Sentencia SP8433-2014 de agosto 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP8433-2014

Rad.: 38021

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado acta 254

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Toda vez que la demanda presentada fue declarada ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos propuestos de fondo, para lo cual, en primer lugar, se abordarán los yerros referidos a presunta parcialidad de la juez a quo al conocer el caso en desmedro del derecho a la defensa del encausado, propuestos como cargo principal.

1.1. La Sala de manera pacífica ha referido la importancia del principio de imparcialidad como presupuesto básico del debido proceso que impera en las actuaciones judiciales, no solo con fundamento en la legislación penal, sino en la Constitucional y tratados internacionales y su incidencia en el derecho de las partes en la práctica de la prueba testimonial en el juicio oral y público.

“[U]no de los pilares fundamentales de un Estado social y democrático de derecho es la justicia, garantía que se materializa, entre otras formas, a través de las decisiones de los jueces, las cuales deben estar ungidas de unos atributos esenciales, entre ellos, sin lugar a duda, la independencia e imparcialidad de la que deben estar aquellos revestidos.

“Lo anterior no constituye una simple aspiración retórica o filosófica, sino un predicado materializado en diversas normas de carácter supranacional; así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tratar las ‘garantías judiciales’ en el artículo 8º, señala en el numeral 1º que ‘[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de una plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...’, y en similar orientación se encuentra consagrada esa garantía en el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el 10 de la Carta Internacional de Derechos Humanos.

“En la legislación patria, la aludida consagración de la garantía de independencia e imparcialidad de los jueces, si bien es cierto no aparece en el artículo 29 de la Constitución Política mediante una formulación expresa, implícitamente si se hace alusión a esta al prever que ‘[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, además, la misma Carta Fundamental señala que la administración de justicia —encarnada en los jueces y magistrados— es función pública, cuyas ‘decisiones son independientes’, su ‘funcionamiento será desconcentrado y autónomo’ (art. 228), y que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley (art. 230), sin que sobre destacar que los preceptos internacionales inicialmente aludidos, por expreso mandato del artículo 93 del digesto superior forman parte del llamado ‘bloque de constitucionalidad’ y prevalecen en el orden interno.

”Por su parte, la Ley 906 de 2004, mediante la cual se implementó el sistema de enjuiciamiento acusatorio, en sus normas rectoras consagra la garantía de imparcialidad precisando que ‘[e]n ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia’ (art. 5º) y que ‘[l]a actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial’ (art. 10)”(5).

En el mismo pronunciamiento, en relación con la actividad del juez en materia de práctica de pruebas, en particular en cuanto tiene que ver con su intervención en el testimonio, señaló:

“Uno de los aspectos que guarda singular importancia con la debida imparcialidad del juez es el referido a la atribución que en materia de pruebas ostenta, pues, en términos de teoría general(6), el sistema acusatorio que debe preservarse durante la etapa del juicio implica que solo a las partes les corresponde la iniciativa en ese rubro, debiendo el fallador mantenerse ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de ellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el objeto de la controversia.

(...).

“[E]n tratándose de la práctica de la prueba testimonial en el juicio, según la orientación del respectivo modelo de enjuiciamiento, hay tres formas de proceder al interrogatorio; son ellas: el directo, el indirecto, y el cruzado.

(...).

“El tercer sistema es el de interrogatorio cruzado o cross examination, propio de los sistemas acusatorios como los imperantes en los países anglosajones o en los Estados Unidos. El mismo implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente todas las preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva en principio, interviniendo solamente en los supuestos en que las partes requieran su decisión por impugnaciones o irregularidades del procedimiento; las partes son dueñas del interrogatorio’(7).

“Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas.

“En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo.

“Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo.

“Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio’.

“Y el artículo 392 de la misma codificación señala las reglas a las que debe sujetarse el interrogatorio, incluyendo entre ellas las precisas facultades de intervención del juez a quien le corresponde prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, confusa, o que tienda a ofender al testigo; autorizar al declarante para consultar documentos que le ayuden a su memoria; excluir toda pregunta que no sea pertinente y, en general, controlar ‘que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas’, atribuciones que son extensivas a la práctica del contrainterrogatorio reglado en el artículo 393 ídem.

