Sentencia SP8638-2015/43177 de julio 1 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 43177

Magistrado ponente:

Eyder Patiño Cabrera

Aprobado Acta 225

Bogotá D.C., primero de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, entraña el fundamento de la competencia de la Corte, para resolver el recurso de apelación en el presente asunto, toda vez que el mismo procede del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en donde le fue negada a la Fiscalía la preclusión que solicitó en favor del doctor XXX y, por ello, ahora actúa en condición de recurrente.

2. Para empezar, ninguna afectación al debido proceso detalla la Sala por el hecho de que la audiencia de lectura de decisión, sustentación y traslados del recurso, hubiera sido repetida tras no contar el tribunal con el registro magnetofónico de dicha diligencia, sencillamente porque no quedó grabación al respecto, problema que se advirtió luego de llevarse a cabo el acto.

Ante un evento de tal particularidad y en ausencia de material escrito de lo que se trató en la audiencia por parte de cada uno de los que disertaron, lastimosamente no quedaba más que volverla a hacer, desde luego con el fin de que quedara constancia que el a quo resolvió el problema jurídico que le fue planteado y respecto de esa decisión se posibilitó a los interesados, ejercer el derecho de contradicción y materializarles su pretensión de acceder a la segunda instancia; eso sí, sin coartarles el derecho a intervenir de quienes ya lo habían hecho en la anterior, —bien que hubiesen mostrado desacuerdo con la decisión— o con los argumentos de la apelación. Indudablemente que antes de merecer cuestionamiento, esa acción se perfila acorde con los dictados del debido proceso.

Ahora, el fiscal —quien postula la inquietud—, de ninguna manera demostró que la diligencia si quedó grabada, por lo tanto, fue simple capricho de la magistrada el hacerla nuevamente, tampoco argumentó alguna clase de menoscabo con la determinación de hacer de nuevo la audiencia.

Lo antes dicho si bien ninguna irregularidad invalidante de la actuación conlleva, sí permite que se le haga un llamado de atención al tribunal y se le inste a percatarse de que las audiencias queden grabadas en las mejores condiciones; más aún cuando los discos compactos que allegó a la Corte son deficientes en alto grado, panorama que no varió con los últimamente suministrados, lo que conllevó a que se incrementaran los esfuerzos para entenderlos.

3. De otra parte, es claro que el defensor del indiciado tacha que el abogado XXX se repute víctima de los hechos que él mismo denunció, ya que como contratista de Bancolombia, tenía prohibido sustituir el poder sin la correspondiente autorización, pues así reza el contrato. Sin embargo, lo sustituyó en cabeza de la doctora XXX —su esposa – quien concurrió a la audiencia, aunque por el impasse presentado, finalmente, no intervino.

La prohibición atendida por el defensor, tiene entidad real, según se desprende del documento que obra en la actuación. Empero, el incumplimiento de la correspondiente cláusula genera, seguramente, un problema entre el Banco y el contratista cuya traslación a este expediente resulta insustancial.

Adicionalmente, ha de indicarse que la comisión de un delito en ciertas ocasiones, conlleva daños a diferentes personas, según el rol de cada una de ellas y las mismas pueden perfectamente, alistarse como víctimas.

Siendo así, XXX al llevar la vocería de Bancolombia en el ejecutivo en el que se suscitó el impase investigado, por los efectos negativos de la decisión que se dictó allí contraria a sus pretensiones, pudo derivar perjuicios de variada índole que lo convierten en víctima, condición que no alcanza a nublar el que le hubiese incumplido de alguna manera al contratante.

4. Es preciso, entonces, examinar si esa medida de terminación prematura del proceso, es viable aquí y en relación con las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, por las que se denunció al funcionario público indiciado.

