Sentencia SP8835-2015 de julio 8 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP8835-2015

Radicación: 41728

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

(Aprobado Acta 234)

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil quince.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Sobre las censuras planteadas en común a nombre de los condenados.

Como en efecto los tres primeros cargos contenidos en las demandas formuladas por el común defensor de los acusados condenados guardan identidad, su respuesta se ofrecerá en forma conjunta, así:

1.1. Primer cargo.

La sentencia absolutoria de primera instancia tuvo por fundamento la duda acerca de que la conducta imputada existió y de que los acusados hayan sido sus autores responsables.

A tal conclusión arribó el a quo en tanto consideró en esencia que ni lo uno ni lo otro era posible acreditar con certeza a través de los testimonios de los desmovilizados delatores y su complemento constituido por la base de datos que contenía las fotografías de los otrora miembros del Bloque XXX de las Autodefensas Unidas de Colombia.

Lo primero porque la contaminada espontaneidad de los testigos, sus inconsistencias y los vacíos en sus interrogatorios, con el agravante de que en el juicio reconocieron haber sido instruidos para ofrecer sus versiones e incriminar a terceros, impedían otorgarle credibilidad o veracidad a sus dichos, dada por demás la inadecuada intromisión que en sus declaraciones y en las de otros testigos tuvo el miembro de la policía judicial teniente W.P.

Y lo segundo pues se trató de una base de datos utilizada de hecho sin que se hubiere decretado por la fiscalía, ni que la misma obrare en la instrucción de modo que los sujetos procesales tuvieran la posibilidad de conocerla y controvertirla y sin que los señalamientos producidos con base en ella hubieren reunido las exigencias legales propias de un reconocimiento fotográfico.

Así concluyó el juez de primera instancia: “…es claro para el despacho que los testimonios y versiones de cargo rendidas inicialmente por O.D.C., alias XXX y M.G.M. alias XXX, están plagadas de falencias, inconsistencias, irregularidades que impiden darles credibilidad a sus aseveraciones, las cuales por sí solos no cumplen la misión de llevarle al juzgador la convicción suficiente para poder decidir en el grado de certeza que exige la Ley 600 de 2000 si en verdad los aquí procesados se concertaron y reagruparon en las nuevas bandas ilegales emergentes conocidas en XXX como XXX… no se ha presentado una investigación de tal magnitud que permitiera demostrar que efectivamente acaecieron los hechos vertidos en el informe de la XXX Brigada referido a la fiscalía por la SIJIN de XXX”.

A su turno, la fiscalía cuestionó esa decisión y las argumentaciones que la sustentaban y en esa medida consideró en el escrito de apelación errada la apreciación del a quo en torno a la intervención del agente de policía judicial, explicando entonces las razones de su participación en algunas diligencias, no todas, en las cuales se escuchó a los desmovilizados delatores, así como el uso autorizado y ordenado por el ente instructor de la cuestionada base de datos a efectos de obtener los reconocimientos que se lograron de los probables integrantes de la nueva banda criminal.

Censuró igualmente que no se haya valorado las actividades de policía judicial reflejadas en diversos informes o que se hubiera asegurado que la base de datos no fue incorporada al proceso cuando, en contrario, se encuentra acopiada en medio magnético y además obrante en cada una de las diligencias donde fue utilizada, desconociendo por demás el juzgador el análisis que hizo la fiscalía de segunda instancia sobre la naturaleza de dicho medio de convicción, sin catalogarlo precisamente un reconocimiento fotográfico, que por tanto no debía imperativamente reunir las exigencias legales de dicha prueba de identificación.

Reprochó también que el sentenciador haya negado crédito a las declaraciones de los dos desmovilizados en mención so pretexto de sus calidades, cuando en sentido opuesto su confesión, que por igual les comprometía, era suficiente para entender que estaban diciendo la verdad, por eso mal podría aceptarse la posición que finalmente asumieron en el juicio de retractarse bajo la excusa de que fueron presionados o instruidos por el investigador o por el agente de policía judicial para acusar apersonas ajenas que si bien pertenecieron a un bloque de las autodefensas, no lo eran de las nuevas organizaciones criminales.

