Sentencia SP8854 de junio 29 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dr. Patricia Salazar Cuéllar

SP8854-2016

Radicación 46181

(Aprobado Acta 194)

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con los artículos 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005 y 32, numeral 3º, de la Ley 906 del 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por medio de la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá condenó a O.V.Z., F.A.P., M.I.G.P., F.O.R.S., S.S.A., C.E.C.C., D.G.M. y J.J.P.O., lo cual hará en el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se limitará a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

Previo a adentrarse en el estudio de las impugnaciones, la Sala acepta el desistimiento del recurso presentado por el apoderado de los propietarios del predio denominado ‘Parqueadero Clínica de la C., atendiendo que tal manifestación se dio a conocer antes de la decisión de segunda instancia, cumpliéndose con la exigencia prevista en el artículo 179F de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010, norma aplicable en virtud al principio de complementariedad.

Decisión de los recursos 

1. El postulado J.J.P.O., manifestó su inconformidad con la pena privativa de la libertad impuesta, por cuanto la encuentra injustamente alta, al ser fijada en el máximo de ocho (8) años previsto en la Ley 975 de 2005.

Antes de abordar el estudio de los argumentos expuestos por el postulado, la Corte se ocupará de determinar si procede resolver de fondo el recurso vertical, dado que el a quo omitió concederlo.

En este trámite penal especial, de la interposición de recursos se ocupó la Ley 975 de 2005 en el artículo 26, modificado por la Ley 1592 de 2012, que dispone el efecto en el que se concederá el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia, señalando, además, que el trámite a seguir es el previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

Por su parte, el artículo 30 del Decreto 3011 de 2013 (recopilado por el artículo 2.2.5.1.2.2.19 del Decreto 1069 de 2015), refiriéndose al contenido de la sentencia y la audiencia de lectura, establece:

«…El recurso de apelación contra la sentencia solo podrá ser interpuesto y sustentado de manera verbal en la audiencia de lectura de la sentencia».

Evidencia lo anterior, que el decreto creó un procedimiento adicional y contrario al señalado en la ley que pretende reglamentar, pues, aunque las dos disposiciones ordenan que la interposición del recurso se hará en la audiencia de lectura del fallo, el decreto restringe la oportunidad para sustentarlo al enunciar que siempre se hará en forma inmediata y oralmente.

Ante tal divergencia normativa, la Sala de Conocimiento aplicó el procedimiento señalado en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 que permite a las partes, tratándose del recurso de apelación contra sentencias, optar por la sustentación oral que se hará en la misma audiencia de lectura del fallo, o por escrito, dentro de los cinco días siguientes, siempre que previamente se haya interpuesto dentro de la audiencia.

Para el caso concreto, J.J.P.O. interpuso el recurso de apelación al momento en que se le notificó el fallo de primera instancia en estrados(41), lo cual sucedió en la sesión realizada el 4 de marzo de 2015. En la misma fecha, la magistrada le informó que el término para presentar por escrito la sustentación, vencía el 13 siguiente.

Al verificar la fecha en que se recibió en la secretaría de justicia y paz del Tribunal de Bogotá el escrito sustentatorio de la alzada, encuentra la Sala que ello ocurrió el 13 de marzo de 2015, es decir, dentro del término señalado por la magistratura y así lo hizo saber la secretaría:

«…Informo que, dentro del término concedido a los RECURRENTES contados del nueve (9) a (13) de marzo, esta secretaría recibió memoriales de los siguientes sujetos procesales:

…El postulado J.J.P.O..(42)»

El normal decurso procesal imponía la concesión del recurso de apelación, como lo exige el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, lo cual ciertamente efectuó el a quo en el auto del 9 de abril de 2015, en el que, se concedieron los recursos interpuestos y sustentados por los abogados representantes de las víctimas; sin embargo, nada dijo acerca de la impugnación del postulado P.O.

En esas condiciones, la omisión del tribunal en conceder un recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado, constituye irregularidad en el procedimiento, que en principio podría viciarlo debido a que la segunda instancia adquiere competencia una vez concedido. No obstante, declarar la invalidez de lo actuado para devolver el proceso con el único fin de que se expida el acto procesal prescindido, no persigue un objetivo práctico de ejercitar un derecho que pudiera hacer cambiar la situación.

Tiene dicho la Corte, que la nulidad de las actuaciones no debe ser declarada en el solo interés de la ley, sino en aquellos casos en que el vicio, defecto u omisión que la motiva, hayan o puedan haber privado a las partes del ejercicio de algún derecho, es decir, debe haber un interés jurídico en su declaratoria, dado su carácter excepcional, de lo contrario, la nulidad obedecería a la simple protección de un formalismo.

Entonces, si bien es cierto la Sala advierte la existencia de una irregularidad, ningún efecto sustancial se obtendría con la decisión de devolver la actuación al Tribunal de origen para que se subsane la omisión profiriendo un acto procesal mediante el cual se conceda el recurso oportunamente interpuesto y sustentado.

A cambio, tal medida conllevaría efectos negativos para los intereses del postulado recurrente, más aún, cuando se estaría protegiendo la mera formalidad que sigue a la confrontación del cumplimiento de los presupuestos establecidos para la concesión de la alzada, circunstancia de fácil constatación objetiva que la Sala examinó y verificó, con la reseña del discurrir procesal en primera instancia.

Así, comprobado, como ha quedado, que el postulado J.J.P.O. interpuso en la audiencia de lectura del fallo el recurso de apelación y a tiempo lo sustentó por escrito, la Sala procede a resolver la impugnación.

De la graduación punitiva en el proceso de justicia y paz  

Dispone el artículo 29 de la Ley 975 de 2005:

Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.(43) 

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en delitos, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia”.

Del texto trascrito, se advierte que la pena alternativa es per se un beneficio que se concede a aquéllos desmovilizados postulados que cumplan con las condiciones previstas en la Ley 975 de 2005, que además, se comprometan a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezcan privados de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Las condiciones previstas en la Ley de Justicia y Paz, se encuentran referidas a: (i) que los autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) que hubieren decidido desmovilizarse; (iii) contribuir definitivamente a la reconciliación nacional; (iv) su adecuada resocialización; (iv) colaboren con la justicia, y, (iv) la reparación a las víctimas, se les suspende la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una alternativa que no podrá ser inferior a cinco (5), ni superar los ocho (8) años de prisión efectiva de la libertad.

Es así como, tanto el beneficio de la pena alternativa, como la dosificación, obedecen a características y propósitos específicos del proceso transicional y por tanto, no hay lugar a remitirse a la Ley 906 de 2004, como lo ha señalado esta corporación (CSJ SP-7609-2015. 17 jun.2015. Radicado 43195):

Por ser sustitutiva de la pena ordinaria, su imposición se encuentra condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la Ley 975 de 2005, exigencias que consideró superadas el tribunal, por lo que procedió a la dosificación de las penas que de ordinario corresponden al concurso de conductas punibles conforme al Código Penal, y luego las sustituyó por la alternativa.

