y fáctico expuesto en forma diáfana y precisa, detallada y circunstanciada, en el escrito de acusación, o con las correcciones, aclaraciones o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación(22), so pena de trasgredir el perentorio y expreso mandato contenido en la primera parte del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “El acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”.

No ocurre lo mismo tratándose del aspecto jurídico o imputación jurídica actualizada en el acto complejo de acusación, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala(23) y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (rad. 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (rad. 32370), debiéndose entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica referida por el ente acusador, sino que “por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad… siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

En CSJ AP, 21 de octubre de 2015, radicación 42339, la Corte se pronunció sobre la congruencia en los siguientes términos:

“(…) Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.

La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (título y capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor”.

2.2. Resolución 657 de 2008.

Con relación a los cargos presentados por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto al ordenar el cambio de sub unidad del fiscal 20 seccional, se absolverá al acusado por las siguientes razones:

2.2.1. A través de la estipulación probatoria Nº 14, las partes dieron por demostrado que “(…) mediante Resolución 657 del 17 de septiembre de 2008 el doctor Á.R.L.Z., en su condición de director seccional de fiscalías de XXX (XXX), por razones de descongestión, trasladó al doctor C.J.R.L., Fiscal 20 de la sub-unidad contra la administración pública, a la sub-unidad contra la seguridad pública”.

También dieron por probado con la estipulación probatoria Nº 6, que los directores seccionales de fiscalía podían conformar y reorganizar las unidades de fiscalía de acuerdo a la Resolución 0-1141 del 19 de julio de 2001, y, con la estipulación Nº 7, que en virtud de la delegación otorgada a través de la Resolución 2 del 3 de enero de 2005 el acusado estaba facultado para reorganizar las unidades de fiscalías adscritas a esa dirección seccional para garantizar la operatividad del nuevo sistema penal acusatorio.

2.2.2. El 14 de enero de 2005 el Fiscal General de la Nación emitió la Resolución 229 a través de la cual aclaró el artículo 1º de la Resolución 0-0002 del 3 de enero de 2005, permitiendo “Delegar en los directores seccionales de fiscalías, la reorganización de las unidades de fiscalías delegadas, adscritas a cada dirección, para que se encarguen de operar el nuevo sistema penal acusatorio, contenido en la Ley 906 de 2004, de conformidad con los considerandos de este acto administrativo”.

En estas condiciones, ninguna ilegalidad se advierte en el proceder del procesado, pues las partes dieron por probado que el acusado estaba autorizado por el Fiscal General de la Nación a través de las resoluciones 0-1141 de 2001 y 002 de 2005 para conformar y reorganizar las unidades de fiscalía, y específicamente, para operar el nuevo sistema de enjuiciamiento establecido en la Ley 906 de 2004, que para el Distrito Judicial de XXX inició el 1º de enero de 2007 conforme al método de implementación previsto en el artículo 530 ibídem.

De manera que existiendo autorización legal para conformar y reorganizar las unidades de fiscalía y habiéndose dispuesto la reubicación “por razones de descongestión”, motivación que fue aceptada por las partes a través de la estipulación Nº 14, ninguna irregularidad se otea frente al cambio de sub unidad adoptada con la Resolución 657 de 2008 que involucró al Fiscal 20 Seccional de XXX, por lo que la atipicidad de la conducta resulta evidente, no sólo respecto del delito de prevaricato por acción sino también el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por lo que la absolución se impone.

Acorde a las consideraciones expuestas y la decisión absolutoria por los cargos elevados respecto de la decisión emitida con la Resolución 657 de 2008, por sustracción de materia se hace innecesario emitir pronunciamiento alguno respecto a la tesis del representante del Ministerio Público de un único delito de prevaricato.

3. Dosificación punitiva.

El abuso de funciones públicas es sancionado con prisión de 16 a 36 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Con relación a la pena de prisión el ámbito de movilidad corresponde a 20 meses, que dividido en 4 arroja 5 meses. Entonces, el primer cuarto oscila entre 16 y 21 meses, el segundo de 21 a 26 meses, el tercero de 26 a 31 meses y el cuarto de 31 a 36 meses.

Como la acusación no incluyó circunstancias de mayor punibilidad, y sí concurre una de menor, concretamente la carencia de antecedentes penales, prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, la Sala se moverá en el cuarto mínimo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 61 del Código Penal, conforme lo solicitaron las partes e intervinientes en el incidente de individualización de pena y de ella impondrá DIECISÉIS (16) MESES DE PRISIÓN.

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista en el artículo 428 ibídem, la Sala impondrá el monto allí establecido de OCHENTA (80) MESES, sin que sea dable aplicar el sistema de cuartos previsto en el artículo 61 sustancial, como quiera que frente a esta sanción el legislador fijó un monto específico.

4. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Dada la concurrencia de normas sustanciales que regulan el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un lado el artículo 63 del Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, vigente para el momento de los hechos, y el artículo 29 de esta última regulación, cuyo vigor inició el 20 de enero de 2014, aquella resulta aplicable al caso concreto en acatamiento del principio de favorabilidad de la ley penal (Carta Política, art. 29 y Código Penal y de Procedimiento Penal, art. 6º) dada su laxitud ante las exigencias fijadas en la Ley 1709 de 2014.

Si bien por el aspecto objetivo ninguna dificultad representaría la concesión del subrogado al tenor de las dos normas concurrentes, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 limita su reconocimiento al remitir expresamente al inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal que excluye la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y cualquier otro beneficio, judicial o administrativo en los eventos delictivos que atenten contra el bien jurídico de la administración pública, restricción no contemplada en el artículo 63 original.

En este orden de ideas, el canon 63 del Código Penal, sin las modificaciones señaladas, se impone frente a la nueva regulación por resultar favorable a los intereses del procesado y con base en él la Sala tomará la decisión en el presente asunto.

La disposición en cita demanda la comprobación de dos exigencias para el reconocimiento del subrogado penal: i. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años, y ii. que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

En el asunto de trato, la pena de prisión se fijó en dieciséis (16) meses lo que indica que no se supera los tres años, cumpliéndose así el primer requerimiento establecido en la norma.

En cuanto a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, acorde a lo expresado por las partes e intervinientes en la audiencia de individualización de pena, se conoce que L.Z. no ha sido condenado por otros delitos, tiene un arraigo familiar y social definido en la ciudad de XXX, ha concurrido al proceso penal en cada una de sus etapas, observado un comportamiento de colaboración con la administración de justicia, aspectos que aunados a la menor gravedad de la conducta, sugieren que no se hace necesario ejecutar la sanción privativa, por lo que la Sala suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena de prisión por el término de dieciséis (16) meses, accediéndose así a la petición elevada por la defensa.

Para el disfrute de este subrogado, deberá el sentenciado prestar caución prendaria que se fija en cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia de compromiso conforme a lo establecido en el artículo 65 del Código Penal.

Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar penalmente responsable a Á.R.L.Z., de condiciones civiles y personales conocidas, como autor de la conducta punible de abuso de función pública, prevista en el artículo 428 del Código Penal, comportamiento realizado cuando se desempeñaba como director seccional de fiscalías de XXX.

2. Consecuencia de la anterior declaración, condenar a Á.R.L.Z. a las penas principales de DIECISÉIS (16) MESES de PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por OCHENTA (80) MESES.

3. Absolver a Á.R.L.Z. de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por las razones indicadas en la motivación que antecede.

4. Conceder Á.R.L.Z. la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el término de DIECISÉIS (16) MESES, previa prestación de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso conforme se dejó señalado en la motivación que precede.

5. Librar por la secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por los artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004.

6. En firme esta providencia, remítase la actuación al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

13 El artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000: “Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de las unidades delegadas de fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el fiscal general o los directores de fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares”.

14 “Para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, corresponde al Fiscal General de la Nación, los directores de fiscalías y los fiscales a quienes se les asigne la función de jefes o coordinadores de unidad.

3. Efectuar el seguimiento y evaluar los resultados de las investigaciones adelantadas por las distintas unidades de fiscalías y fiscales y cambiar su asignación cuando lo estime necesario, en orden a una pronta y cumplida administración de justicia. Los jefes o coordinadores de unidad solo podrán cambiar la asignación previa delegación efectuada por el Fiscal General de la Nación o los directores de fiscalías, respectivamente”.

15 El artículo 115 de la Ley 600 de 2000: “Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación:

(…) 2. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que requieran su atención directa, investigar, calificar y acusar, desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que tome en desarrollo de la instrucción sólo procede el recurso de reposición”.

16 ART. 32.—Direcciones seccionales. Las direcciones seccionales de fiscalías tienen las siguientes funciones:

1. Dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación adelantadas por las unidades de fiscalía adscritas.

17 El literal DÉCIMO SEGUNDO de la parte resolutiva dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “asignar” contenida en el numeral 1º, citado”.

18 Derogada por el artículo 12 de la Resolución 689 de 2012.

19 En el artículo siguiente también se otorgaba legitimidad para promover la solicitud al fiscal de conocimiento de la actuación, remitiendo la solicitud al despacho del Fiscal General de la Nación, manifestando las razones que la fundamentaran.

20 Punibilidad establecida con el incremento ordenado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

21 Así se demostró con la estipulación probatoria Nº 1.

22 Entendiendo que corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo, y adicionar implica añadir una parte o un complemento a algo, de suerte que so pretexto de esas actividades no se puede en la audiencia de formulación de acusación desconocer el núcleo fáctico naturalístico de la imputación.

23 Cfr. Entre otros, fallos de casación de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones 26468, 28649 y 30838, respectivamente.