Confrontadas las anteriores consideraciones, las del fallo del a quo con las expuestas en el escrito de apelación, forzoso es colegir que a través del medio de impugnación fueron atacados los puntos esenciales que fundamentaron la absolución, con la debida argumentación que denotaba por qué, a contrario de lo dicho por el juzgador, la base de datos había sido oportunamente incorporada y por ende debía ser valorada y por qué los testigos de cargo, a diferencia de lo concluido por el a quo, sí ofrecían credibilidad, luego en contra de lo sostenido en el reparo examinado lo que se advierte es que hubo una adecuada sustentación y que en esas condiciones mal podía el tribunal renegar su competencia so pretexto de una deserción del recurso vertical por indebida fundamentación, mucho menos si sus afirmaciones acerca de que “el sustento del recurso de apelación, en su fondo se dedicó a hablar de generalidades, de situaciones no probadas, de corazonadas, sin presentar un ataque frontal y real a la determinación y sin señalar la prueba o la norma que respalda el disenso. Es decir, que sustento debido no existió sino en campos muy limitados...”, resultan de un todo infundadas, por la ya dicho y de todas maneras incoherentes con el resumen que hizo de la impugnación y con el análisis que subsiguientemente efectuó.

Sin que hubiere razón por tanto para que se declarara la deserción del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia absolutoria de primera instancia, el tribunal adquirió competencia para decidir sobre los asuntos materia de impugnación y los inescindiblemente vinculados a ella.

Vale decir que le correspondía definir si confirmaba integralmente la absolución, o si la revocaba en forma total o parcial como en últimas lo hizo, porque la pretensión fiscal era exactamente la de que se condenara a todos los acusados, por manera que el ad quem no actuó por fuera de las limitaciones impuestas por la impugnación, tanto menos cuando en relación con las argumentaciones de inconformidad optó por seguir denegándole validez a la base de datos por haberse incorporado fuera de las oportunidades procesales legales y con ello credibilidad a las declaraciones de C. y M. por ser sus sindicaciones concretadas precisamente en el reconocimiento realizado en aquel documento, no así en relación con los condenados M.M. y O.G. por entender que en su respecto, además de que no se trataba de desmovilizados, no era necesario el reconocimiento a través de esa base de datos, de modo que su identificación se logró no sólo por la percepción directa que habían tenido de los sindicados, sino porque sabían su profesión y ubicación, elementos que por demás no obraban en la prueba documental.

En ese contexto, por tanto, ni hubo una indebida sustentación del recurso de apelación, por un lado, ni el tribunal actuó por fuera de su competencia, de otro; luego el reproche carece de prosperidad porque en las citadas condiciones no se advierte afectación alguna al debido proceso.

1.2. Segundo cargo.

Si bien éste se postula como violación directa de la ley y por eso era de esperarse que la problemática planteada se restringiera al ámbito estrictamente jurídico según lo reconoce el censor, es lo cierto que en contravía de tal parámetro técnico su propuesta la extendió a una crítica probatoria que no podía abordar por esa senda de ataque, en el propósito de denotar la inexistencia de medios de convicción que acreditaren que los procesados condenados se concertaron con otros para cometer delitos.

En esas condiciones si el cuestionamiento se revela en el aspecto probatorio, la vía de opugnación no podía ser la directa, sino la indirecta a través de la postulación de algún error de hecho o de derecho, labor que desde luego el casacionista no asumió; a cambio y bien lo señala el Ministerio Público exhibió su personal forma de valorar las pruebas para concluir simplemente que éstas demuestran que M. es enfermera y O. corregidor, condiciones de las cuales en su opinión no se deriva tipicidad alguna porque con eso no se evidencia que se hayan concertado para cometer delitos o puesto su voluntad y actividad al servicio de la organización delincuencial.

No empece lo anterior, aunque ciertamente nada hay en el proceso que de modo directo acredite que M.M. u O.G. se concertaron con otras personas para cometer delitos, aunque sí los testimonios de los desmovilizados delatores que los señalan como pertenecientes a la nueva organización delincuencial, eso no implica, según equivocadamente lo entiende el censor, que la conducta no existió o que los procesados no la cometieron, dadas por demás figuras jurídicas como la coautoría impropia.

Su compromiso en este asunto se sustentó, y así puede advertirse de la lectura del fallo impugnado, de unas determinadas actividades, lícitas en principio las de M. e ilícitas las de O., que se erigieron en hechos indicantes a partir de los cuales se infirió, desde luego, que aquellos hacían parte de la nueva organización criminal y que en esas circunstancias se ratificaban las imputaciones efectuadas por los declarantes C. y M.

