Sentencia SP8415-2015/38768 de julio 1 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP8415-2015

Radicación 38768

Aprobado acta 225

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., uno de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse en torno al recurso de casación interpuesto en representación del acusado J.J.A.F., de no ser porque oficiosamente advierte errores in iudicando en el proceso de adecuación típica de la conducta, eventualidad que trae como consecuencia la declaratoria de prescripción de la acción penal, como a continuación se puntualiza.

Ninguna incertidumbre se presenta respecto a que el Legislador, al construir las hipótesis delictivas, creó tipos de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado.

Entre los primeros están los delitos lesivos del bien jurídico de la administración pública, en los cuales se exige la calidad de servidor público para incurrir por regla general en esas conductas.

El artículo 123 de la Constitución, específica en los siguientes términos quienes ostentan la calidad en comento:

“... Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio...”.

Para la época de comisión del delito de peculado por apropiación aquí investigado (durante los años 1997 y 1998), regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía:

“... Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política...” (Subrayas fuera de texto).

El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer:

“... Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política...” (Subrayas fuera de texto).

Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función pública discernida.

En tal sentido, lo primero que se debe tener en cuenta se concreta en el hecho de que el concepto dogmático del delito funcional se fundamenta en el hecho de que los delitos cometidos por los funcionarios públicos se configuran como abusos de poder sobre el plano funcional o de competencia (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.

A ese propósito atiende igualmente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la responsabilidad penal que en esa específica materia, la de contratación, prevé la Ley para los servidores públicos.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que esa “función pública” atribuida a los particulares que intervienen en la contratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos activos de todas las conductas punibles lesivas de la Administración Pública que exigen sujeto activo calificado, sino que, por el contrario, constituye una extensión de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual imputación de los tipos penales de “Celebración indebida de contratos” descritos en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000.

Resulta imperioso destacar, entonces, que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función pública, diferenciación que por sutil no deja de ser trascendente a la hora de establecer la responsabilidad penal que les pudiera ser atribuida con ocasión de conductas punibles cristalizadas por sus acciones u omisiones, bien en el trámite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, o ya en el cumplimiento de las obligaciones inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado.

La función pública, en sentido amplio, está determinada por “... el conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines” y, en sentido restringido, es el “... conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado...”(1).

De ahí que “... empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento... investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado especifico de responsabilidad... patrimonial, disciplinario e inclusive pena...”(2).

Así las cosas, en materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal es importante en cada caso concreto observar si el hecho o inacción constitutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas fases del contrato, o a raíz de los deberes contractuales impuestos, pues “... lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica...”(3).

En conclusión, solo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido, reiterase, entendiendo por esta toda actividad dirigida a cumplir unos de los fines propios o inherentes al Estado, ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las responsabilidades públicas inherentes, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.

En los demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o prestación diversos, de manera general, su responsabilidad civil y penal se rige por los postulados Constitucionales sobre los que descansa una y otra (Preámbulo, artículos 6º y 95, entre otros), y de manera específica, desde el punto de vista penal, de acuerdo con lo normado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, su actuar irregular en el trámite contractual —celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal—, da lugar a que se le atribuyan las conductas punibles de Celebración Indebida de Contratos.

Ahora bien, impera recordar que en no pocas providencias esta Colegiatura ha acogido el referido criterio, en punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla son particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material.

Así por ejemplo la Sala(4) refiriéndose al caso de un particular contratado por el INAT para realizar la labor de suministrar e instalar material requerido para el funcionamiento de algunas bombas utilizadas en el riego, expresó:

“... El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C.P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos...” (Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562).

Posteriormente, al definir si un particular contratado por el municipio de XXX para realizar la obra de ampliar el acueducto rural tenía o no la condición de servidor público, manifestó la Sala:

“... En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública...” (Sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. En sentido similar sentencias del 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008. Rads. 21926, 27477 y 23228, 1º de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, y en los autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente).