4.1. La denuncia presentada en contra de XXX por el delito primeramente mencionado, atiende al hecho de que, como Juez Segundo Civil Municipal de Duitama-Boyacá, consignó en el acta de la audiencia(11) de alegatos y sentencia que realizó el 11 de mayo de 2011, haber iniciado dicha diligencia a las 9:35 de la mañana, cuando en verdad tal proceder se registró verdaderamente, algunos minutos después de las 10:00 de esa misma jornada matinal.

En tal sentido, contrario a lo sostenido por el fiscal, la presunción de veracidad que acompaña al documento, en manera alguna es inamovible, al contrario, puede ser puesta en entredicho como ocurrió aquí, al denunciarse una supuesta falsedad, por alteración de la verdad en parte de su contenido y, permanecerá incólume, siempre que los medios de prueba que se obtengan no la desvirtúen. Así que, es completamente impreciso, sostener que esa presunción jamás permite que se ponga en tela de juicio el documento.

La descripción legal de ese proceder típico al que se viene aludiendo, obra en el artículo 286 del Código Penal, así:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”(12).

Importa constatar si, el fiscal llevó conocimiento al tribunal, que demuestre que es imposible desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña al indiciado, al no poder demostrar que el juez XXX, plasmó en el acta una hora diferente a la correspondiente, pues de no ser así, la preclusión denegada en primera instancia mal podría ser tildada de incorrecta, razón que llevaría a impartirle confirmación.

Pues bien, los elementos materiales probatorios adosados a la actuación y con los cuales se pretende sostener la solicitud preclusiva, no alcanzan siquiera a poner en duda las manifestaciones hechas por el denunciante y sostenidas posteriormente en las entrevistas.

Se trata de unas entrevistas tomadas a los empleados del Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama y al abogado de la parte contraria a la representada por el denunciante y su abogada sustituta. En ellas, se advierte la parcialidad en el relato, lo que no permite darles la credibilidad esperada por la Fiscalía.

Lo anterior porque los entrevistados XXX y XXX, dieron cuenta del momento en que terminó la audiencia que inició a las 8:00 de la mañana, que coincidió con el momento de la salida del juez hacía la cafetería, así como percibieron el lapso que transcurrió hasta su regresó al juzgado; no obstante que no reconocen como mentirosa la hora que se consignó en el acta —9:35 a.m.— sí dejan entrever que transcurrieron muchos más minutos para que el investigado llegara nuevamente a continuar con sus labores y, particularmente, a realizar la ritualidad oral ya mencionada.

En efecto, XXX —oficinal mayor fungiendo como digitador— anota que entre las 9:15 y 9:25 dieron por finalizada el acto inicial e indica que una vez el juez abandonó el juzgado, se retiró durante 20 o 30 minutos, o sea que si se toman los mínimos guarismos, el juez pudo iniciar su segunda audiencia a las 9:35 a.m. pero el margen de movilidad, tomando los máximos, llega hasta las 9:55 de la mañana, por lo que podría asistirle razón a la doctora XXX al decir que el regreso de XXX se produjo a las 9:40 a.m., por lo que es necesario establecer la veracidad de las aseveraciones de XXX y de la escribiente XXX, quienes en su orden, indicaron que el juez regresó a los 15 minutos o que entre audiencia y audiencia no corrió más de ese mismo tiempo.

Bastaría para contribuir con el esclarecimiento anterior, obtener copia del acta de la audiencia precedente, que debe contener la hora de su terminación, o en su ausencia, hacer un análisis a los computadores en que se realizaron las actas, a efectos de determinar el mismo aspecto; carencias demostrativas que denotan falta de investigación por parte del ente acusador, en procura de establecer a qué grupo de entrevistados le asiste la razón.

Resulta sumamente llamativo que el abogado XXX asegure haberse retirado del juzgado tan pronto como lo hizo el juez y que retornara a los 20 o 30 minutos, sin haber dicho este ni los empleados judiciales, qué tanto tiempo se tardó el inicio de la siguiente audiencia, pero, igualmente, que ese lapso coincidiera con el de la ausencia del implicado, lo que en principio haría que se impusiera el dicho de la doctora XXX, concerniente a que su contraparte regresó con el juez; así como generaría solidez en lo referente al momento en que se inició la diligencia.

