Sentencia 37361 de julio de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP 8473-2014

Radicación 37361

Aprobado acta 202

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Como el censor busca la ineficacia jurídica del registro y allanamiento y las diligencias que se desencadenaron a partir de allí, la Sala abordará preliminarmente los temas relacionados con: i) la cláusula de exclusión; ii) las facultades de policía judicial; iii) la infiltración y la operación encubierta, baremos que servirán para examinar la legalidad de la sentencia objeto de impugnación, a fin de determinar si fue desconocida la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio u otra garantía fundamental con la acción desplegada por los miembros del ejército.

1. Cláusula de exclusión.

Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no solo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita.

Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales.

Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas “legalmente prohibidas”, y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc.

Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de esta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.

La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación.

En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de:

(i) ... una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (Constitución Política, art. 1º), esto es, efecto de una tortura (C. Penal, arts. 137 y 178), constreñimiento ilegal (C.P., art. 182), constreñimiento para delinquir (C.P., art. 184) o de un trato cruel, inhumano o degradante (Constitución Política, art. 12).

“(ii) ... una violación al derecho fundamental de la intimidad (Constitución Política, art. 15), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (Constitución Política, art. 28; C. Penal, arts. 189, 190 y 191), por violación ilícita de comunicaciones (C. Política, art. 15; C. Penal, art. 192), por retención y apertura de correspondencia ilegales (C. Política, art. 15; C. Penal, art. 192), por acceso abusivo a un sistema informático (C. Penal, art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C. Penal, art. 196).

“(iii) ... de un falso testimonio (C. Penal, art. 442), de un soborno (C. Penal, art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C. Penal, art. 444 A) o de una falsedad en documento público o privado (C. Penal, arts. 286, 287 y 289)”.

La Corte Constitucional (C-591/2005), al confrontar el inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior y declarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción.

... cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuandoquiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo.

En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuandoquiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, ‘motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza’.

Paralelamente la Sala (CSJ. SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana,

se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no solo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.

Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación.

Incluso en el ámbito internacional las directrices sobre la función de los fiscales, (ONU 1990), en el artículo 16 preceptúa que si tales funcionarios tienen en su poder pruebas contra sospechosos de las que sepan o tengan indicios fundados de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del incriminado, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se deben negar a utilizarlas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos.

Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la “Teoría de los frutos del árbol envenenado”, (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.

La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja o derivada para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable discovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba.

2. De las funciones de policía judicial.

En la labor de colaboración para con la administración de justicia se encuentran las facultades de policía judicial necesarias para el adelantamiento de las investigaciones, cuya dirección y coordinación, según el artículo 250 numeral 3º del texto superior, corresponde al Fiscal General de la Nación.

Cuando la Corte Constitucional confrontó las disposiciones del Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970 (C-024/94) al estudiar la captura administrativa, enfatizó que tal facultad está reservada a las autoridades policiales, específicamente a quienes ejercen funciones permanentes de policía judicial como la Policía Nacional, función constitucional vedada a las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y la Fuerza Aérea).

También esa corporación (CC C-1024/02), al revisar el Decreto Legislativo 2002 de 2002, el cual fue expedido al amparo del estado de conmoción interior —declarado a través del Decreto 1837 de la misma anualidad—, en el que para controlar el orden público se atribuían funciones de policía judicial a la fuerza pública, resaltó que la labor investigativa que demanda el proceso penal es propia del Fiscal General de la Nación como parte integrante de la Rama Judicial, y por lo mismo ajena a la fuerza pública, y que si bien el ordenamiento adjetivo penal señala los servidores públicos que pueden ejercerla, como la Policía Nacional, el cuerpo técnico de investigación y el otrora DAS, no por ello todos sus integrantes la tiene discernida, sino únicamente quienes estén capacitados específicamente para ese campo.

Como salta a la vista, quienes desempeñan las funciones de policía judicial de manera permanente, son civiles, como quiera que las instituciones acabadas de mencionar no pertenecen a las Fuerzas Militares y a estas no es dable imaginarlas actuando bajo la dirección y la responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, pues esta pertenece a la rama judicial y ellas a la Rama Ejecutiva del Estado. En caso de no ser así, se vería gravemente afectada la organización democrática del Estado de derecho en cuanto a la separación de las ramas del poder público.