Entonces, cuando el inciso primero de la norma comentada señala que la tasación punitiva se realizará conforme al Código Penal, ha de entenderse, sin lugar a dudas, que el mandato va dirigido a la primera estimación de la cual debe ocuparse el juez de conocimiento, es decir, las penas principales y accesorias que corresponderían por fuera del proceso especial de justicia y paz a los penalmente responsables de esas conductas.

Entendimiento que se desprende del tenor literal de la norma, dado que el inciso 2º continúa fijando los parámetros para la tasación de la pena alternativa, que se limitan a dos: (i) la gravedad de los delitos, y, (ii) la colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

En consecuencia, el rango que el postulado desempeñó dentro de la organización criminal, no es un parámetro a tener en cuenta por el juzgador al momento de sustituir la pena principal por la alternativa, así como tampoco es relevante para fijar dentro del lapso mencionado (5 a 8 años), la que le corresponde por su participación en la comisión de conductas delictivas.

Es así como corresponde al juez de conocimiento realizar el ejercicio valorativo, ponderando en cada caso las especiales circunstancias relacionadas con la gravedad de la conducta y el daño creado, luego de establecer que se ha colaborado con la justicia, pues sin la presencia de esta última exigencia, se tornaría inadmisible la aplicación de la alternatividad.

Concretamente a los anteriores presupuestos, se remitió el juez de conocimiento al sustituir al postulado P.O. la pena ordinaria que le corresponde por la comisión de los siguientes delitos: concierto para delinquir (hecho n.º 1); cuatro (4) homicidios en persona protegida (hechos n.ºs 7, 16, 20 y 21); seis (6) accesos carnales violentos en persona protegida (hechos n.ºs 7, 16, 20 y 21); dos (2) de prostitución forzada o esclavitud forzada (hecho n.º 16); dieciséis (16) desapariciones forzadas (hechos n.ºs 7, 15, 16, 20, 21 y 22); veinte (20) torturas en persona protegida (hechos n.ºs 7, 15, 16, 20, 21 y 22); cuatro (4) desplazamientos forzados de población civil (hechos n.ºs 7, 15, 20 y 22); ocho (8) de destrucción o apropiación de bienes protegidos (hechos n.ºs 15, 20 y 22); siete (7) secuestros simples agravados (hecho n.º 7) y uno (1) de utilización ilegal de uniformes e insignias (hecho n.º 57)

Para determinar la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado J.J.P.O., resulta necesario recordar su participación en actos sangrientos cometidos por él como integrante del Bloque Vencedores de Arauca, para lo cual se transcribe, a modo de ejemplo, solo uno de los casos(44) en cuya perpetración participó de manera activa:

El 4 de marzo del 2003 los hermanos T.J.M., J.M.M., E.A.M. y E.Y.M., las compañeras sentimentales de [xxxxx], [xxxxx] y [xxxxx] y sus hijos, así como N.Al.A.V., cuñado de aquellos y J.E.P., J.J.G.T. y D.M., fueron retenidos por miembros del Bloque Vencedores de Arauca cuando se movilizaban en una camioneta por la vía principal de la zona de P. y Los Arrecifes. Posteriormente, fueron trasladados a otro lugar por alias T. e interrogados por miembros del grupo armado, pues se les acusó de tener vínculos con grupos guerrilleros.

866. Una vez arribaron al lugar y luego de explicar que se dirigían a trabajar en un predio de propiedad de P.M.C.G., padre de crianza de algunos de ellos, se ordenó la retención de éste último y su traslado hasta el lugar donde se encontraban. Allí, el mencionado C.G. reconoció a sus hijos y a sus acompañantes como personas de bien, motivo por el que fueron liberados. Sin embargo, el comandante a. “M.” volvió a señalar a los siete hombres como miembros de grupos subversivos, asegurando además que C.G. tenía diferencias con el ejército, por razón de lo cual se presentaron ciertos inconvenientes que derivaron en altercados con un resultado lesivo para el nombrado, en lo específico, una herida con arma de fuego en una de las extremidades inferiores. Por lo tanto, insistió en asesinar a las personas retenidas.

867. Enterados de la orden proferida por alias M. los miembros de la estructura, entre los que se cuentan F.A.P. alias “C.”, M.I.G.P. alias “E. M.”, alias “J.”, alias “O.” y alias “A.”, procedieron a interrogar, golpear y asesinar a cada persona del núcleo familiar retenido. Los primeros en ser atacados fueron T.J.M. y J.s J.G.T., a quienes luego de asesinar y escribirles sobre el torso de sus cuerpos, con un cuchillo, las iniciales ELN, fueron arrojaron (sic) a los arrecifes.

868. En el caso de T.J.M. está probado que para su asesinato fue obligado a arrodillarse a cierta distancia de los perpetradores, quienes en medio de un juego macabro de afinación de puntería probaban suerte hasta dar en el blanco. Por su parte, el mecanismo de muerte de G.T. fue distinto. En principio, se trató de asfixiarlo mediante ahorcamiento con un lazo dispuesto a cierta altura; sin embargo, al momento de ser bajado de la improvisada horca, y al percatarse de que aún estaba vivo, fue golpeado en la cabeza con el gato hidráulico de unos de los vehículos de la organización empero, al verlo aún con vida, fue ultimado por alias “A.” mediante un disparo de arma de fuego en la cabeza.

869. Posteriormente, esto es, el 6 de marzo siguiente, P.M.C.G. fue interrogado, torturado y atado de pies para ser colgado de un árbol con la cabeza hacia abajo y, por último, su cabello fue incinerado. A pesar de los vejámenes, torturas y atentados mortales contra la integridad del mencionado, está demostrado que logró huir de sus captores dos días después.

870. Por otra parte, en la misma fecha el comandante “L.” ordenó el traslado al puesto de salud de C. de [xxxxx] y [xxxxxx] de 18 y 13.5 años, respectivamente, quienes para la época eran las compañeras sentimentales de [xxxxx] y [xxxxx]. No obstante, previo al traslado, el comandante “Lucho” obligó a la primera de ellas a tener relaciones sexuales con él, mientras que la segunda fue forzada a tener relaciones sexuales con alias “Tom”; en los dos casos con la promesa de que sus compañeros serían liberados.(45)

871. Al día siguiente, esto es, el 7 de marzo, el mencionado comandante “Lucho” ordenó la muerte de los demás retenidos lo que debía hacerse sin el uso de arma de fuego. Por lo tanto, alias “P.” tomo (sic) a una de las víctimas y luego de llenarle la boca con crema dental procedió a efectuarle una descarga eléctrica. Sin embargo, como aquélla continuaba con vida, la ultimó con un arma cortopunzante tipo puñal.

872. En ejecución de la misma orden, alias “N.” le propinó a J.M.M. una serie de golpes con un garrote mientras lo mantenía de rodillas en el suelo, empero, como dicha golpiza no resultó suficiente para causarle la muerte, pero además, como la víctima intentó escapar, fue amarrado y asesinado por J.J.P.O. y alias “B.”.  