“De las anteriores disposiciones se sigue que el juez de la causa, en materia de prueba testimonial, debe tener diligente cuidado para no rebasar aquellas facultades en forma tal que al ejercerlas no emprenda una actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente, toda vez que además de los referidos parámetros de intervención, en congruencia con la prohibición consagrada en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, el artículo 397 de la misma prevé:

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso’ (se ha resaltado).

”Lo excepcional, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, es aquello que se aparta de lo ordinario, que ocurre rara vez, o que difiere de la regla común y general, y complementario, según el mismo glosario de términos, es lo que sirve para perfeccionar algo, complemento es la cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.

“En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004(8), interviniendo solo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente puede completar, no le corresponde a este a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.

“La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia”(9). CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257.

Por manera que la labor del sentenciador es la de un simple observador que bajo especiales y excepcionales circunstancias está autorizado para intervenir en el decurso de la práctica probatoria, en tanto, es a las partes a quienes les corresponde evacuar, tratándose del testimonio, el interrogatorio cruzado como consecuencia del protagonismo que asumen y la defensa de las teorías del caso que pretenden demostrar con el decurso del debate probatorio.

Y con ello, les asiste la facultad de presentar las oposiciones a las preguntas que consideren contravienen las reglas indicadas en la normatividad procesal penal, para que sea el sentenciador quien determine su procedencia en garantía de la legalidad y lealtad de las mismas en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 392 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el 395 ejusdem.

No de otra manera puede entenderse, pues si el fallador es quien se detiene a oponerse a los interrogantes, declina su función decisoria sobre los mismos y se arroga el interés propio de los contendores en que se dé o no determinada respuesta.

De manera que no corresponde al director de la audiencia la asunción oficiosa de tal prerrogativa, pues será a solicitud de parte que habrá de darse paso a la admisión o no de oposiciones a los interrogantes, pues es claro que las mismas integran el derecho de oposición que se hace manifiesto en la práctica de la prueba testimonial.

“Al respecto, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, debe recordarse que las oposiciones al interrogatorio tienen por finalidad que las partes en juicio expresen su discrepancia ante cualquier manifestación de la contraparte que afecte sus derechos o ponga en riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio oral(10).

Así, en el terreno práctico, con ellas las partes buscan evitar el ingreso al juicio oral de pruebas ilegales, superfluas, inconducentes o repetitivas; minimizar el efecto demostrativo de las pruebas; prevenir los comportamientos indebidos que afectan la buena fe, lealtad, eficiencia y presunción de inocencia, y proteger al testigo de preguntas que puedan confundirlo(11).

6. En tales condiciones, la oposición al interrogatorio genera un incidente regido por la lógica del debate, cuya decisión, a cargo del juez, debe ser inmediata, como lo dispone el artículo 395 de la Ley 906 de 2004, el cual expresamente señala: “Oposiciones durante el interrogatorio. La parte que no está interrogando o el Ministerio Público, podrán oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidirá inmediatamente si la oposición es fundada o infundada” (negrillas fuera de texto). CSJ AP897-2014.

1.2. Ahora bien, cuando se alega la violación al principio de imparcialidad, no basta su enunciación pues es necesario, al igual que en cualquier otro yerro en sede de casación, que efectivamente se acredite de manera objetiva, de modo que no sea la particular visión de una de las partes o intervinientes procesales la que lo avizore, sino que igual pueda hacerlo cualquier juicioso espectador de la actuación, y que tenga una entidad tal que permita considerar que tal postura definitivamente incidió en la determinación final.

Así ya se ha indicado:

... demostrar (...) que no solo hubo una intervención excesiva, extraordinaria o poco frecuente por parte del juez, sino que además dicho proceder se tradujo, en la práctica, en una efectiva perturbación del equilibrio que debe garantizárseles a las partes”(12):

“(...) cuando se propone la vulneración del principio de imparcialidad en el nuevo sistema acusatorio, el demandante tiene la obligación de convencer a la Corte de que en el caso analizado el funcionario de conocimiento evidenció, mediante manifestaciones de índole objetiva, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales, en otras palabras, que ejerció o mostró el ánimo de ejercer funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal”(13). CSJ AP, 12 Dic. 2012, Rad. 39861.