Por otra parte, es la propia Constitución la que define lo que ha de entenderse por fuerza pública y, a ese efecto, en el artículo 217 de manera inequívoca expresa que ‘estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional’.

A las Fuerzas Militares, que tienen una función defensiva, conforme lo señala el artículo 217 de la Carta, las integran el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, para que atiendan ‘como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional’.

A su vez, a la Policía Nacional la define el artículo 218 de la Constitución como un ‘cuerpo armado permanente de naturaleza civil’, que tiene como ‘fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’.

Surge de lo anterior como conclusión inequívoca que constitucionalmente no puede aceptarse que ‘en ejercicio de sus funciones la fuerza pública’, como lo establece el decreto que se revisa, pueda disponer la captura de persona alguna, ni tampoco la interceptación o registro de comunicaciones, ni la inspección, registro domiciliario o allanamiento, ni tampoco la realización de inspecciones o registros a bienes inmuebles no domiciliarios, naves y aeronaves, para buscar pruebas con fines judiciales o para prevenir la comisión de delitos, pues la función de policía judicial le corresponde de manera específica a algunos servidores públicos expresamente señalados en la Constitución y la ley.

Con todo, es claro que los miembros de la fuerza pública y del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que no tengan funciones de policía judicial, pueden, al igual que cualquier persona y no por su pertenencia a las instituciones mencionadas, realizar la captura de alguien contra quien exista orden de captura públicamente requerida por la autoridad competente, conforme lo autoriza de manera expresa el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, norma que dispone que en estos casos habrá de aplicarse lo dispuesto para las situaciones de flagrancia (destacado ajeno al texto).

En similar sentido, el artículo 59 de la Ley 684 de 2001 “por la cual se expiden normas sobre la organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional y se dictan otras disposiciones”, le otorgaba a las Fuerza Militares facultades de policía judicial(1), no obstante, la misma corporación (CC C251/2002), subrayó que ello atentaba contra el orden constitucional pues,

rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el fiscal. Incluso la integración de las unidades de policía judicial con militares equivale a una intromisión de la administración en la función jurisdiccional. El resultado de ello sería confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre interpretación de los hechos y de las normas con un sentido de justicia. Lo anterior genera una disfuncionalidad inconstitucional ya que las Fuerzas Militares exhiben un carácter estrictamente jerarquizado y adoptan una disciplina rígida frente a las órdenes superiores. Por tanto su régimen propio y el contexto histórico en el que actúan, no se concilian con la independencia e imparcialidad inherentes a la policía judicial, atributos característicos de la función jurisdiccional a la cual sirve.

De conformidad con lo dicho anteriormente la labor de la policía judicial tiene un clara connotación investigativa, por lo tanto la norma al facultar a los militares para desarrollar esta actividad apareja una evidente contradicción con la Constitución. Y precisamente por ello, el artículo 37 de la ley estatutaria de estados de excepción, al regular el alcance de las unidades especiales creadas para que el Fiscal General de la Nación ejerza la facultad a que se refiere el numeral 4º del artículo 251 de la Constitución, señaló perentoriamente que estas ‘no podrán estar integradas por militares’. La Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, declaró la constitucionalidad de ese mandato, pues concluyó que era una prohibición que derivaba directamente de la Carta ya que, dijo la sentencia, ‘la asignación de funciones de policía judicial a los militares, está prohibida por nuestro ordenamiento supremo’.

Conforme a lo anterior, es entonces claro que en ningún caso puede la ley conferir facultades de policía judicial a las Fuerzas Militares, en desarrollo del artículo 250 ordinal 3º de la Carta, ni puede tampoco el Fiscal General, invocando la posibilidad prevista en el artículo 251 ordinal 4º superior, otorgar transitoriamente esas atribuciones a los militares, pues la prohibición constitucional es terminante: en ningún caso, ni siquiera durante los estados de excepción, pueden los militares investigar a los civiles (C.P., art. 213).