873. Otro de los integrantes del grupo retenido por el Bloque Vencedores de Arauca, quien fue descrito como una persona de ojos claros, fue herido con arma corto-punzante por el nombrado P.O. mientras estaba amarrado por las manos las cuales le fueron sujetadas a la espalda. A pesar de ello, ante el descuido de sus captores logró huir pero al percatarse de la fuga fue perseguido y encontrado en proximidades al lugar de retención en momentos en los que intentaba pasar por una cerca de alambre. En ese instante fue herido de muerte. Finalmente, los cuerpos de las víctimas fueron enterrados por alias “B.”, alias “M.”, alias “P.” y por P.O., una vez desmembraron los cuerpos con un machete.

874. Por otra parte, el suplicio de E.A.M. tardó unos días más. Con posterioridad al interrogatorio al que fue sometido, en el que se hizo uso de la tortura para obtener información de una supuesta caleta de armas que tenía C.G. en su finca, fue llevado hasta el lugar. Sin embargo, ante la inexactitud de la información suministrada fue llevado junto con E.Y.M. ante alias “M.S. o D.C.”, para que éste último lo ejecutara.

875. Ahora bien, de los hechos narrados se desprenden otras conductas, como la aprehensión arbitraria de J.R.B. el 9 de marzo de 2003, de quien según se obtuvo por las “confesiones” de los torturados, era el dueño aparente del armamento que supuestamente se hallaba en la finca de C. G. El último de los retenidos fue llevado ante el comandante “L.”, y junto con alias “B.”, “P.”, D.G. M. y M.I.G.P. fue interrogado y torturado hasta causarle la muerte mediante ahogamiento repetido, golpes con hacha y descargas eléctricas.

876. Finalmente, se demostró que G. del C.H.H. y E.C, esposas de P.M.C. y de J.R.B., respectivamente, fueron abordadas en sus fincas por miembros del Bloque Vencedores de Arauca y luego de hurtarles ciertas sumas de dinero, a la primera de ellas 200 mil pesos, les incendiaron todas sus pertenencias, en lo específico, las camas, la ropa, los elementos de cocina, las atarrayas, una silla de montar, entre otros.

877. Como consecuencia de los hechos narrados en el presente acápite se produjo el desplazamiento de P.M.C.G. y su familia, así como la de J.R.B.(…)(46)

La detallada recopilación de hechos reseñados en la sentencia, dan cuenta de muchas otras conductas delictivas en cuya comisión participó el postulado recurrente, las cuales, a no dudarlo, revisten la máxima gravedad, no sólo porque comportan violaciones a derechos humanos, sino porque el salvajismo con que se perpetraron, amén de la confesión y aceptación realizada por J.J.P., indican que su intervención no puede identificarse con la de un patrullero que solo se limitaba a cumplir órdenes de sus superiores.

Tal es el caso del episodio ocurrido en el mes de noviembre del año 2002, cuando dos adolescentes (de 15 y 16 años de edad), decidieron asistir a una finca ubicada en el municipio de Arauca conocida como ‘L.P., en la que se encontraban al menos 18 hombres del Bloque Vencedores de Arauca y un grupo de mujeres a quienes apodaban “p.”. En dicha reunión se encontraban, entre otros, los comandantes “M.” y “C.”, así como F.A.P., J.J.P.O., M.I.G.P. y D.G.M.

Las menores de edad fueron golpeadas, accedidas carnalmente por los asistentes al sitio y posteriormente asesinadas, según adujeron los postulados, por razón de haber sido sindicadas de prestar ayuda en inteligencia militar a otros grupos armados ilegales, situación que quedó desvirtuada por cuanto se supo que una de las mujeres llegó hasta la finca invitada por su amiga quien sostenía una relación sentimental con uno de los integrantes del BVA.

Acorde con el relato de la Fiscalía, se acreditó que durante un término superior a las 72 horas, las menores fueron «golpeadas en público, amenazadas con seguirlo siendo, burladas, humilladas; desnudadas y violadas por varios hombres en presencia de todos los integrantes del grupo y en repetidas ocasiones». De igual modo, se demostró que el encargado de las finanzas de la organización orquestó y dirigió la terrible profanación y violentó la integridad sexual de las menores, «llegando a tal grado de perversión e inhumanidad, que dispuso el registro contable de cada acto perturbador, por razón de lo cual se atrevió a valorar en una suma de dinero que sería descontada por nómina, de aquellos mercenarios que mancillaban los cuerpos de las adolescentes»(47).

Al finalizar el horrendo episodio de ultrajes y vejámenes, las menores fueron asesinadas, los cuerpos desmembrados y, «sin que ello resultara lo suficientemente escabroso, algunos miembros del bloque decidieron aplicarse grasa de los cuerpos en la cara».

De manera que, con la reseña de solo dos de los hechos confesados, imputados y aceptados por J.J.P., la Sala encuentra que el proceso valorativo que realizó el juez colegiado de primera instancia para tasar la pena alternativa, es acertado, proporcional y congruente con la gravedad, modalidad y daño causados con las conductas punibles atribuidas.

Por razón de lo expuesto, la Sala no accederá a rebajar la pena alternativa de ocho (8) años impuesta al postulado J.J.P.O.

2. Los abogados representantes de víctimas  

2.1. La doctora E. del C.B.C., luego de reiterar la pretensión indemnizatoria expuesta en la audiencia de reparación integral, solicita reconocer a las víctimas directas e indirectas de los delitos de desaparición forzada y destrucción y apropiación de bienes, los daños ocasionados, así como el concepto que corresponde por los perjuicios al daño a la vida de relación.

La Sala confirmará la decisión del a quo, por las razones que pasarán a verse:

2.1.2. Del reconocimiento indemnizatorio a las víctimas dentro del proceso de justicia y paz 

El trámite penal especial de Justicia y Paz permite la participación voluntaria de las víctimas durante todas las etapas del proceso, garantizando, igualmente, el derecho a ser representadas por un abogado de confianza o por los que designe la Defensoría del Pueblo.

En razón de esa participación activa, serán las víctimas, en forma directa o a través de apoderado judicial, las que den a conocer a la judicatura la forma de reparación que pretenden, indicando las pruebas que harán valer para fundamentar sus pretensiones (artículo 23 de la Ley 975 de 2005).

De tal forma que quien procura la reparación judicial por los hechos atribuibles a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, dentro del contexto del proceso de Justicia y Paz, deberá acreditar: (i) la condición de víctima y (ii) el daño sufrido, toda vez que son presupuestos necesarios para que la judicatura se pronuncie en la sentencia sobre las medidas pertinentes.