1.3. En el presente caso, la demandante no solo refirió cada una de las irregularidades en que incurrió la sentenciadora de primer grado, sino que demostró cómo fueron decisivas para el planteamiento de la estrategia defensiva entonces propuesta con claro desmedro del derecho a la defensa del encartado.

En efecto, desde su proposición en la audiencia preparatoria y al momento de decidir sobre las peticiones probatorias, la sentenciadora impidió se allegaran elementos de convicción importantes para la táctica defensiva, que no era otra que demostrar la imposibilidad del acusado de cometer el ilícito en las fechas aludidas en la acusación (meses de enero y febrero de 2010) al no tener contacto con la menor, por encontrarse fuera de la ciudad, y la existencia de un móvil vindicativo por parte de la denunciante.

Tesis que hizo expresa en la audiencia preparatoria y se extrae de la justificación que en su momento realizó el postulante sobre la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas pretendidas en el juicio y que es dable al juzgador vislumbrar en tanto esa explicación es la que le permite un análisis anticipado de tales tópicos.

“En otras palabras, si la pertinencia de la prueba está sujeta al planteamiento del “enunciado fáctico que la parte quiera demostrar, de su relación (directa o indirecta) con el hecho principal imputado y de la hipótesis o teoría que al respecto pretenda plantear en el desarrollo del juicio”(14), salta a la vista que el funcionario de conocimiento se enterará de estos y de otros aspectos análogos durante la realización de la audiencia preparatoria o, por lo menos, tendrá cierto entendimiento anticipado de los mismos.

Lo anterior no representa una ‘contaminación’ por parte del juez frente al debate probatorio que se hará durante el juicio oral, porque la valoración realizada en la preparatoria será de índole preliminar e hipotética (y, como tal, fundada en conjeturas), mientras que la efectuada al momento de adoptar la decisión de fondo la deberá hacer sobre la base cierta de las aserciones de hecho a la postre aportadas, confrontadas y controvertidas a lo largo del debate. Según la Corte:

“(...) el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar. Para ello, deberá presuponer, en principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado por determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos de verificar o refutar (o también para sumar o restar en términos de probabilidad) la verdad histórica de la imputación”(15). CSJ AP, 12 Dic. 2012, Rad. 39861.

En particular, la juez se negó(16) a recibir los testimonios de quienes tuvieron oportunidad de compartir con el acusado los fines de semana de los dos primeros meses de 2010, así como el pasaporte y documentos que daban cuenta de su salida del país y la ciudad en el mismo período de tiempo.

Y cuyo objetivo claro era establecer que el encartado no tuvo contacto con la presunta víctima de acuerdo con el marco temporal fijado por la Fiscalía en su acusación, de modo tal que limitó sin razón justificada la propuesta de la parte acusada.

Al punto que esgrimió argumentos relativos a la necesidad de que la acreditación(17) del pasaporte fuera por el funcionario que lo expidió, cuando como documento público se presumía auténtico y podía ser incorporado a juicio por persona diferente al servidor público, ya que no requería su autenticación en audiencia o, no permitir el ingreso de correos electrónicos por parte de los intervinientes en las comunicaciones.

Negativa respecto de la cual el defensor propuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (último del cual desistió para dar celeridad a la actuación), sin resultados favorables, al mantenerse la sentenciadora en su posición.

Y situación que, en principio, no se puede calificar como parcial, pero sí de irregularidad conforme con los argumentos expuestos y que, de manera conjunta con las demás señalados, da muestra de una efectiva inclinación de la sentenciada a favor de una de las partes.

1.3. En especial, en el desarrollo del juicio oral, donde el sesgo se hizo evidente, pues la funcionaria judicial intervino activamente a favor de la Fiscalía al punto de que, sin que esta interviniera, asumió la postulación continua de “objeciones” y obstaculizó el normal desarrollo del contradictorio frente a los testimonios de cargo, con lo cual abandonó su rol de juez imparcial y ajeno a las posturas de las partes, para adoptar una postura inquisitorial.