Se hacen ingentes esfuerzos por hacer ver que cuando la abogada le notició al juez los reparos acerca de la morosidad en torno a la instalación de la diligencia esto ya se había cumplido, pues dentro de ese plano aquella sería quien entró tarde al juzgado y, por ende, por lo mismo se le criticaría no estar presente desde el primer momento en la diligencia, por tanto, su solicitud de aplazamiento devendría inoportuna, debiendo soportar: o la orden de permanecer en audiencia o retirarse y cargar con las consecuencias de diversa índole.

XXX, da por cierto que le recibió el memorial de sustitución a la abogada e hizo el reconocimiento en el acta que ya había encabezado, siguiendo instrucciones que le había dado el juez, quien aún permanecía ausente.

Mal pudiera confundirse un acto secretarial, como alistar el encabezado de un acta de una audiencia que aún no se ha instalado, con otro sustancial a cargo del funcionario judicial, como es declarar abierta e instalada una audiencia.

De forma que si el empleado XXX, inicio el acta de la audiencia sin la presencia del juez y dejó las constancias que a bien tuvo, eso no refleja en forma alguna que la audiencia —propiamente tal— se hubiere iniciado a la hora indicada en el acta, puesto que se itera, la audiencia comienza es cuando el funcionario judicial la declara abierta e instalada.

Desde luego que las afirmaciones de XXX son corroboradas por la empleada XXX, quien aduce que el escrito lo recibió mientras el juez estaba en audiencia, situación que no es clara, con los elementos de conocimiento adosados a la actuación.

Y es que, no puede someterse a discusión que, si de acuerdo al mismo entrevistado, la togada XXX entró al despacho detrás del juez, la audiencia aún no estaba iniciada y, eso es tan concluyente, como el hecho de que XXX aduzca que entraron todos y la mencionada profesional —quien no estaba reconocida dentro del proceso—, le lanzó el memorial de sustitución sobre el escritorio del juez al que igualmente insultó; de donde se concluye que en realidad no estaba encabezada el acta, pues de haber sido así, ninguna razón habría para que el escrito de sustitución aún estuviese en manos de la referida abogada.

Curiosidades —que no son las únicas— en las que no se fijó el proponente de la preclusión, pues de haberlo hecho, probablemente se hubiera entregado a la labor tendiente a tratar de hacerlas desaparecer ampliando su programa metodológico para abarcar la obtención de elementos de conocimiento que le dieran solidez a una posición preclusiva o acusatoria, según el resultado de sus indagaciones.

Obtener copias del acta de la audiencia anterior a la que suscitó el conflicto, analizar los sistemas del despacho judicial, verificar distancias entre juzgado y cafetería o quizás indagar en dicho sitio por lo que consumió el funcionario(13) y el tiempo de tardanza, son elementos que podrían ser evacuados para finalmente tomar una posición llena de motivos que justifiquen su adopción, pero que en el estado actual, no permiten concluir la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la fe pública.

4.2. En cuanto al delito de prevaricato por acción, se tiene lo siguiente:

Al indiciado se le presentaron, junto a la respectiva demanda, los pagarés 262083223, 26281005681 y 26238956636 suscritos por Bancolombia y los deudores XXX y XXX, con el objeto de que mediante un proceso ejecutivo de menor cuantía, se hicieran efectivos.

A su vez, fueron suministrados los convenios de vinculación de personas naturales, suscritos por los ciudadanos que en antelación, se citaron. Ambos, deudor y codeudor, en su orden, en el interrogatorio de parte que se les recibió, reconocieron los pagarés y, en punto de los mentados convenios o cartas de instrucciones para el diligenciamiento de los títulos valores en cuestión, la deudora indicó que no se acordaba, no obstante que el otro girador, afirmó que sí.