En ese orden, será preciso mostrar cuál fue la pretensión dada a conocer por la apoderada de las víctimas directas e indirectas en el hecho 10(48):

Medidas indemnizatorias. daños inmateriales: 1) Moral(…) en relación con el perjuicio moral debe precisarse que el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha señalado que ese tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos del artículo(…) e igualmente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha dicho en cuanto al daño en vida en relación (sic). Bueno, para el caso que nos ocupa le hago conocer a la señora magistrada que para la época de los hechos las dos únicas hijas eran menores de edad, una niña de 11 años y una niña de 17 años, entonces, con base en los anteriores fundamentos constitucionales, jurisprudenciales y en armonía con los planteamientos esbozados, solicito el reconocimiento y pago como compensación por el daño moral padecido a las víctimas: por el homicidio en persona protegida, para L. L. C. G., en su calidad de hija: 500 smlmv y para E.Y.: 500 smlmv(…). Para sus hermanas D., E., N., N., D. y C.G.H.: 200 slmvm.

Por el desplazamiento forzado. Para sus hijas menores para la época de los hechos: L. L. y E. Y.: 300 smlmv para cada una y para sus hermanas: D., E., N., N., D. y C. G.H.: 100 smlmv.

Para el delito de destrucción y apropiación de bienes protegidos por el DIH. Para sus hijas menores para la época de los hechos: 300 smlmv para L.L. y 300 smlmv para E.Y..

En cuanto a los daños materiales. Daño emergente (…) En lo que corresponde al ganado que se le perdió a la causante al momento de los hechos, según declaración que reposa y que anexo a este incidente, de L.L. una de sus hijas y que según lo narrado por una de sus hijas, se perdieron 48 reses, las que al día de hoy serían cerca de 400 reses, a un promedio por res de 800.000 para un total de 328 millones. Respecto a los gastos de traslado producto del desplazamiento forzado a que se vieron obligadas las menores de edad, gastos de arriendo, servicios públicos, deterioro, daño de la finca: 9 millones, total de daño emergente: 337 millones, valor que se deberá ser debido (sic) por sus dos menores hijas: 168 millones de pesos.

En cuanto al lucro cesante. (…) solicito a la honorable magistrada: los daños o perjuicios materiales, ordenando el pago de los rubros establecidos de acuerdo al peritaje emitido por un contador público del bufete de abogados.

Lucro cesante consolidado pasado: se tendrá como tal el salario para la época de los hechos, año 2004, equivalente a 358.000, valor que se multiplicará por el resultado de la división del ips (sic) a junio de 2014 equivalente a 116.91 entre el valor del ips (sic) del mes de abril de 2004 equivalente a 78.74, lo cual nos arroja la fórmula (…) de 89.228.182 que se deberá dividir para sus hijas en 44.614.091.

Lucro cesante futuro, indemnización anticipada: debe tenerse en cuenta el promedio de vida de la causante que para la época de su deceso contaba con 41 años de vida, generando el deceso una afectación a las posibilidades económicas futuras de acuerdo a las certificaciones (…) de 84.851.192 que a su vez también se divide en sus dos hijas quedando en 42.425.596. Total perjuicios materiales: 511.219.174.

La anterior transliteración evidencia que la abogada de las hijas y hermanas de la señora M.G.H, demandó el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con los delitos de: (i) homicidio en persona protegida, (ii) desplazamiento forzado y (iii) destrucción y apropiación de bienes protegidos, pretensión que limita el pronunciamiento del tribunal, debido a que sin mediar petición y prueba alguna, no es factible que el a quo extienda su pronunciamiento al reconocimiento de daños no reportados.

Por tanto, la petición de reconocer perjuicios por la estructuración del delito de desaparición forzada, la efectúa la recurrente directamente a la segunda instancia, desconociendo que el trámite de justicia transicional obedece a una estructura procesal contenida en la Ley 975 de 2005, 1592 de 2012 y normas reglamentarias, que no puede ser quebrantada al querer de los intervinientes. (Ver CSJ. SP17548. 16 dic.2015. Radicado 45143; CSJ SP7609- 17 jun-15. Radicado 43195, entre otros.).

Razones suficientes para que la Sala niegue la pretensión de condenar a los postulados al pago de perjuicios producto de la comisión del delito de desaparición forzada.

De otra parte, y atendiendo la segunda petición dirigida al reconocimiento de perjuicios causados con la conducta punible de destrucción y apropiación de bienes protegidos «reconocidos y legalizados por la Fiscalía», encuentra la Sala la improcedencia de acceder a ella, en cuanto se trata de un delito no legalizado en la decisión de control formal y material de los cargos.

En efecto, señala la recurrente, acertadamente, que la Fiscalía 22 delegada para la Justicia y la Paz imputó y formuló cargos en contra de O.V.Z., como autor mediato de las conductas de desaparición forzada, homicidio en persona protegida, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, y destrucción y apropiación de bienes protegidos. No obstante, olvida la apelante, que en cumplimiento del control que corresponde a los magistrados de conocimiento, no se impartió legalidad a los delitos de homicidio en persona protegida y destrucción y apropiación de bienes protegidos(49).

La anterior decisión fue impugnada, en el punto que se analiza, por la representante de la Fiscalía y la apoderada de las víctimas de este hecho (n.º 10), con el fin de que se revocara la negativa a legalizar el delito de homicidio en persona protegida. Al respecto, esta Sala en el AP 2747-204. 21 may. 2014. Radicado 39960, resolvió:

3. REVOCAR la decisión contenida en el numeral 22º de la parte resolutiva de la decisión impugnada, y en su lugar LEGALIZAR el cargo de homicidio en persona protegida donde figura como víctima la señora M.G.

Por tanto, no le asiste razón a la apelante cuando reclama el reconocimiento de perjuicios ocasionados con la conducta punible de destrucción y apropiación de bienes protegidos, debido a que el tribunal de primera instancia no le impartió legalidad y esta corporación, al resolver el recurso de alzada, revocó la decisión del tribunal, sólo respecto del delito de homicidio en persona protegida.

En razón de lo anterior, no se accede a la pretensión de liquidar valor alguno por concepto de daños ocasionados con el punible de destrucción y apropiación de bienes protegidos.

2.1.3. El daño a la vida de relación. Concepto.

De la misma manera, reclama la apoderada de las víctimas, que el tribunal omitiera disponer una suma para compensar el perjuicio ocasionado a la vida de relación de quienes representa.

El derecho a la reparación del perjuicio ocasionado por quien ha sido declarado responsable por la comisión de un delito, ha evolucionado abandonando las tradicionales categorías de daño patrimonial (emergente y lucro cesante) e inmaterial (moral), para articular modernos conceptos que se vinculan al resarcimiento integral del perjuicio.

De esa manera, surge la necesidad de reconocer que la conducta ilícita, en ocasiones, además de producir afectación al patrimonio de la víctima, la salud, o la integridad psicológica, altera, en forma trascendental, el modo como el individuo se relaciona social, familiar, laboral y afectivamente, siendo ésta una categoría que continúa en construcción y que ha sido denominada: el daño a la vida de relación.