Ahora, las normas sobre estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación (Decretos 2790/90, 1810/92, 99/99, 2271/91, y 261/2000), han resaltado que corresponde a ese ente dirigir y coordinar los distintos organismos que cumplen con las funciones de policía judicial, los cuales deben presentar informes y exposiciones sobre sus actividades y sus resultados, para que sean apreciados por los funcionarios judiciales.

Por añadidura, el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 faculta a la policía judicial a cumplir algunas actividades, antes de judicializar las actuaciones, que pueden encaminarse a allegar documentos, verificar la información recibida, escuchar la versión y exposición de las personas que hayan tenido conocimiento de los hechos, entrevistarlas o visitarlas para recoger la información que se considere útil para la investigación, pero siempre bajo la dirección y control del jefe inmediato.

Es factible que en cada caso concreto el fiscal como director de la investigación comisione expresamente a quienes tienen atribuidas funciones de policía judicial para la práctica de diligencias, como ejecutar las órdenes de captura, seguimientos, averiguaciones, búsqueda de huellas y elementos del delito, allanamientos y registros, pero hay ocasiones en las que la imposibilidad física de la presencia de aquel, y hasta que asuma prontamente el conocimiento, o en los casos de flagrancia por la urgencia ante la realización de un delito, aquellos deban actuar por iniciativa propia con el carácter teleológico de esclarecer la ocurrencia del hecho, sus eventuales autores o partícipes y asegurar las evidencias.

De esa forma, solo en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos cuando por motivos de fuerza mayor no pueda el fiscal o su delegado iniciar la investigación previa pueden los funcionarios de policía judicial ordenar pruebas, pero deben avisar en la primera hora hábil del día siguiente o remitir lo actuado al ente investigador para que asuma el control y dirección del asunto, como se clarificó (CSJ. SP, 23 may. 2007, rad. 25405).

Como un ejercicio autorizado constitucionalmente y reglamentado de manera legal, propio de la actividad de policía, están las funciones de colaboración que cumplen diferentes autoridades con la administración de justicia en lo concerniente con la investigación de los delitos. Si bien en una dependencia funcional su coordinación corresponde al Fiscal General de la Nación o sus delegados, y en cada caso concreto el funcionario judicial como director el proceso puede comisionar expresamente a quienes tienen atribuidas funciones de policía judicial para la práctica de pruebas, hay ocasiones en las que la imposibilidad física de la presencia de aquel, y hasta que asuma prontamente el conocimiento, o en los casos de flagrancia por la urgencia ante la realización de un delito, estos deben actuar por iniciativa propia con el carácter teleológico de esclarecer la ocurrencia del hecho, sus eventuales autores o partícipes, y asegurar las evidencias.

Dentro de estas facultades autónomas, sin intermediación del fiscal, se encuentran también las labores previas de pesquisa y verificación que adelantan los miembros de la policía judicial para indagar sobre una noticia criminal, en las que pueden recibir exposiciones o entrevistas de carácter informal de quienes pueden suministrar algún dato y clasificar la información de utilidad tendiente a su posterior judicialización, de ahí que el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 le restara valor probatorio a tales exposiciones al servir simplemente de norte de la investigación.

3. Agentes encubiertos e infiltración.

Con el fin de frenar nuevas y sorprendentes modalidades delictivas que atentan en mayor medida contra caros bienes de la sociedad las cuales en ocasiones son desarrolladas por empresas criminales, los órganos investigativos deben encarar también de forma ingeniosa tal accionar con miras a evitar la comisión de delitos y desarticular esos aparatos, por ejemplo acudiendo a las modalidades del agente encubierto o la infiltración policial.

Bajo el marco de la Ley 600 de 2000, que rigió este asunto, el artículo 243 establece medidas especiales para aseguramiento de pruebas, permitiendo a la fiscalía ordenar la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales y de policía judicial en actividades de preparación, ejecución, consumación u obtención de efectos de conductas tipificadas con el fin de identificar y capturar a los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la consumación de delitos, recaudar pruebas, entre otras finalidades.