Ello se hizo palmario en el contrainterrogatorio efectuado a la víctima, su madre y la sicóloga de la fundación (...). En el primero, sin réplica alguna del fiscal, la directora de la audiencia:

(i) calló(18) al togado con el argumento de que la temática abordada no fue objeto del interrogatorio directo;

(ii) le obligó a replantear(19) la pregunta relacionada con la edad de la menor (por contener una afirmación);

(iii) impidió(20) que se le preguntara sobre su estimación a su “tío negro” al tiempo que le indicó cómo debía reformularla y, frente a la respuesta, no permitió que la aclarara;

(iv) imposibilitó(21) que se señalara quién es el tío negro, por ser una pregunta repetida (de la cual había referido que no se acordaba);

(v) al interrogarse(22) sobre la parte del cuerpo que había sido objeto de tocamientos, manifestó que no podían hacerse tantas preguntas;

(vi) al precisársele si fue por la parte de adelante o las nalgas, obligó(23) a reformular el interrogante y sugirió incluso la pregunta, esto es, si por donde hace chichi o las nalgas;

(vii) si al momento del suceso estaba o no con ropa o sí la abuela estuvo presente, imposibilitó(24) las respuestas por repetitivas y además llamó la atención con el interés de no interrumpir más el contra interrogatorio;

(viii) interrumpió(25) cuando se preguntó por el sitio específico de la casa donde acontecieron los hechos;

(ix) acerca de la presencia de la tía nana en la residencia, no permitió(26) respuesta con el argumento de no ser objeto del interrogatorio; y

(x) en una actitud de regaño, replicó(27) respecto de la importancia de solo tocar en este aparte el tema objeto del directo, sin que se avizore fundamento en ello.

En lo atinente al de la progenitora:

(i) impidió(28) que aclarara su dicho frente a la valoración en la (...);

(ii) cuando(29) se indagaba frente el hallazgo de indicios en la niña al momento de realizar su aseo, replicó porque se intentaba confundir al testigo y le indicó a la declarante que no se dejará confundir;

(iii) respondió(30) por ella, pues al preguntársele sobre el cómo lo hacía, manifestó que se bañaba sola;

(iv) no le dejó(31) responder al preguntarle por si había indagado el abuso;

(v) no permitió respuesta(32), al pedirse claridad de la fecha de los hechos, 2009 o febrero de 2010;

(vi) se opuso a que respondiera si le había reclamado al padre; y,

(vii) requirió(33) al defensor para que hiciera un interrogatorio conforme con las reglas e impidió de manera constante las respuestas de la testigo.

Y, en la exposición de la sicóloga:

(i) Al momento de establecerse si el audio contentivo de la entrevista a la menor en la fundación fue decretado como prueba(34), expresó “no, por Dios! qué audiencia tan difícil en cuanto, yo no sé cómo hace para ejercer su defensa doctor francamente!”(35);

(ii) sin que fuera solicitado por las partes, permitió que la declarante hiciera por su iniciativa una precisión(36) en pleno desarrollo del contrainterrogatorio e indagó por la obtención de la grabación y su contenido;

(iii) una vez accedió al uso del aludido audio y se pretendía acreditar la no coincidencia en la trascripción del dicho de la menor, en tonó burlesco(37) (con risa) afirmó “No, francamente no, no, no escuchó la parte que ellos quiere que ellos escuche” y pese a la insistencia de la defensa de acreditar su punto de la identificación del agresor (al haberse ya dado una explicación por la sicóloga), prosiguió con el desarrollo de la audiencia; y,

(iv) cuando se indagaba respecto de si se había direccionado la entrevista, se anticipó(38) a rechazarla y pese a que luego la dejó ingresar, reprimió la pregunta tendiente a obtener una explicación sobre la capacidad de recordación de la niña, por no ser concreta, ser larga y no remitirse al directo.

Inclinación que igual dejó notar en la práctica probatoria de la defensa. Al momento del contra interrogatorio de la Fiscalía al ginecólogo Omar Javier Rodríguez Torres, insistió sobre la pregunta de si la causa de la infección urinaria es el mal aseo: “¿Siempre?” preguntó el fiscal y al obtener como respuesta “generalmente”, insistió en sí ello era así(39), cuestionamiento que aparece en nada pretendía aclarar o complementar la exposición, sino recalcar la posición del ente acusador.