Inicialmente, en el año 1993(50), el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo introdujo el concepto de ‘perjuicio fisiológico’, a la tipología del perjuicio inmaterial, admitiendo que —además del moral— se producían, como consecuencia del delito, otros daños de características extrapatrimoniales.

En dicha sentencia, el Consejo de Estado resolvió de fondo el caso de una persona que dada la gravedad y seriedad de las heridas recibidas con ocasión del hecho dañoso, sufrió la amputación de sus miembros inferiores de locomoción hasta la altura de las rodillas, razón por la cual, el Consejo de Estado reconoció a la víctima y sus parientes: (i) el perjuicio moral; (ii) la correspondiente indemnización de perjuicio material (derivada de la incapacidad del 100% sufrida por la persona), y además, (iii) la existencia del perjuicio fisiológico, equiparándolo con el daño a la vida de relación, dada la pérdida de la facultad de llevar a cabo actividades que proporcionan a la víctima un placer.

También precisó el Consejo de Estado, que el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, debe distinguirse en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, e igualmente, de los perjuicios morales subjetivados, en cuanto el primero exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “...otras actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”.(51)

Esta visión amplia del daño, generó que la liquidación del perjuicio se efectuara mediante la asignación de una suma de dinero con cuya rentabilidad se pagarían los servicios de una persona encargada de acompañar a la víctima en su silla de ruedas, cuando esta requiriera trasladarse; motivación que se encuentra más identificada con la lógica del perjuicio material en su modalidad de daño emergente futuro, y no al moral, como se concebía para aquélla época.

En 1997(52), la misma corporación desconoció que los perjuicios fisiológicos obedecieran a una categoría autónoma, señalando que estos se componen por perjuicios materiales y morales; sin embargo, en el mismo año, (25 de septiembre. Exp. 10421) se reconoció no solo el perjuicio fisiológico, sino su autonomía como «perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer».

Hasta ese momento histórico, se tiene que el daño a la vida de relación, se encontraba ligado al perjuicio fisiológico sufrido por lesiones causadas a una persona, las cuales afectaban sus condiciones de vida o de existencia.

Fue en el año 2000, con la sentencia del Consejo de Estado de fecha 19 de julio, proferida dentro del radicado 11.842, cuando se concibió que la noción de ‘daño a la vida de relación’, corresponde a un concepto más abierto que el entendimiento a partir del cual este perjuicio tiene su causa exclusivamente en lesiones personales, eliminando el uso equivalente con el término ‘perjuicio fisiológico’, para lo cual se insistió:

[C]on mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.» Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.

(…).

Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

De esa manera, se precisó que una afectación a la vida de relación, puede surgir de diferentes hechos y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal, pues la integridad física es tan sólo uno de los derechos del ser humano. Así, cualquier hecho con virtualidad para provocar un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, puede causar tal afectación.

En este contexto, son especies de perjuicio no patrimonial, —además del daño moral— el daño a la salud, a la vida de relación, o a bienes jurídicos de especial protección constitucional tales como la libertad, la dignidad, la honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales, bienes e intereses jurídicos no patrimoniales que pueden resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa.

Así fue reconocido también por la Sala de Casación Civil de esta corporación (CSJ SC exp. 2005-406-01. 18 sept. 2009):

«ostentan naturaleza no patrimonial: …la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad –verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.–, o a la esfera sentimental y afectiva…«

Ahora, si bien en las primeras etapas del desarrollo de esta clase de daño inmaterial, el reconocimiento de la compensación acrecentaba el monto previsto para el daño moral, desconociéndose su autonomía, desde el punto de vista probatorio siempre se diferenció uno del otro, debido a que mientras éste se agota en el ámbito interior de la personalidad que se limita al deterioro de los sentimientos, por tanto, su determinación resulta difícil; en aquél, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio (a la vida de relación) puede ser fácilmente demostrada dentro del proceso por quien pretende su reconocimiento, debido a que en todos los casos este daño se manifiesta en la vida exterior de las víctimas.

A partir del año 2011, con las sentencias de unificación proferidas el 14 de septiembre,(53) quedó superada la confusión conceptual que existía en torno a los perjuicios inmateriales, equivocadamente «enmarcados bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”»¸ distinguiendo con claridad, el daño a la salud, del moral; a la par, empezó a fundarse el concepto de perjuicios inmateriales en los que se incluía el reconocimiento de otros derechos que constituyen un daño autónomo y por lo tanto, deben ser indemnizados.

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación(54).

Recopilando, el perjuicio denominado daño a la vida de relación es una subcategoría del daño inmaterial, distinta y autónoma del perjuicio moral y el fisiológico. Los dos pueden presentarse en los directamente afectados y también en las víctimas indirectas; sin embargo, mientras el perjuicio moral se presume, la concreción del daño a la relación de vida debe acreditarse probatoriamente.

Acerca de la necesidad de acreditación probatoria, señaló esta Corporación que (CSJ SP 27 abr. 2011. Radicado 34547):

[E]l daño a la vida de relación pregonado por los apoderados de las víctimas respecto de este tipo penal debía ser especialmente deslindado de las consecuencias propias del punible para acreditar la forma en que cada persona vio disminuida su capacidad para establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas o perdió la posibilidad de disfrutar de los placeres de la existencia corriente, para mencionar sólo algunos de los aspectos que la jurisprudencia ha enlistado como expresión de esta clase de menoscabo.

Sin embargo, en el evento bajo estudio, la Sala no encuentra acreditado este perjuicio por cuanto ningún apoderado cumplió con la carga procesal de demostrar la configuración del daño, en tanto se limitaron a enunciar el concepto traído por la jurisprudencia nacional, sin señalar cómo se modificaron las condiciones particulares de cada víctima. Por ello, no hay lugar a reconocer la indemnización deprecada por este concepto.

No se olvide cómo la demostración del daño y el consecuente perjuicio causado constituyen presupuesto esencial para la reparación y la indemnización, más aún en esta materia donde no existe presunción de configuración del daño a la vida de relación. Por tanto, al estar ausente la prueba de este perjuicio no se reconocerá la indemnización deprecada.

Para el caso en estudio, la víctima directa (M. G. H.) ha dejado de existir, razón por la cual, la abogada solicitó, entre otros conceptos, los perjuicios «por daño a la vida de relación, a las víctimas directas», sustentando su pretensión de la siguiente manera:

En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha señalado que ese tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos del artículo 42 de la Carta Política e igualmente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho en cuanto al daño en vida en relación, que dicho en otras palabras, esa especie de perjuicios puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas o cosas en orden a disfrutar de una existencia, como también en la privación que padece el afectado para desplegar los más mínimos elementos de conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad.

En relación con la presunción de dolor, en relación con familiares cercanos al entorno familiar y familiares cercanos, se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado del 20 de febrero del 2008, expediente 15980. La sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 23688. 30 de enero de 2008, expediente 23998, y del 13 de febrero de 2013 expediente 24296.