La Corte Constitucional (C-431/2003), al examinar tal precepto, señaló que la competencia de la fiscalía no se debe restringir a la labor represiva, sino que en la lucha contra la delincuencia es posible su intervención en las etapas previas a la comisión de un delito, como por ejemplo con seguimientos pasivos, pesquisas, agentes encubiertos,

sin que ello implique la punición de esos actos, ni la calificación previa de elementos que puedan eventualmente ser considerados como prueba, ni el peso relativo que puedan tener en el contexto de un proceso penal en caso de que a ello haya lugar, por cuanto esas actividades de seguimiento previo solamente podrán ser tenidas como criterios orientadores de la investigación, sin perjuicio de que el Fiscal General pueda a partir de esos informes producir dentro del proceso la prueba requerida a fin de esclarecer la veracidad de los hechos que han dado lugar a la procedencia de la acción penal cuando fuere el caso.

En el mismo sentido, se destacó que esa actividad tendiente a prevenir conductas delictuosas, no puede obedecer al capricho de quienes desempeñen funciones de policía judicial respecto de simples sospechas, sino que ha de ser el resultado del análisis de circunstancias objetivas, externas que permitan al menos indiciariamente justificar la incursión o seguimiento pasivo de alguien.

De otro lado, en la exposición de motivos del proyecto de Código de Procedimiento Penal para implementar el sistema acusatorio, que luego se convertiría en la Ley 906 de 2004, se argumentó al respecto que:

El fiscal, como funcionario judicial de acuerdo con la estructura del poder público prevista en la Carta Magna, se erige en guardián de la legalidad de las actividades desplegadas por la policía judicial y por tanto, está obligado a rechazar los resultados de todas las tareas que se hayan cumplido en desconocimiento de los principios rectores y garantías procesales, puesto que en el juicio solamente podrán aducirse como prueba los elementos materiales probatorios que se hayan recogido u obtenido con sujeción a lo prescrito en el ordenamiento superior, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y en la ley.

El investigador, siguiendo el programa metodológico trazado, es quien realiza la investigación de campo, recolecta los elementos materiales probatorios, los somete a la debida cadena de custodia, practica los exámenes y pruebas técnico científicas sobre los mismos e informa permanentemente al fiscal director de la indagación sobre los resultados de sus hallazgos, para que este pueda valorarlos.

En cumplimiento de sus tareas investigativas, los órganos de policía judicial, bajo las órdenes de la Fiscalía General de la Nación, podrán adelantar los actos correspondientes tales como: entrevistas, reconocimientos, inspección del lugar del hecho; obtención de muestras en la escena del mismo; recolección de aquellas y levantamiento de cadáveres; inspección de lugares diferentes a la escena del hecho; aseguramiento y custodia de los elementos materiales probatorios; exhumación de cadáveres; allanamientos y registros ordinarios y especiales; examen y devolución de correspondencia; interceptación de comunicaciones telefónicas y similares; recuperación de información dejada al navegar por Internet; vigilancia de personas; vigilancia de cosas; seguimientos de personas; seguimiento de vehículos; infiltraciones en organizaciones criminales; operaciones con agentes encubiertos; entregas vigiladas; búsquedas selectivas en bases de datos; inspecciones corporales; registros personales; y, en fin todo aquello que sin quebrantar el marco legal sea idóneo y adecuado para establecer la verdad.

En el proyecto, además de regularse detalladamente el procedimiento a seguir para la realización de cualquiera de los actos de indagación mencionados y en acatamiento al acto legislativo, se impone el deber al fiscal de someter ante el juez que ejerce la función de control de garantías para el correspondiente juicio de legalidad, sobre lo actuando en diligencias de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su práctica y en audiencia de control de legalidad posterior.

De esa manera, en el artículos 241 de la Ley 906 de 2004 se incluyó la figura del análisis e infiltración de organización criminal con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles para planificar y preparar en la cual agentes encubiertos la pueden infiltrar para obtener información útil a la investigación.