XXX, libró mandamiento ejecutivo de pago con base en esos instrumentos. Empero, al fallar el proceso acogió la excepción propuesta por el demandante, quien en ausencia de su contraparte, alegó la inexistencia de carta de instrucciones. Dijo el juez que, en efecto, en las que se aportaron no se identifica plenamente el título valor, como tampoco se especifican sus elementos generales y particulares, según lo impone la Circular 7 de la antigua Superintendencia Bancaria. Así, dispuso la terminación del proceso, condenando al banco demandante al pago de las costas, y de los perjuicios sufridos por los accionados.

Ahora bien, el delito de prevaricato por acción supone la expedición por parte del funcionario público, de una decisión, resolución o concepto, manifiestamente contrario a la ley, circunstancia que, según la jurisprudencia, es la expresión dolosa de la conducta al concurrir el conocimiento y la voluntad que conducen a la configuración de ese actuar.

Debe aclararse, entonces, que las decisiones o simplemente manifestaciones del fuero interno plasmadas de las formas antes vistas, sobre las que recaigan criterios dispares en torno a su contradicción con la ley, no viabilizan reproche penal alguno, así en lo sucesivo se reafirme que las ideas que le dieron forma se ofrecen erradas. A la final el juicio que promueve el delito en mención, es de legalidad, más no de acierto.

Procede entonces, establecer si la argumentación expuesta por el ente acusador, permite constatar que la sentencia proferida por el indiciado el 11 de mayo de 2011, se contrapone abiertamente a la ley.

Encuentra la Corte, que en la providencia acusada, se rechazaron las cartas de instrucciones porque estas no identificaban cada uno de los pagarés que pretendían sustentar para presentarlos al cobro coactivo.

Esos dispositivos, como bien se sabe, comportan la declaración de voluntad expresa del girador de un título valor en blanco —el pagaré lo es— acerca de la manera cómo debe ser llenado con el fin de hacerlo efectivo. Por eso, el artículo 622 del Código de Comercio hace referencia al acatamiento de la autorización dada para el diligenciamiento de esa clase de efectos de la actividad comercial, como requisito para hacer valer el derecho que en ellos se incorpora.

La correcta intelección de ese mandato legal, lleva a denotar que, cuando se obra por escrito en punto de las instrucciones, debe haber una identidad entre estas y el título valor al que corresponden. Ello es así porque mal podría concebirse que aquellas se utilicen indiscriminadamente para uno y otro cartulario, contrariando el querer del creador del mismo y haciendo más riesgosa aún la actividad comercial.

Desde luego que, a quien compete disponer la ejecución judicial, esa exigencia debe ser observada con apego al sentido común y al sano criterio sin permitir que degenere en el capricho de imponer algún ítem carente de sustento lógico y desapegado del precepto que regula la materia.

En el evento en análisis, sin esfuerzo alguno se percibe que el mencionado canon 622 fue acogido, en tanto que a los pagarés se le aparejaron las instrucciones que le corresponden.

Frente al 26281005681 obra un instructivo que, así como tiene las firmas de los deudores, contempla también, un consecutivo denominado número de solicitud —0000000000041438121— y es el mismo que se encuentra presente en aquel, pero además, en el encabezado lleva el nombre de la beneficiaria del crédito, esto es, XXX.

En cuanto al 26238956636 las autorizaciones obran en documentos separados, seguramente por falta de espacio y para evitar confusiones, pero igualmente, se encuentran firmadas por los mismos obligados, recordando que las firmas que se plasman en un título valor, se presumen auténticas, porque así lo estipula el artículo 793 del Código de Comercio.

En ambos casos obra un beneficiario común, tratándose entonces, de Bancolombia.