Bueno, para el caso que nos ocupa, le hago conocer a la señora magistrada, que para la época de los hechos las dos únicas hijas eran menores de edad, una niña de 11 años y una niña de 17 años, entonces, con base en los anteriores fundamentos constitucionales, jurisprudenciales y en armonía con los planteamientos esbozados por ese tribunal en la sentencia del 29 de mayo de 2014 proferida contra R. M. I. A. (…), solicito el reconocimiento y pago como compensación por el daño moral padecido a las víctimas(55).

Ante tal postulación, el tribunal negó el reconocimiento de perjuicios ocasionados por el daño a la vida de relación, sustentando su decisión en la ausencia de pruebas que acrediten su existencia.

Razón le asiste al a quo al imponer al demandante de este perjuicio, la carga de probar su existencia, en cuanto no es un daño que se presuma, como ocurre con el moral.

(…).

Desacierta la recurrente al entender que las subcategorías de perjuicio inmaterial: ‘daño moral’ y ‘daño a la vida de relación’, se identifican conceptualmente y pretenden compensar el dolor sufrido por las víctimas de una conducta punible.

Tal entendimiento desconoce que el daño a la vida de relación es sólo una de las formas de afectación extrapatrimonial, que se ubica como una subcategoría de cualquier afectación al «derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica»; y ha de ser reconocido, siempre que se encuentre debidamente probado en el proceso.

De tal forma que, en tratándose del daño moral, la Sala reitera que este tipo de perjuicio se presume en los grados de parentesco cercanos a la víctima directa, a fortiori, tratándose de ésta; no obstante, las razones del disenso giran en torno del no reconocimiento por el a quo de una tipología diferente: ‘daño a la vida de relación’, cuya estructuración requiere de prueba.

Por ende, si la pretensión de la apelante se concibió con fundamento en el dolor, sufrimiento, desdicha, o congoja que obviamente las víctimas indirectas (hijas y hermanas) de la señora M. G. H. experimentaron con su muerte, ello constituye el perjuicio moral ocasionado con el hecho punible, que, además, se presume (en los grados de parentesco señalados en el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por la Ley 1592 de 2012), por tratarse del plano psíquico interno del individuo. Por el contrario, el daño a la vida de relación se refleja sobre la esfera externa del individuo y para probar su existencia, no es dable invocar las mismas nociones, por ser un perjuicio extrapatrimonial diferente, pues, de ser así, se estaría compensando doblemente la misma afectación.

En conclusión, la víctima de un delito no siempre verá afectada su relación de vida, aunque el hecho le haya generado perjuicio moral. Producida la afectación, esta se manifiesta en el comportamiento exterior del ser humano y su reconocimiento judicial requiere de la prueba que soporte este perjuicio de carácter inmaterial.

Acorde con lo expuesto, la recurrente no probó que con las conductas punibles de las cuales resultaron víctimas L. L. y E. Y. C. G., y D., E., N., N., D. y C. G. H. se afectó su vida de relación, por lo que se impartirá confirmación a la decisión del a quo.

2.2. La doctora A.S.V., divide los argumentos del disenso en dos aspectos, el relacionado con el no reconocimiento del perjuicio ocasionado a la vida de relación y el lucro cesante, así:

2.2.1. Daño a la vida de relación. Indica que el tribunal no reconoció este perjuicio a los grupos familiares de las víctimas directas J.E.P.P., J.J.G.T., J.R.B. y N.A.A.V., todas afectadas con el hecho n.º 7.

El caso ocurrió entre el 4 y el 9 de marzo del año 2003, cuando:

[Los] hermanos T.J.M., J.M.M., E.A.M. y E.Y.M., las compañeras sentimentales de éstos últimos, (…) y sus hijos, así como Nayib(56) (sic) A.A.V., cuñado de aquellos y J.E.P., J.J.G.T. y D.M., fueron retenidos por miembros del Bloque Vencedores de Arauca cuando se movilizaban en una camioneta por la vía principal de la zona de P. y L. A.. Posteriormente, fueron trasladados a otro lugar por alias T. e interrogados por miembros del grupo armado, pues se les acusó de tener vínculos con grupos guerrilleros.

866. Una vez arribaron al lugar y luego de explicar que se dirigían a trabajar en un predio de propiedad de P.M.C.G., padre de crianza de algunos de ellos, se ordenó la retención de éste último y su traslado hasta el lugar donde se encontraban. Allí, el mencionado C.G. reconoció a sus hijos y a sus acompañantes como personas de bien, motivo por el que fueron liberados. Sin embargo, el comandante a. “M.” volvió a señalar a los siete hombres como miembros de grupos subversivos, asegurando además que C.G. tenía diferencias con el ejército, por razón de lo cual se presentaron ciertos inconvenientes que derivaron en altercados con un resultado lesivo para el nombrado, en lo específico, una herida con arma de fuego en una de las extremidades inferiores. Por lo tanto, insistió en asesinar a las personas retenidas. Enterados de la orden proferida por alias Martín los miembros de la estructura, entre los que se cuentan F.A.P. alias “C.”, M.I.G.P. alias “E. M.”, alias “J.”, alias “Orlando” y alias “Alejandro”, procedieron a interrogar, golpear y asesinar a cada persona del núcleo familiar retenido. Los primeros en ser atacados fueron T.J.M. y J. (sic) J.G.T., a quienes luego de asesinar y escribirles sobre el torso de sus cuerpos, con un cuchillo, las iniciales ELN, fueron arrojaron a los arrecifes.

868. En el caso de T.J.M. está probado que (…) Por su parte, el mecanismo de muerte de G.T. fue distinto. En principio, se trató de asfixiarlo mediante ahorcamiento con un lazo dispuesto a cierta altura; sin embargo, al momento de ser bajado de la improvisada horca, y al percatarse de que aún estaba vivo, fue golpeado en la cabeza con el gato hidráulico de unos de los vehículos de la organización empero, al verlo aún con vida, fue ultimado por alias “A.” mediante un disparo de arma de fuego en la cabeza.

869. Posteriormente, esto es, el 6 de marzo siguiente, P.M.C,G. fue interrogado, torturado y atado de pies para ser colgado de un árbol con la cabeza hacia abajo y, por último, su cabello fue incinerado. A pesar de los vejámenes, torturas y atentados mortales contra la integridad del mencionado, está demostrado que logró huir de sus captores dos días después.

870. Por otra parte, en la misma fecha el comandante “L.” ordenó el traslado al puesto de salud de C. de (…)

871. Al día siguiente, esto es, el 7 de marzo, el mencionado comandante “Lucho” ordenó la muerte de los demás retenidos lo que debía hacerse sin el uso de arma de fuego (…)

872. En ejecución de la misma orden, alias “N.” le propinó a J.M.M. una serie de golpes con un garrote mientras lo mantenía de rodillas en el suelo, empero, como dicha golpiza no resultó suficiente para causarle la muerte, pero además, como la víctima intentó escapar, fue amarrado y asesinado por J.J.P.O. y alias “B.”.

(…).