En verdad la consideración aislada de que una es enfermera y el otro corregidor no indican participación alguna en el concierto, pero cuando esa condición se matiza con ciertos hechos como que aquella atendía y en ocasiones ocultaba a los heridos de la banda y éste no sólo servía de mensajero entre comandantes y miembros de la misma, sino que además transportaba armas para ella y servía de enlace con organismos del Estado, la situación es diferente porque demostrados éstos, de acuerdo con lo señalado por el ad quem,
no cabe duda que de ellos se colige razonablemente su pertenencia a la organización ilegal, sólo que dada la naturaleza de ésta es apenas obvio que sus miembros jugaran diversos roles.

La acreditación de su vinculación al concierto para delinquir surgió, por tanto, de la prueba indiciaria, a la cual ningún cuestionamiento idóneo en casación hizo el censor, por ello el reproche carece de prosperidad.

1.3. Tercer cargo.

Más allá de las imprecisiones de técnica que se advierten en el reparo, sobre todo porque en el discurso que sustenta la censura se presentan los testimonios de los dos desmovilizados como la única prueba que compromete a los procesados condenados por el ad quem, evento en el cual, no obstante que el efecto de exclusión sería el mismo, la senda de ataque correspondería a la causal tercera esto es la nulidad por tratarse de un elemento material probatorio ilícito en tanto en el sentir del libelista se obtuvo con violación de los derechos fundamentales de los declarantes habida cuenta que, según su discurso fueron ilegalmente constreñidos a declarar contra terceros ajenos al delito investigado, lo evidente es que al examinar el basamento de la inconformidad forzoso es concluir en su intrascendencia.

“Si el medio de prueba es ilícito y el vicio es de tal entidad que ha corroído todos los elementos suasorios… la irregularidad sustancial habrá de denunciarse por la ruta de la causal… de nulidad”, dijo la Sala en decisiones AP2845-2015 y AP2192-2015, radicados 43926 y 45355, respectivamente.

De todos modos, restringida la aducida ilegalidad de dichas pruebas a la intervención del miembro de policía judicial W.P. en las oportunidades en que se recaudaron o porque supuestamente él constriñó o sedujo a los testigos a darlas según su interés personal e investigativo, se tiene que, por lo primero, ninguna irregularidad se aprecia en la medida en que su participación no fue autónoma, ni independiente de la dirección instructiva que ya estaba a cargo de la fiscalía; por el contrario su intervención lo fue por orden y bajo la coordinación del ente investigador y sólo para manejar el documento magnético en el cual se hallaban las más de cinco mil fotografías de los desmovilizados miembros del Bloque XXX de las autodefensas y con la presencia de un defensor en cuanto se trataba de diligencias de versión libre o de indagatorias.

En ninguna de ellas se observa que haya tenido una participación diversa a la ya señalada o por fuera de las directrices del instructor; su intervención lo fue sólo en la medida en que se hizo necesaria, esto es cuando hubo de manejarse el documento a través del cual el testigo habría de reconocer al desmovilizado que se reintegró a la nueva banda criminal.

La actuación permite determinar que en no menos de 14 ocasiones se surtió diligencia de declaración, bien de versión ora de indagatoria con el testigo O.D.C.C., 6 de ellas con la presencia del teniente P. y no menos de 11 con M.G.M., 5 de éstas con la asistencia del citado miembro de policía judicial, luego no estuvo, de un lado, el referido oficial en todas las diligencias y de otro, en ninguna de ellas se advierte una actuación diferente a la ya reseñada y mucho menos que hubiere sido aquél quien las dirigiera o interrogara al testigo, como equivocadamente lo da a entender el casacionista; por ende, que su presencia obedeciera al hecho de asegurarse que el declarante dijese lo previamente pactado es una mera especulación del demandante porque, según lo antes determinado, el agente de policía judicial no estuvo ni siquiera en la mitad de las diligencias a las que los citados testigos fueron convocados, ni haciendo una actividad diferente a la señalada por orden y con la autorización del funcionario de la fiscalía que tenía a su cargo el sumario.

Ahora, por lo segundo, esto es que las declaraciones de dichos testigos fueron fruto de la seducción, inducción o el constreñimiento a que supuestamente los sometió el teniente W.P., no deja de ser otra especulación defensiva, así se haya basado en las aseveraciones de los mismos y otros declarantes.

Es que, la primera noticia sobre los hechos materia de esta investigación llegó el 23 de noviembre de 2007 a través de un informe de inteligencia suministrado por la XXX Brigada del Ejército Nacional donde, además de que obviamente ninguna injerencia tuvo el miembro de policía judicial teniente W.P., ya se hacía mención de O.D.C.C. y de otros posibles miembros de la nueva organización, incluidos algunos de los posteriormente vinculados a este proceso.