En conclusión, los títulos valores aportados no pueden cargar con el estigma de la inexistencia que les adjudicó XXX, ya que cumplen con los requisitos de los artículos 621 y 709 del estatuto comercial y también ostentan carta de instrucciones para su llenado acorde al 622 ibídem; consecuentemente, su mérito ejecutivo se cernía, inobjetable.

Surge indiscutible, después de las anteriores digresiones, la existencia de la carta de instrucciones para completar los pagarés que fueron firmados con espacios en blanco por parte de los deudores de Bancolombia. Dentro de ese contexto, el juez investigado sí contrarió y de manera palmaria, puede decirse, por el momento, la ley, al negar lo que tenía existencia real y conforme a la normatividad aneja a los tópicos repasados.

De todos modos, la orfandad de ese requisito ninguna eficacia ostentaba en son de desmerecer el título ejecutivo hasta hacerlo desaparecer el mundo jurídico, que fue lo que hizo el implicado al declararlo inexistente.

Ahora bien, sobre el tópico de las instrucciones, la representación judicial de los demandados, bien pudo cuestionar que fueron desatendidas las dadas por los obligados, pero ello no fue cuestionado.

Repárese en el siguiente criterio de autoridad(14).

“la inobservancia de las instrucciones impartidas para llenar los espacios en blanco dejados en un título valor no acarrea inexorablemente la nulidad o ineficacia del instrumento, toda vez que de llegar a establecerse que tales autorizaciones no fueron estrictamente acatadas, la solución que se impone es ajustar el documento a los términos verdadera y originalmente convenidos entre el suscriptor y el tenedor entre el suscriptor y el tenedor”.

También, en este otro(15):

“(…) (ii) La ausencia de instrucciones o la discrepancia entre estas y la manera como se llenó el título valor, no necesariamente le quitan mérito ejecutivo al mismo, sino que impone la necesidad de adecuarlo a lo que efectivamente las partes acordaron”.

Las disquisiciones ofrecidas hacen ver que al indiciado le faltó explicar por qué sostuvo su decisión en la Circular 7 de 1996, valiéndose de las mismas para opacar en su existencia, las cartas de instrucciones y, para rematar, pasar por alto adecuar los pagarés justamente a lo que convinieron girador y beneficiario.

Cuestiona el fiscal impugnante que la sentencia mencionada por el tribunal en su decisión, no es fácticamente análoga con el caso en cuestión, en razón a que en aquella, el asunto se refería a un conflicto entre particulares, en tanto el sometido a consideración del juez investigado, involucró la participación de una entidad bancaria, pero no le asiste razón, dado que la subregla expuesta en dicha decisión, aplica tanto a instrucciones verbales como escritas, por tanto, no estuvo mal citada la jurisprudencia.

En conclusión, en relación con el delito de prevaricato, tampoco es de recibo el argumento expuesto por la Fiscalía, según el cual hay imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y tampoco se avizora como lo adujo la misma parte, que esté demostrada otra causal de preclusión para que pudiera ser declarada en esta instancia.

En esas circunstancias, no es meritoria la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía en el presente evento, lo que conlleva la confirmación de la negativa que al respecto adoptó el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Confirmar a la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por cuyo medio negó la preclusión de la investigación seguida contra XXX.

2. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Correspondiente al proceso ejecutivo número 2010-033 de Bancolombia, representado en esa oportunidad por la abogada Margarita Martínez Sandoval, como sustituta del apoderado José Manuel Martínez Cepeda, contra Ana Tilcia Camargo y Joaquín Puerto Álvarez, asistidos por el litigante Héctor Prieto Cely.

12 A la pena señalada se debe añadir el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004.

13 Al respecto se advierte que hay quien dice que el funcionario salió a desayunar, mientras que otros aducen que fue a tomarse un tinto.

14 CSJ, Sent. Tutela, 8 septiembre 2005, Exp. 1100122030002005-00769-01, M.P. Cesar Julio Valencia Copete.

15 T-968 de 2011, Corte Constitucional.