875. Ahora bien, de los hechos narrados se desprenden otras conductas, como la aprehensión arbitraria de J.R.B. el 9 de marzo de 2003, de quien según se obtuvo por las “confesiones” de los torturados, era el dueño aparente del armamento que supuestamente se hallaba en la finca de C.G. El último de los retenidos fue llevado ante el comandante “L.”, y junto con alias “B.”, “P.”, D.G.M. y M.I.G.P. fue interrogado y torturado hasta causarle la muerte mediante ahogamiento repetido, golpes con hacha y descargas eléctricas.

(…).

877. Como consecuencia de los hechos narrados en el presente acápite se produjo el desplazamiento de P.M.C.G. y su familia, así como la de J.R.B..

(…).

Por estos hechos, el a quo impartió legalidad a los delitos de desaparición forzada, homicidio en persona protegida, tortura en persona protegida, acceso carnal violento en persona protegida, secuestro simple agravado, y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, advirtiendo que los postulados M.I.G.P., J.J.P.O. y D.G.M. fueron condenados por el homicidio de T., J., E. y E. M., N.A. A., J. E. P. y J.J.G.T., en sentencia proferida por el Juzgado Único Especializado de Arauca en la que se les impuso la pena principal de cuarenta (40) años de prisión. En consecuencia, el juicio de responsabilidad de los mencionados versará con exclusividad respecto de aquellos hechos que no fueron tenidos en cuenta en la justicia ordinaria.

En audiencia de incidente de reparación integral, la representante de las víctimas indirectas de las desapariciones forzadas y muertes de N.A.A.V., J.J.G.T., J.E.P.P. y J.R.B., solicitó, frente al punto en disenso —daño a la vida de relación—, de manera común para cada uno de los integrantes de los grupos familiares, excepto para el de J.R.B., la medida compensatoria consistente en el reconocimiento de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para las víctimas indirectas del último mencionado, el pago de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes(57).

En soporte de la pretensión, indicó la abogada que el Consejo de Estado ha reconocido que ese perjuicio es independiente del daño moral, porque desborda el ámbito interno de las personas. Seguidamente, dijo que «como se observa», estas familias ya no realizan actividades de recreación, deporte o disfrute, por la angustia y desesperación que han sufrido por la ausencia de su ser querido con quien compartían momentos de esparcimiento.

Acude la Sala a las precisiones que sobre el tema del daño a la vida de relación efectuó en precedencia, conviniendo reiterar que este perjuicio de carácter inmaterial se puede presentar al margen del daño moral, lo cual no significa que, al igual que este, quien pretenda su reconocimiento se encuentre exento de probar su ocurrencia.

No cumplió la recurrente con la carga de dar a conocer al juez colegiado de conocimiento, de qué manera las desapariciones forzadas y muertes de las víctimas directas del hecho 7, perturbaron sus vidas, más allá del incuestionable dolor, angustia, desesperación, sentimiento de impotencia y demás afectaciones internas generadas por la desaparición violenta de un ser cercano (daño moral).

En reiterados pronunciamientos, el Consejo de Estado(58), la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia(59), e incluso esta Sala(60), de manera uniforme han advertido que esta subcategoría de perjuicio extrapatrimonial debe ser acreditada y sustentada probatoriamente, en cuanto su tratamiento difiere del que se da al perjuicio moral; por tanto, mal puede entenderse que con una sola argumentación general, carente de alusión específica a cada caso, se alcanzara la comprobación de que cada una de las víctimas indirectas (5 de N.A.A.V.; 4 de J.J.G.T.; 5 de J.E.P.P., y 11 de J.R.B.) se afectó en la vida exterior, ya fuere a través de la interrupción del desarrollo evolutivo; de la destrucción evidente de sus relaciones con el entorno social, familiar, profesional, o, en general, con la indicación de las actividades desarrolladas antes del hecho punible y que se imposibilitan desplegar a partir de ese momento.

Las únicas pruebas allegadas por la representante de las víctimas, se encaminan a establecer el grado de parentesco entre la víctima directa y quienes pretenden el reconocimiento como afectados, así como la legitimidad para actuar en su representación.

Aunque la abogada solicitó tener como prueba del daño a la vida de relación, para el caso de J.R.B., la declaración rendida por su señora madre (L.B.Q.) durante la sesión de audiencia de incidente de reparación integral adelantada el 15 de julio de 2014 en Arauca, del contenido de la misma efectivamente se evidencia el dolor sufrido por una madre a quien le asesinan un hijo, esfera interior cuyo perjuicio fue reconocido con la compensación otorgada por concepto de perjuicio moral.

En ese orden, ante la ausencia de medios a partir de los cuales se establezca la existencia del perjuicio inmaterial del cual se ha ocupado la Sala, se impartirá confirmación a la decisión de primera instancia.

Similar situación se presenta en el hecho n.º 27, donde la víctima directa del delito de homicidio en persona protegida es E.(61) S.R., razón por la cual, la Sala no volverá sobre los argumentos expuestos en precedencia, para confirmar la negativa del a quo a reconocer compensación alguna por concepto de daño a la vida de relación para las víctimas indirectas hermanos (6) y padre de E.S.R.

Sin embargo, varía la situación probatoria tratándose de la madre del occiso, señora M.R.S., por cuanto el tribunal desconoció que en la carpeta contentiva de la documentación relacionada con este hecho, se allegó un informe pericial elaborado por la psicóloga jurídica E.Y.M.R.(62), mediante el cual se determinó el daño psicológico sufrido por la señora R.S., a raíz de la muerte violenta de su hijo.

Aunque el peritaje no tiene como fin específico, la determinación de un daño a la vida de relación, sus consideraciones y conclusiones muestran que a partir de la muerte de E.S., se alteraron significativamente las condiciones de vida externas de M.R., haciéndose necesario el reconocimiento de la existencia de este perjuicio de carácter inmaterial.

De tal forma que en este específico caso, se queda sin soporte el argumento del a quo para negar a esta víctima indirecta la compensación requerida por su representante judicial.

Ha de precisar la Sala, que las manifestaciones que trascienden el ámbito interno del sufrimiento, se evidencian en el comportamiento de M.R., afectando su relación con los demás hijos y con quienes diariamente rodean su cotidiano vivir, pues, a pesar de haber transcurrido 14 años (hasta la fecha de la valoración psicológica) desde la muerte de su hijo, aún aparecen expresiones de dolor que le impiden hablar del episodio criminal.

Ante la negación de M.R., de evocar el suceso en el que perdió la vida su hijo E., lo cual se evidenció en la sesión de audiencia celebrada en Arauca, la magistratura dispuso su atención sicológica; sin embargo, la afectación de la señora R. impidió que la sicóloga realizara el abordaje clínico, debiendo entrevistar a quien la acompañaba, su hijo, V.M.S.

A través de éste, procesalmente quedó documentado que E. era el «hijo favorito» de M.R., y que su afectación, a cambio de ir disminuyendo debido al paso del tiempo, se ha manifestado, trascendiendo la esfera interna del natural sufrimiento de una madre que pierde a su hijo en un episodio violento, evidenciándose en el plano exterior con las alteraciones de su comportamiento.