De dicho informe se dio traslado a la Unidad Investigativa Armados Ilegales de la Seccional de Policía Judicial del XXX, la cual a su turno lo envió a la fiscalía de modo que ésta inició una indagación previa a partir del 10 de marzo de 2008; dentro de la misma se conformó un equipo de investigación interinstitucional integrado por dos miembros de la SIJIN, incluido el Teniente P., dos del DAS y dos del CTI de la fiscalía, coordinado por el director del último organismo, siendo a ese equipo que el instructor remitió las subsiguientes órdenes de trabajo.

Significa lo anterior por una parte, que el teniente W. no actuaba sólo, pero si como miembro de un equipo investigativo dirigido por la misma fiscalía y de otro, que no lo hacía de modo independiente o autónomo sino en principio bajo la coordinación del director seccional del CTI de la fiscalía y en todo caso bajo la dirección del funcionario judicial instructor, luego a pesar de los contactos necesarios que hay podido tener con los eventuales testigos, dadas las misiones de trabajo impartidas que evidentemente se observan en el sumario, es claro que nada hay en éste que objetivamente permita sustentar el aserto de constreñimiento o inducción a los testigos de que habla el demandante.

Por demás, tal acusación entraña un sinsentido si se tiene en cuenta que los testigos, a pesar de las advertencias legales, se estaban autoincriminando, máxime que en todas sus intervenciones así procedieron, aun en aquellas donde no estuvo el teniente P.; luego, si la presencia de éste obedecía a concretar el constreñimiento o la inducción, fácil era salir de las mismas en todos aquellos eventos, la mayoría, en que el oficial no se encontraba y a cambio sí se hallaban no solamente su defensor, sino también los demás de algunos de los otros implicados.

Adiciónese a lo dicho que cada uno de los mencionados testigos al comienzo de la investigación relató las razones por las cuales se decidió no sólo a confesar y autoincriminarse, sino a delatar a los demás miembros de la organización, razones que no fueron otras que las amenazas de sus jefes o comandantes contra sí mismos y sus familias, así como aquellas por las cuales no se retractaban no obstante los ofrecimientos hechos, tal cual lo aseveró el propio O.C. en su indagatoria rendida el 4 de septiembre de 2009 o G.M. en su ampliación del 24 de marzo de 2010.

Más infundado e intrascendente se evidencia el reproche cuando la responsabilidad de O.G. se vio comprometida no sólo por las declaraciones de esos testigos, sino además por las de los igualmente desmovilizados J.J.H.S., M.A.J.C. y D.J.B.P., o la de M.M., también por el testimonio trasladado a este asunto que rindiera el desmovilizado D.R.P.S. el 12 de febrero de 2008, es decir aun antes de que esta investigación se iniciara.

No se advierte por tanto ilicitud, ni ilegalidad alguna en las dos pruebas criticadas por el censor, mucho menos frente a las previsiones del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal por cuanto no puede predicarse parcialidad del funcionario investigador cuando éste no fue siempre el mismo, toda vez que adelantada inicialmente la previa y el sumario por la Fiscalía Quinta de XXX, frente a la cual se hacen aquellos cuestionamientos, se produjo un cambio de asignación en enero de 2010 de modo que el asunto pasó a una Fiscalía de Bogotá donde, sin la presencia del teniente P. prácticamente se repitieron las pruebas con igual resultado; o respecto de los artículos 273, 274 y 276 de la misma obra ya que lo que se aprecia, contrario a lo sostenido por el censor, es que los testigos fueron interrogados separadamente, no hay evidencia alguna de que sobre los mismos se haya ejercido violencia y menos la coacción a que alude el censor, aserto que cobra mayor relevancia si se encuentra que una vez el asunto bajo conocimiento de una Fiscalía de XXX, se recibió nuevamente las declaraciones de C. y M., sin la presencia del teniente y a cambio sí con la de sus defensores y la de otros apoderados, vale decir con todas las garantías y posibilidades de que en las diversas oportunidades que declararon se retractaran de lo dicho y no esperar hasta la audiencia pública.

Por todo lo anterior y como lo señala el Ministerio Público, el cargo carece de prosperidad.

2. Sobre las restantes censuras propuestas en nombre de M.M.S.

2.1. Cuarto cargo.

Ciertamente, dentro de los fundamentos que expuso el tribunal para condenar a M.M., se encuentra aquél según el cual O.C. la reconoció a partir de la fotografía incluida en el informe rendido el 10 de noviembre de 2008 por el equipo investigativo interinstitucional, que en verdad no corresponde a dicha sindicada sino a L.D.J.C.S., luego en esos términos el error de hecho por falso juicio de identidad es patente porque el citado testigo realmente no la reconoció en fotografías.