En el artículo 242 ídem se desarrolla lo relacionado con los agentes encubiertos pudiendo actuar como tales funcionarios de policía judicial o particulares y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica, estando facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, realizar transacciones con éste, todo con miras a obtener información útil a la investigación, hallar elementos materiales probatorios y evidencia física.

También en el artículo 243 del mismo ordenamiento procesal se consagró la entrega vigilada en relación con los bienes utilizados para cometer la conducta punible o que provengan de su ejecución a fin de permitir que sigan su “tránsito normal” dentro del plan delictivo previsto por los delincuentes, luego de conocer por vigilancia de la policía judicial el lugar donde se encuentran, para descubrir así la estructura de la organización criminal y sus integrantes.

Para acudir a estas figuras se debe contar con previa autorización del director nacional o seccional de fiscalías a solicitud del fiscal que dirige la investigación, siempre con el carácter teleológico de desarticular tales organizaciones, obtener evidencias y elementos materiales probatorios.

4. Del caso en estudio.

Aquí, el diligenciamiento se rituó por los parámetros de la Ley 600 de 2000, pero ello no impide el análisis bajo las perspectivas ya expuestas, porque se trata de mandatos constitucionales, obviamente atendiendo las instituciones adjetivas previstas en ese ordenamiento.

De igual manera, como todas las censuras parten de la premisa común relacionada con la actuación irregular de los miembros del ejército, se analizarán conjuntamente.

Con esa óptica, la Corte avala la postura del tribunal cuando tuvo como irregular la acción que encubierto desplegó el Subteniente del Ejército Nacional Luis Manuel Bacca Hormaza, en compañía del Teniente Jarvin Hungría Rodríguez, al tener conocimiento de una organización presuntamente dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, toda vez que no estaban facultados para adelantar funciones de policía judicial.

El subteniente indicó que quince días antes de solicitar la diligencia de registro y allanamiento se había enterado de la presencia de un grupo de narcotraficantes en la ciudad de Cali y que por eso él y sus hombres se infiltraron en esa organización a fin de obtener información, logrando establecer que el 15 de septiembre de 2004 se haría la entrega de 50 kilos de cocaína en la calle 4B 95-200 del conjunto Ciudadela del Río casa F-6. También señaló que trató directamente con Alfonso Baltán Alegría, quien sería el encargado de comercializar el aludido estupefaciente.

Y si bien el juzgado de primera instancia para justificar tal accionar castrense invocó el artículo 59 de la Ley 684 de 2001 mediante el cual se atribuían funciones de policía judicial a las Fuerza Militares, el tribunal destacó que tal precepto había sido declarado inexequible desde el 11 de abril de 2002 (CC C-251/2002), lo que convertía en nula de pleno derecho tal actuación, acudiendo así a la cláusula de exclusión del artículo 29 del texto superior.

No obstante, también con acierto jurídico el ad quem al analizar si la ilegitimidad de la actuación de los miembros del ejército viciaría todo el diligenciamiento, encontró que no se afectaría el conocimiento que tuvo la fiscalía el propio 15 de septiembre de 2002 acerca de la transacción sobre la droga estupefaciente y que la ilegalidad inicial de la infiltración que aquellos hicieron en la organización criminal no irradiaba la actuación del ente investigador.

Ciertamente, se analizó que una vez la fiscal 132 seccional delegada ante la Tercera Brigada del Ejército Nacional fue informada de que en un específico inmueble se realizaría la negociación del alcaloide, expidió el 15 de septiembre de 2002 la orden de registro y allanamiento respectiva debidamente motivada, logrando de esa forma la incautación de 50 kilos de cocaína, gran cantidad de dinero representado en pesos y dólares, así como la captura de Diego Fernando Sarria Rivera, Diego Fernando Lozada López y Alfonso Baltán Alegría, quedando por esa vía indemne la diligencia de registro y allanamiento.