Así mismo, al momento de recibir la declaración del psicólogo Carlos Alberto Piñeros Cortés se aprestó a impedir que hiciera referencia al audio de la entrevista efectuada a la menor y sugirió a la Fiscalía que pidiera la exclusión de la prueba si era necesario(40); además de explicar las diferencias en la incorporación de un informe de Medicina Legal a uno privado(41) e insistir en la posibilidad de exclusión de la grabación.

Y previo a escuchar a RLPG, exclamó “Que horror, ave maría”(42) y objetó(43) la pregunta relativa a los posibles móviles de la denuncia.

En la de la abuela, AMGF, cuando se intentó introducir al juicio una petición y su respuesta del jardín infantil donde estudio la menor, manifestó “Mire doctor, yo me cansó presentando todas estas explicaciones a quien debe conocer cuáles son las reglas del esquema probatorio, pida exclusión de la prueba y yo miraré si la analizo o no la analizo”(44).

E interrumpió(45) los alegatos presentados por la defensa y en la contra réplica(46), además los cuestionó(47) de manera anticipada al anunciar su decisión, a modo de ilustración sobre lo que el juez debe considerar para adoptar su decisión, sin advertir que los mismos eran propios de la sentencia, cosa que no ocurrió con la exposición del delegado de la Fiscalía o Ministerio Público, intervención que estuvo precedida del defensor, cuando evidentemente la de este ha debido ser la última.

Y cuando llegó su turno para anunciar el fallo, antes de justificar y comunicar su determinación, descalificó los planteamientos de la defensa concernientes a la fijación de los hechos en el fin de semana previo al 22 de abril y su tesis sobre los problemas entre los padres y la presunta citación a la Comisaría de Familia a la madre.

Contexto del que se observa que contrario a asumir una actitud vigilante e imparcial desquició su rol de tercero ecuánime y se opuso al desarrollo de la práctica probatoria, no en procura de aclarar o complementar, sino como coadyuvante de la Fiscalía de quien no reprobó conducta alguna.

De la revisión de las grabaciones y contrario a lo indicado por la Fiscalía que concurrió a la audiencia de sustentación, no aparecen acciones similares a las emprendidas con el defensor frente al órgano persecutor, sus intervenciones fueron fluidas, continuas y ausentes de objeciones por la presidenta de la audiencia.

Ahora, que si la razón de tal actuación fue el advenimiento de preguntas contrarias a la técnica del interrogatorio cruzado, téngase presente que, como ya se indicó, de un lado, al juez tan solo le corresponde intervenir de manera excepcional con el propósito de que el mismo sea leal y las respuestas sean claras y la objeción de aquellas, ya sea por repetitivas, extensas, confusas o propias del tema objeto de debate le corresponde a la contraparte, no puede perderse de vista que ante todo el modelo de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004 es adversarial y el juzgador no puede usurpar cargas propias de las partes.

Además, al fiscal sí se le permitió que indagara a la menor por las partes del cuerpo, para que identificara qué entendía por “colita” y en el curso de la declaración permitió que se recalcaran visualmente los tocamientos endilgados, en contravía de la re-victimización de la menor.

Señales que analizadas en su conjunto permiten afirmar que la juez desbordó sus atribuciones a favor de uno de los contendores y asumió una actitud proactiva en el desarrollo de la prueba testimonial.

Sin que aparezca como justas causas las posibles falencias de la defensa técnica, pues si bien aparece que esta no fue juiciosa en el planteamiento de su teoría del caso y olvidó agotar herramientas a su alcance para obtener un juicio justo e imparcial a favor de su prohijado, no lo es menos que en casos donde se observe la carencia de un profesional del derecho con las capacidades y habilidades que requiere la ejecución del proceso, es deber del sentenciador, como garante de los derechos fundamentales de las partes, requerir su cambio o en caso de ser indispensable su relevo por uno de los adscritos al sistema de defensoría pública, pues no actuar así comporta que en últimas se avala la evacuación de un juicio sin defensa técnica en abierto desconocimiento del artículo 29 de la Carta Constitucional.