La única imagen que obra de la acusada M.S. fue remitida por el Inpec cuando ya aquella se hallaba en cautiverio y en relación con la misma nunca se llevó a cabo reconocimiento alguno.

Sin embargo, en atención a que no basta con evidenciar objetivamente el yerro cometido, sino que además es necesario acreditar su trascendencia de modo tal que de excluirse la prueba la sentencia carecería de cualquier otro sustento, no se advierte que el libelista haya satisfecho tal carga, la cual por demás le resultaba un imposible habida cuenta que el reconocimiento en imágenes se presentaba inocuo, innecesario.

En efecto, M.M. no es formalmente una desmovilizada del bloque norte de las autodefensas, aunque para éstas realizara el mismo papel que cumplió con la banda emergente, luego no tenía por qué aparecer en la base de datos que al respecto manejaba la SIJIN.

Su vinculación al asunto fue surgiendo a medida que los desmovilizados relataron las incidencias en que se vieron envueltos tanto en las AUC como en la banda XXX, así se habló de combatientes heridos que eran atendidos en el corregimiento de XXX por la promotora de salud y luego de un miembro de la nueva organización que tras resultar herido en alguna operación delictiva fue atendido e incluso ocultado hasta su recuperación, en XXX, en la droguería del Barrio XXX de propiedad de M.M.

Su identificación y vinculación al proceso no se dio, por tanto, porque haya existido un reconocimiento de su imagen, o de su fotografía por demás inexistente en la pluricitada base de datos, sino porque se trataba primero de la promotora de salud en XXX y luego de la enfermera propietaria de la droguería en el Barrio XXX de XXX, datos todos estos constatados y reconocidos por la propia procesada; por ende, que el tribunal se haya equivocado del modo ya señalado no desdice en manera alguna la individualización que a través de su profesión, ocupación y residencia se hizo de la acusada, hecho a cuya comprobación converge no sólo el testimonio de O.C. sino también los de G.M. y D.P.S.

Esta censura, en consecuencia, tampoco prospera.

2.2. Quinto cargo.

Igualmente impróspero se evidencia este reproche propuesto como error de hecho por falso raciocinio en tanto se habría infringido el principio lógico de no contradicción.

En efecto, para constatar aun más la identificación e individualización de la procesada M.M. el tribunal se valió de la descripción física hecha por los testigos C. y M. y la confrontó con la fotografía que de la parte superior de su cuerpo y en blanco y negro aportó el Inpec, pero sólo en relación con su estatura, de modo que mientras aquellos la señalaron como una mujer de 1.60, la imagen con el testigo métrico la revela con una de un poco más de 1,55 metros.

El cotejo, a diferencia de lo dicho por el libelista, no se hizo respecto de la contextura de la acusada, ni del color de su cabello o de sus ojos, por lo mismo es falso que el tribunal haya dicho que los rasgos morfológicos declarados por los testigos fueron corroborados por la fotografía; el único elemento confrontado fue la estatura y en ella hay prácticamente coincidencia.

Luego el yerro ni siquiera existió y aunque se hubiese cometido devendría intrascendente porque, según ya se dijo, la identificación e individualización de la acusada no se dio a partir de su fotografía, descripción o imagen, sino por elementos no menos importantes como su profesión, residencia y actividad económica, en los cuales hay plena coincidencia entre los relatados por aquellos e incluso por D.P. y los informados por ésta.

2.3. Sexto cargo.

Si bien L.S., A.O., M.B. y E.G., personas ajenas al grupo ilegal excepto el último, declararon conocer a M.M. como profesional dedicada a la enfermería y a la promoción en salud, ellas aunque no fueron expresamente mencionadas por el tribunal se entienden aludidas en la medida en que el conocimiento así informado es apenas parcial y por testigos que mal podrían tener la misma percepción de quienes sí pertenecieron a las AUC y a la banda XXX, salvo desde luego E.G., alias 101, a quien le asistía un interés mayor no sólo en desvirtuar su propia responsabilidad sino la de sus comandados.

En ese contexto no se configuró el falso juicio de existencia denunciado y mucho menos con la trascendencia que pretende imprimirle el casacionista, puesto que a lo sumo lo que esas declaraciones acreditan es sólo una parte de la vida de la acusada, pero no obviamente su dedicación a actividades ilegales, ya que no sería lógico, ni sensato que se fuere exhibiendo sin reticencias como la enfermera del grupo ilegal.