También el tribunal estableció la salvedad entre la actuación de los militares y la diligencia de allanamiento, en cuanto mediaba una fuente independiente toda vez que desde el día anterior a tal acto judicial, el 14 de septiembre de 2004, la fiscal 37 seccional de la unidad de reacción inmediata de Cali había ordenado no solo la interceptación de los abonados telefónicos de los hermanos Carlos y Diego Sarria(2), así como las labores de vigilancia, seguimiento necesarias, ello en virtud de la solicitud del Intendente Oscar Mauricio Solarte Muñoz, funcionario investigador de la policía judicial de la Dijin, toda vez que tenía conocimiento de la organización de personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes entre las que se encontraban los citados hermanos “todos residentes en el conjunto Ciudadela del Rio ubicada en la calle 4-B 95-200 barrio Meléndez” de Cali.

Los actos de investigación habrían dado lugar inexorablemente al hallazgo que se produjo a través del allanamiento, lo cual constituye un descubrimiento inevitable de acuerdo la doctrina.

Lo anterior desvirtúa la afirmación del censor acerca de que se trató de un delito provocado —el cual tiene lugar cuando un agente encubierto guía y controla al sujeto investigado a fin de que la conducta ilícita a cometer por iniciativa de aquel o de este no se consuma—, porque por otra vía, un funcionario de la Policía Nacional con facultades de policía judicial estaba también haciendo el seguimiento de la organización criminal.

De ahí que para el juez colegiado los informes relacionados con las interceptaciones telefónicas, además de que fueron hechos por funcionarios que tenían discernidas funciones de policía judicial, estaban comisionados para ello por la fiscal mediante orden escrita y motivada, y la declaración rendida por el policial Oscar Mauricio Solarte Muñoz al respecto, se convertía en un elemento de juicio importante para acreditar la responsabilidad de Sarria Rivera en la conducta investigada.

Las formalidades del acto de aprehensión en cuanto medió orden judicial motivada para realizar el registro y allanamiento respetando así la reserva judicial de las libertades públicas en cuanto a la garantía de inviolabilidad del domicilio y cuya práctica estuvo presidida por una funcionaria judicial en la cual se halló gran cantidad de sustancia estupefaciente y dinero en efectivo, ameritaba en consecuencia la aprehensión de quienes se encontraban en el inmueble.

Distante de la realidad procesal el recurrente asevera que los militares adelantaron la investigación previa, toda vez que el mismo despacho de la fiscalía que emitió la orden de allanamiento y registro, en desarrollo de la indagación preliminar tras escuchar a los miembros del ejército Manuel Bacca Hormaza y Jarvin Ungría Rodríguez, dispuso el 16 de septiembre de 2004 abrir formal investigación penal en contra de Diego Fernando Sarria Rivera, Diego Fernando Losada López y Alfonso Baltán Alegría a quienes escuchó en indagatoria, remitiendo luego el diligenciamiento para que un fiscal especializado continuara conociendo del mismo.

De otra parte, como lo hace ver la representante del Ministerio Público en su concepto, no corresponde a la realidad procesal las afirmaciones del libelista relacionadas con la posible adulteración de la orden de allanamiento o el haber dado apariencia de legalidad a la conducta irregular de los militares, por cuanto si bien en el encabezado de la citada orden no aparece la fecha, en su parte final claramente se anota: “Dada en Santiago de Cali a los quince días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004)”.

A su turno, el mismo procesado Sarria Rivera afirmó inicialmente que luego del hallazgo de las cajas (con el alcaloide), y ante la pregunta de los agentes si había más “yo inmediatamente le dije a la doctora fiscal, que yo tenía dinero y un arma de fuego amparada”, de lo cual se establece diáfanamente la presencia simultánea de la funcionaria judicial, pese a que en la audiencia pública el procesado negó aquella afirmación.

A lo anterior se suma lo manifestado por el otro capturado Diego Fernando Lozada López quien admite la posesión de la droga al decir que al momento en que iba a mostrarla vio una cantidad de soldados en el lugar y luego llegó la fiscal formulando preguntas y ordenando el registro.