En el presente asunto, es claro que el comportamiento punible atribuido al acusado tuvo lugar con ocasión de la celebración del contrato de ejecución de obra XXX entre la Cooperativa XXX y la empresa XXX, cuya finalidad era la construcción de una planta para el tratamiento de aguas residuales por un valor de $ 122.000.000, de donde se desprende que dada la naturaleza de la prestación, no se le atribuyó función pública alguna, como que no se trató de figuras tales como la concesión, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de una obra, y que por lo mismo la asimilación a servidor público prevista en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna connotación, únicamente si se trataba de imputarle alguno de los delitos previstos en los artículos 408 a 410 del Código Penal.

En consecuencia, se concluye que tanto la Fiscalía como los falladores de instancia se equivocaron al acusar y condenar a J.J.A.F. por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, carecía el procesado.

Esto no quiere decir que el mencionado procesado no hubiere incurrido en comportamiento punible alguno, pues sin modificar la imputación fáctica referida a que el acusado se apoderó de parte del anticipo recibido con ocasión del contrato de obra que celebró, tal proceder no se adecua al punible de peculado por apropiación, pero sí, al de peculado por extensión que tipificaba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala(5), se encuentra en el artículo 250 del estatuto punitivo de 2000 bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 267 del mismo ordenamiento, por tratarse de bienes del Estado.

El citado artículo 250 establece una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, que al ser agravada en virtud del artículo 267 de una tercera parte a la mitad, da lugar a unos extremos punitivos de cuatro (4) a nueve (9) años.

Correspondería en consecuencia modificar el fallo en orden a disminuir la pena impuesta a J.J.A.F. acorde con las previsiones del mencionado artículo 250 de la Ley 599 de 2000, si no fuera porque la nueva situación implica que se haya enervado la facultad del Estado para el ejercicio de la acción penal, en cuanto ha transcurrido el término necesario para que se consolide el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción.

Lo anterior por cuanto de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni por regla general, salvo algunas excepciones, superior a veinte (20) años. En la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años.

La sanción máxima para el delito de abuso de confianza agravado es, como ya se dijo, de nueve (9) años de prisión, de modo que si de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante el ciclo del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 25 de junio de 2008, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumplió el 25 de junio de 2013, motivo por el cual lo procedente es declarar la prescripción de la acción penal, toda vez que, sin ninguna duda, el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto.

El reconocimiento de la prescripción de la acción penal, además de evitar la declaratoria de responsabilidad criminal, produce idéntico efecto respecto de la de carácter civil, porque la jurisdicción penal únicamente tendría competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de las víctimas, en la medida en que la conserve para decidir sobre la responsabilidad del autor del hecho.

Resta señalar que será del resorte del Juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el ciudadano M.M.M., en razón de este diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar de oficio la sentencia, toda vez que la conducta investigada no se adecua al tipo penal de peculado por apropiación, sino al de abuso de confianza calificado previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

2. Consecuentemente declarar la prescripción de la acción penal y civil derivada del delito de abuso de confianza calificado, y proferir cesación de procedimiento a favor de J.J.A.F., de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.

3. Señalar que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el mencionado ciudadano en razón de este diligenciamiento.

Notifíquese y cúmplase».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto consigno a continuación las razones por la cuales disiento de la decisión de la Sala de declarar, además de la prescripción de la acción penal, cuyo pronunciamiento comparto, la prescripción de la acción civil, por el delito de peculado por apropiación imputado al procesado J.J.A.F.

Al efecto, reitero los argumentos expuestos en el salvamento parcial de voto que presenté frente al auto del 14 de abril de 2010, en el cual la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, ocasión en la que hice las siguientes precisiones, que ahora reitero,

“... que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito —como fuente de obligaciones—, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado.

Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no solo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan solo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil”.

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

José Leonidas Bustos Martínez.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998. MM. PP. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

2 Ibídem.

3 Ibídem.

4 Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562.

5 Cfr. Sentencias del 27 de abril de 2005. Rad. 19562 y del 13 de julio de 2005. Rad. 19695, entre otras.