Se refiere también el libelista a la omisión probatoria de un informe que supuestamente obra a folio 178 del cuaderno 1, mas revisada la actuación no obra documento alguno de la índole por él indicada.

Alude igualmente a la situación en que se halla el personal de la salud en medio del conflicto, acaso con la pretensión, contradictoria con su inicial postulado, de justificar la actividad de la acusada en favor del grupo ilegal, pero su discurso en ese sentido se queda en mera especulación, por cuanto nada expone en el objetivo de acreditar una causal eximente de responsabilidad.

Tampoco está censura puede prosperar.

3. Sobre el último reparo postulado en nombre de O.G.F.

3.1. Cuarto cargo.

La sentencia impugnada consideró a O.G.F. miembro de la organización criminal por el hecho de que éste transportó para la misma en el mes de julio de 2007 30 fusiles, luego el reparo resulta totalmente infundado en ese respecto, porque en esas condiciones sí señaló el ad quem los actos que cometidos por el corregidor lo indicaban perteneciente al grupo delincuencial.

Que O.G. tuviere alguna rencilla con otro miembro de la organización no desdice en manera alguna su pertenencia a ella, ni que compartiera los propósitos o fines de la misma, tanto menos cuando ni él, ni J.C. obraban como comandantes o cuando el conflicto entre ellos se suscitó por el querer del corregidor de imponer un candidato, tal cual lo explica el propio J.C., origen de la disputa al que ninguna alusión hace el censor y que bien explica las actitudes vindicativas de O.

Ninguna regla de experiencia se observa vulnerada en el aserto del tribunal al deducir responsabilidad al procesado, si en contrario bien puede obrar otra según la cual los conflictos individuales de los miembros no inciden sustancialmente en la existencia y funcionamiento de una organización; en otros términos, que J. y O., tuvieran sus roces no implica, de un lado, que la organización criminal no existía y, de otro, que G.F. no perteneciera a ella o no compartiera sus objetivos.

Tampoco se aprecia vulnerada regla de tal índole por el supuesto hecho de que no se haya tenido en cuenta el modus operandi de las AUC, de acuerdo con el cual los funcionarios regionales o locales debían colaborar con ellas en la ejecución de acciones legales en favor de la comunidad, primero porque en este asunto no se investiga la pertenencia del corregidor O.G. a esa organización sino a la banda XXX, segundo porque quien declara ese modo de operación es el comandante G.C., alias 101, interesado no sólo en demostrar su ajenidad en la nueva organización, sino también la de los demás miembros y tercero porque son varios los desmovilizados, C., M., J.C. y B.P. quienes aseguran que unas armas de la banda fueron trasportadas por O.G.

Argumentar que G.C. no miente resulta un sesgo en tanto se vale el casacionista de sus afirmaciones en torno a las AUC, no así en relación con la banda emergente a propósito de la cual aquél obviamente niega cualquier participación, negativa a la que se anteponen los ya reseñados testigos a quienes por darle credibilidad no puede entenderse vulnerado el principio de no contradicción, porque, desde luego en su tarea esencial, lo que hizo el juzgador fue admitir aquellos medios de convicción que le merecían credibilidad y desestimar los que no, labor que en manera alguna comporta infracción a ese axioma lógico, mucho menos cuando, si se examina el testimonio de C., el censor asume descontextualizadamente ciertas expresiones que le convienen, como señalar que tras su desmovilización se trasladó a XXX, hecho que si bien pudo ser cierto no lo fue con carácter de permanencia sino apenas un viaje esporádico como el mismo declarante lo señala en una de sus intervenciones, distinta obviamente a la que tuvo en la audiencia pública donde se retractó y coherentemente se ubicó como residente permanente en XXX, por eso mal puede predicarse una infracción a la que el censor denomina regla de experiencia de conformidad con la cual nadie puede estar en dos lugares a la vez.

Por demás, en esos términos propuesto el reparo, es decir en demeritar el testimonio de C., se evidencia intrascendente en la medida en que otros testigos señalan también haber presenciado personalmente el hecho de que O.G. trasladó a XXX unos fusiles pertenecientes a la banda delincuencial, así se lee en las declaraciones de M., J.C. y B.P.

Que hubiere transportado armas para la organización no es la única acción de la cual se deriva compromiso de O.G., cuando además se le señala en condición de enlace con organismos del Estado o mensajero de los comandantes o recaudador de información por su acceso como funcionario público a los entes regionales o locales que en muchas ocasiones se reunión con alias XXX, el comandante de XXX; luego a diferencia de lo dicho por el casacionista, no se trataba de una colaboración esporádica.