Y, como con acierto lo precisó la representante del Ministerio Público, la falta de imparcialidad de la sentenciadora fue lo que llevó a que el togado se viera disminuido y hubiese optado por una actitud prudente en procura de evacuar las diligencias, situación que en todo caso conllevó una limitación injustificada del ejercicio de la labor y afectó el derecho fundamental del sentenciado, quien, en todo caso, no debe acarrear las consecuencias nocivas de tal proceder.

Fue por ello que la defensa no pudo contar con elementos para demostrar su teoría del caso, pues la descalificación de la entrevista de la menor a través de la comprobación de lo realmente dicho en cuanto a quién perpetró los aludidos actos sexuales y el día de su ocurrencia, la imposibilidad de introducir al juicio los correos que daban cuenta de la situación conflictiva de los padres con causa en el aseo de la menor, si el implicado estaba o no en la ciudad en los meses señalados en la acusación, eran puntos valiosos para develar la verdad en el caso bajo análisis.

1.4. Así las cosas, no queda otro camino que la declaratoria de nulidad de la actuación con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que se desconoció la garantía fundamental del juez imparcial, desde la audiencia preparatoria, inclusive, para que se rehaga el proceso con irrestricto respeto al debido proceso y las garantías fundamentales ante un funcionario diferente y con la consecuente libertad del procesado.

La decisión adoptada torna inoficioso hacer un pronunciamiento frente a los cargos subsidiarios.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada y en consecuencia DECLARAR LA NULIDAD del proceso seguido contra DAPG a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria, conforme con lo reseñado en la parte motiva.

2. ORDENAR la libertad inmediata de DAPG por este proceso y siempre cuando no obre requerimiento por otra autoridad judicial.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno».

(4) López Barja Quiroga, Jacobo “Tratado de derecho procesal penal”. Thomson Aranzadi. España, 2004, pág. 357.

(5) Cfr. Sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, radicación 29415.

(6) Jauchen, Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2005, pág. 218.

(7) Jauchen, Eduardo M. “Tratado de la prueba en materia penal”. Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2004, pág. 304.

(8) “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.

(9) Cfr. Sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, radicación 29415.

(10) Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Lima, Alternativas, 2005, pág. 185.

(11) Villegas Arango, Adriana. El juicio en el proceso penal acusatorio. Fiscalía General de la Nación, Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses, 2008, pág. 82.

(12) Auto de 30 de junio de 2010, radicación 33658.

(13) Ibídem.

(14) Ibídem.

(15) Ibídem.

(16) CD. Audiencia preparatoria. Archivo 110016000055201000198-1.MPG, a partir del minuto 1:24:44

(17) Minuto 1:26:29 ibídem.

(18) CD. Audiencia reservada juicio. Archivo 11001600005520100019800_110013109030_4.wmv, minuto 30:36

(19) Minuto 33:20 ibídem.

(20) Minuto 34:20 ibídem.

(21) Minuto 37:11 ibídem.

(22) Minuto 40:18 ibídem.

(23) Minuto 41:10 y 42:35 ibídem.

(24) Minuto 43:05 ibídem.

(25) Minuto 45:40 ibídem.

(26) Minuto 47:44 ibídem.

(27) Minuto 48:36 ibídem.

(28) CD. Finalización juicio oral. Testimonios. Archivo L11001600005520100019800_110013109030_001_001.ASF Minuto 41:00

(29) Minuto 52:34 ibídem.

(30) Minuto 54:35 ibídem.

(31) Minuto 1:03:15 ibídem.

(32) Minuto 1:07:10 ibídem.

(33) CD. Finalización juicio oral. Archivo L11001600005520100019800_110013109030_002_001.ASF Minuto 6:40

(34) Minuto 1:00:00 ibídem.

(35) Minuto 1:04:30 ibídem.

(36) Minuto 1:09:00 ibídem.

(37) Minuto 1:17:00 ibídem.

(38) Minuto 1:19:14 ibídem.

(39) Minuto 2:37:45 ibídem.

(40) Minuto 2:48:33 ibídem.

(41) Minuto 2:50:36 ibídem.

(42) Minuto 3:25:57 ibídem.

(43) Minuto 3:36:35 ibídem.

(44) Minuto 3:59:55 ibídem.

(45) Minuto 5:05:55 ibídem.

(46) Minuto 5:25:50 ibídem.

(47) Minuto 5:30:26 ibídem.