Finalmente, en una simple postura infundada el censor afirma que la orden de allanamiento fue expedida después de la solicitud elevada por el Subteniente Bacca Hormaza, en cuanto conjetura que la misma fue recibida a las 12:45 ante la enmendadura en la anotación 11:45, cuando la diligencia se cumplió a las 12 de día, porque como lo señaló el ad quem en ello no se advertía algún ánimo deliberado por hacer constar hechos ajenos a la realidad, y principalmente, porque la fiscal participó activamente en la práctica de la misma.

Sin alguna incidencia se muestra la ausencia de funcionario representante del Ministerio Público en la diligencia de registro y allanamiento, porque la resolución que ordenó su realización se conminó darle el aviso a aquel, ausencia que puede encontrar justificación en la prontitud en que debió desarrollarse dada la inminencia de la negociación del estupefaciente.

Pero no fue el sorprendimiento de Sarria Rivera con la droga y el dinero los que lo comprometieron penalmente —lo que según el defensor, sería una simple responsabilidad objetiva—, porque a ello se agregó el análisis de la transliteración de las llamadas telefónicas del abonado que correspondía a su residencia, de las cuales se estableció que tenía conocimiento de la droga y su cantidad, pues precisamente en la mañana de los hechos, previo al allanamiento, en una conversación que aquel sostuvo con Carlo N. en lenguaje cifrado se refirió a estar pendiente por hacer algo, que se trataba de “50” y que esperaba que un individuo se fuera de allí.

También en charla sostenida hacia el mediodía del propio 15 de septiembre de 2004 entre Rocío (esposa de Diego Fernando Sarria) y Ana N. aquella dice “esas cajas por eso se le va ondo(sic), a Diego: Ana le pregunta que si había plata y la otra contesta “no vale la chimba plata... era otra cosa”.

En otra llamada interceptada sostenida por Ana y NN mujer (fl. 28), la NN le pregunta ¿Y ahí había mucho? Ana ‘más o menos’, NN ‘pero muchísimo’, Ana ‘no pues tan poco(sic)... 50’ NN replica ‘50 millones’, Ana ‘no de lo otro, NN ‘que... de lo blanco?

Tales interceptaciones que se toman en los abonados telefónicos instalados en la casa de Diego Fernando Sarria Rivera motivo de allanamiento y la de Carlos Sarria, su hermano, dan a conocer con claridad que Diego Fernando Sarria Rivera participaba con pleno conocimiento del injusto, pues su aporte funcional de trabajo no solo estuvo reducido a consentir que la droga se mantuviera en su casa, además procedía a otro paso que se veía truncado por un tercero que esperaba se quitara del camino, y ese algo tenía inescindiblemente que ver con una cantidad de ‘cincuenta’, no otra que el pesaje total de la droga incautada.

Y si bien evidentemente no se hizo un cotejo de las voces, tal situación no les restaba validez, máxime que “los niveles de coincidencia de lo en ellas captado, con lo que realmente sucedía, son superlativamente altos”, por eso al analizar el conjunto probatorio se acreditó que Sarria Rivera hacía parte de la empresa criminal con la clara función de conservar en su casa de habitación el alcaloide como paso necesario para su negociación.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente las censuras no están llamadas al éxito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia por razón de las censuras formuladas en la demanda presentada por el defensor de Diego Fernando Sarria Rivera.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) ART. 59.—Policía judicial. Cuando por motivos fundados un grupo especial de la Fiscalía General de la Nación no pueda acompañar permanentemente las operaciones de las Fuerzas Militares, el Fiscal General de la Nación deberá atribuir, de manera transitoria, precisas facultades de policía judicial a miembros de las Fuerzas Militares.

A tal efecto, las Fuerzas Militares designarán un grupo de su personal para que, debidamente capacitado y en forma exclusiva, atienda la facultad transitoria de que trata el párrafo anterior.

PAR. TRANS.—El Fiscal General de la Nación y el Comandante General de las Fuerzas Militares adoptarán las medidas administrativas pertinentes para cumplir lo previsto en este artículo a los treinta (30) días siguientes de la entrada en vigencia de la presente ley.

(2) Folio 38 y 40 cuaderno original 2.