Confunde el demandante a lo largo del reparo el accionar de las autodefensas o de los paramilitares con el de estas nuevas bandas emergentes y aunque pudiera pensarse en algunas similitudes lo evidente es que no se trata del mismo fenómeno ilegal.

Ahora si lo que pretendía con ese símil era estructurar una causal de justificación porque según él los políticos y autoridades locales debían obedecer a quien manda con el fusil como única razón, tal planteamiento resultaría contradictorio con su inicial postulado que negaba la existencia del delito y la coautoría de su defendido, pero además carente de acreditación alguna, más allá de las simples afirmaciones especulativas del censor. Por tanto en esas condiciones no hay demostración alguna de que se violó una regla de experiencia que a su turno haya desconocido la realidad sociopolítica de nuestras provincias.

En consecuencia la censura por falso raciocinio no prospera.

4. Sobre la demanda formulada por la delegada de la fiscalía.

Dentro de la indagación preliminar adelantada en este asunto, el 22 de enero de 2009 y luego de que O.C. hubiera sido escuchado en declaraciones en el curso de tres sesiones el teniente W.P. informó la voluntad de aquél en seguir colaborando con la investigación, efectos para los cuales quería examinar la base de datos de desmovilizados del bloque norte con que contaba la SIJIN ya que la mayoría de integrantes de la nueva banda habrían pertenecido a dicha agrupación.

Así, el 2 de febrero de 2008 se escuchó nuevamente en versión al testigo y la fiscalía autorizó a que se le exhibiera la referida base de datos manejada por el teniente P.; a través de ésta el declarante fue identificando con sus alias a aquellas personas supuestamente integrantes de XXX, y a su turno el agente de policía judicial los determinaba con el número de carné que de desmovilizados se les había asignado.

Así se procedió en diversas sesiones con dicho desmovilizado y con M.G.M., sin que en ninguna de tales ocasiones se hubiere aportado el documento magnético para que hiciere parte del expediente, ni copia de las fotografías de los reconocidos, por manera que tampoco logró establecerse de qué modo se obtenían los verdaderos nombres de los señalados por esos testigos, ni en las actas donde se produjo el reconocimiento se dejó constancia alguna de ello.

Sólo a través de informe rendido por el equipo interinstitucional el 17 de junio de 2009 y sin que tampoco se hubiere aportado la base de datos examinada, se identificó por sus nombres a aquellos que los testigos habían indicado por sus apodos, lo cual sirvió para que el 29 de julio de dicho año se les iniciara formalmente sumario al que en momento alguno se adjuntó el referido documento que tan sólo fue aportado por la fiscalía cuando ya había concluido la etapa probatoria del juicio.

En las anteriores circunstancias el a quo, al momento de dictar sentencia, tuvo por ilegal el uso de dicha base de datos porque: i)no fue ordenado previamente por el funcionario judicial; ii)el reconocimiento realizado con sustento en la misma, en cuanto fotográfico, no reúne las condiciones de validez de esta prueba previstas en el artículo 304 de la Ley 600 de 2000 y iii)ni en la correspondiente diligencia, ni después se aportó la impresión fotográfica de los reconocidos que iban señalando los testigos de cargo.

A su turno el tribunal estimó que los señalamientos realizados por C. y M. con fundamento en la base de datos perdían la fuerza necesaria para incriminar a los reconocidos en tanto no se aportó de un lado, sus fotografías ni, de otro, se incorporó oportunamente aquél documento, situación que por demás no afectaba la situación de M.M. y O.G. porque éstos no fueron identificados a través de dicho medio.

En ese contexto la delegada de la fiscalía acusa la sentencia impugnada por incurrir en un error de derecho al apreciar la base de datos por considerarla ilegal, en tanto su incorporación al proceso ocurrió por fuera de las etapas procesales previstas para ello.

Sin embargo, estima la demandante, que en contra del anterior aserto la actuación demuestra que ese documento sí fue aportado a la instrucción desde el momento mismo en que se le exhibió a los testigos C. y M. y aunque físicamente no se hubiere remitido con el expediente para la tramitación del juicio lo cierto es que debe entenderse incorporado a los testimonios, dado por demás el principio de permanencia de la prueba que operaba en el esquema de la Ley 600 de 2000.

Planteado de esa forma el reparo en torno a la precitada base de datos, es un hecho objetivo que ella, así haya sido utilizada en la recepción de las versiones o indagatorias de O.C. y G.M. no fue finalmente incorporada a la actuación procesal, porque tratándose de un documento es evidente que examinados los distintos cuadernos que la conforman no obra físicamente en ella y sólo aparece remitida por la fiscalía luego de concluir la etapa probatoria del juicio oral, por manera que forzoso es concluir en su aportación extemporánea y con ello en su ilegalidad, como que de conformidad con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, entendiéndose que las oportunidades en dicho esquema lo eran la etapa sumarial, la del juicio y la fase respectiva de la audiencia pública.

Ahora, si bien el principio de permanencia de la prueba indica que la allegada en el sumario puede válidamente valorarse en el juicio sin tener que practicarse de nuevo ante el juez de conocimiento, eso supone desde luego que obre en aquella etapa, cosa que acá no sucedió, luego mal podría valorar el juzgador una prueba extemporáneamente allegada, una prueba que aunque utilizada en el sumario no fue incorporada a él, evento que por demás reconoció la fiscalía cuando al aportarla luego de concluida la fase probatoria del juicio, justificó dicha omisión en un error involuntario.

Reducido por tanto en ese respecto el cargo a la ilegalidad de la base de datos, es patente que en las anteriores condiciones la demandante no acreditó el supuesto contrario, esto es que aquella sí fue incorporada oportunamente al proceso, luego en esos términos el reproche carece de fundamento porque, según lo reitera también el Ministerio Público, la fiscalía infringió de esa forma los ritos procesales establecidos en la Ley 600 en tanto omitió incorporar debidamente a la investigación ese documento, así como trasladarlo al juicio en su oportunidad.

Ahora bien, la censura cuestiona por igual la sentencia impugnada porque supuestamente incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad en la valoración de los testimonios de O.C. y G.M.; sin embargo tal planteamiento se torna confuso cuando seguidamente sostiene que el tribunal omitió apreciarlos jurídicamente al cercenarlos y fraccionarlos para debilitar sus atestaciones, con lo cual el ataque no podría ser entonces por legalidad del medio de convicción, sino acaso por un error de hecho en alguna de sus modalidades de falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio, a nada de lo cual dedica la libelista argumento alguno.

Examinada sin embargo la motivación del ad quem lo que se advierte es que sí los tuvo por legalmente practicados y en consecuencia los valoró; diferente es que no los estimó suficientemente generadores de certeza en cuanto sustentaran la autoría endilgada a los reconocidos en la base de datos, no así en torno a M.M. y O.G. quienes fueron identificados no a través de dicho documento sino por el conocimiento previo que tenían de los mismos, su profesión, ocupación, residencia y actividad económica.

Por eso consideró que aunque “la convicción del señalamiento de autoría es serio en la mayoría de los casos,… la omisión de introducir a tiempo un medio magnético torna nugatoria una condena… por eso se juzga razonable que la mayoría de esos señalamientos perdiera parte de la fuerza necesaria para adscribir la certeza requerida para condenar y no porque los testigos hayan sido mendaces, sino porque la investigación contaminó o hizo perder parte de la identificación en aquellos eventos en que no existió una descripción física de las personas involucradas en el delito o no se conservó en el proceso el álbum fotográfico en el que el acusado estaba incluido… por estas razones… la colegiatura cree que la base de datos … sí era necesario que obrara en el expediente…”.

Ahora bien, sostiene la fiscalía que aun en ausencia de la base de datos era posible irrogar sentencia de condena en contra de otras personas que fueron identificadas durante las primeras versiones de los testigos de cargo, como A.J.D., A.J., G.P. y J.R., pero además de que en procura de esa conclusión no plantea ataque alguno que evidencie en ese entorno un yerro del juzgador, es lo patente que la inconformidad así propuesta se trunca en la medida en que aboga por la condena por el simple señalamiento hecho por los testigos sin tener en cuenta que frente a la responsabilidad de cada uno de aquellos la sentencia del a quo hizo un examen individual que, conformando en ese sentido una unidad inescindible con la de segunda instancia, de todo modos le permitió arribar a la conclusión de que no había certeza de su participación en la nueva banda delincuencial.

En tales circunstancias la libelista no acreditó los falsos juicios de legalidad denunciados; el primero porque no demostró que la base de datos haya sido incorporada oportunamente al proceso y el segundo porque en manera alguna el sentenciador tachó de ilegales los testimonios de C. y M., a quienes sencillamente no tuvo por suficientemente generadores de certeza para condenar en tanto, ante la ausencia de la mencionada base de datos, resultaban incompletos en el señalamiento de autoría de los acusados.

Por ende la censura planteada por la fiscalía tampoco tiene vocación de éxito.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»