Lamentan, él y sus hermanos, que su madre «nunca más volviera a ser la misma… Ella era muy contenta, era muy alegre, le gustaba hacer mucho sancocho, reunirse con la familia, le gustaba hablar, y estaba muy alegre, se reía mucho, ahora no, ella dice, si me estoy comiendo algo, yo siento un vacío, me gustaría que estuviera Eduver (sic), siempre que hace cosas así, se acuerda de él, y a él le gustaba esta silla, le gustaba comer… así.»

El sufrimiento que habitualmente manifiesta M.R. a través de su actuar, también se refleja en la salud física y mental, que acorde con el estudio pericial, se evidencia con la aparición de enfermedades psicosomáticas o trastornos «somatomorfos» o perturbaciones que se revelan en malestares o dolencias físicas.

Del relato realizado por V.M.S. a la sicóloga jurídica, refulge sin duda, que además de la afectación moral, la progenitora de E.S., alteró su relación con el mundo exterior:

«Sufre de la tensión, de la migraña, de dolores de cabeza bastante fuertes, intentamos que no llore tanto, un médico me dijo que le podría dar trombosis si seguía así, ella sueña y grita mucho que E., sueños así, que son sobre eso… Ella duerme en la cama que él dejó, mi papá duerme en el cuarto de él, no deja que nadie le coja las cosas, conserva la bicicleta, no deja que nadie la toque, dice que prefiere que se pudra ahí, conserva un suéter, lo tiene en el ropero, conserva la cama, el colchón… Nosotros casi no la dejamos ir al cementerio porque se pone muy mal, porque si vamos lloramos todos, entonces ella sufre de la tensión, se le baja, se le sube, no podemos porque le puede dar un mal… ella se encierra en una pieza que a hablar con él, es como si estuviera hablando con él de las cosas de él. Muchas veces, por no decir que casi todos los días ella siempre llora a escondidas, ella elige un lugar para pedirle fuerzas a Dios y a mi hermano… siempre dice que preferible que la hubieran matado a ella…»

Encuentra la sicóloga en el estudio forense, que la sintomatología manifestada por la señora R.S. es compatible con un «duelo alterado» que ha impedido que asimile la pérdida violenta de la vida de su hijo, generando una «quiebra vital de su existencia».

Así las cosas, razón le asiste a la apelante en este punto de la censura, por lo que la Sala revocará la decisión de primera instancia al constatar la prueba del hecho generador del daño, el menoscabo del mismo y la relación entre éste y aquél, y reconocerá como medida compensatoria, por el daño a la vida de relación a favor de M.R.S., cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que, aunados al tratamiento sicológico ordenado en la sentencia de primera instancia, estarán encaminados a reparar la alteración grave que sufrió por la muerte violenta de su hijo E.R.S.

Los hechos 16, 21 y 28, tienen en común la violencia de genero ejercida sobre cinco mujeres, tres de ellas menores de edad. Reclama la recurrente que no se hubiera reconocido a los grupos familiares el daño a la vida de relación, a pesar de haberse escuchado a sus madres durante el desarrollo de la audiencia incidental de reparación integral(63), dando cuenta «del dolor no solo interno sino el daño externo por las muertes violentas y posterior desaparición de sus seres queridos.»

Las versiones escuchadas en la ciudad de Arauca el 16 de julio de 2014, no tienen la virtualidad de sustentar la existencia del perjuicio inmaterial reclamado por la abogada. Aunque ciertamente las madres y hermana de las mujeres intervinieron para requerir de los postulados información sobre los restos óseos de sus seres queridos y manifestar el dolor sufrido por las muertes violentas, tales revelaciones hacen parte de los sentimientos de congoja, desesperación, angustia etc., que invaden a las víctimas indirectas de las conductas punibles que afectaron la integridad personal, sexual y vida de las cinco mujeres, valga resaltar, se identifican con el daño moral.

Entonces, de la cercanía afectiva existente entre las víctimas directas y sus familiares, surgen sentimientos del fuero interno de cada persona, cuyo análisis se realiza en el ámbito del perjuicio moral y no pueden trasladarse los mismos aspectos para ser doblemente valorados bajo otro tipo de perjuicio inmaterial, como lo es el daño a la vida de relación.

Acorde con lo anterior, se confirmará, en este aspecto, lo decidido por el tribunal.

2.2.2. Lucro cesante 

Señala la recurrente, que en los casos previamente mencionados (16, 21 y 28) el Tribunal de Conocimiento negó el reconocimiento del perjuicio material —lucro cesante—, omitiendo que el Consejo de Estado ha sostenido que este tipo de daño «opera en la perdida (sic) de lo (sic) ocupación laboral». Agrega, que para las víctimas que representa, debe tenerse en cuenta, además, que todas gozaban de buena salud y su capacidad productiva laboral desde los 18 hasta los 65 años de edad.

Afirma que todas las jóvenes eran solteras y vivían con sus madres, razones que permiten presumir que ayudarían económicamente a sus padres, siendo forzoso el pago a las víctimas indirectas, por concepto de lucro cesante.

Ante la naturaleza del perjuicio patrimonial reclamado, debe la Sala abordar el estudio, aunque no lo hizo la recurrente, de los casos concretos, en tanto, la naturaleza material del lucro cesante exige la demostración de (i) la existencia y (ii) su cuantía.

Lucro cesante en los casos de muerte de menores de edad

Ha quedado probado que cuatro de las mujeres víctimas directas aún no adquirían su mayoría de edad, pues tenían entre 15 y 17 años. De la misma manera, quedó establecida la responsabilidad de los postulados en la comisión de las conductas punibles, por tanto, su obligación solidaria de repararlas.

Ninguna de las menores de edad trabajaba para el momento de su deceso, luego no se acreditó que devengaran suma alguna. No obstante, ha admitido la Sala en pretéritas oportunidades, que la estimación del ingreso promedio mensual, en aquellos casos en donde no ha sido posible demostrar el mismo, se realice presumiendo que la víctima devengaba el salario mínimo legal mensual vigente, «bajo el entendido que toda persona laboralmente activa en Colombia debe obtener como mínimo este monto». (CSJ SP 27 abr. 2011. Radicado 34547, criterio reiterado en la SP 17 abr. 2013. Radicado 40559).

Ahora, tal presunción aplica para quienes se encuentran dentro del rango de edad en el que se presume que la persona es activa laboralmente (18-65 años), siempre que no haya sido posible demostrar el monto del ingreso, más no, para aquéllos eventos frente a los cuales quien pretende el reconocimiento del perjuicio patrimonial, no acredite actividad alguna de la cual se infiera la obtención de remuneración, pues bajo estas circunstancias, se abandona el campo de la presunción para ingresar al de las simples especulaciones.

En efecto, nada, desde el punto de vista objetivo, permite presumir que las adolescentes, una vez llegaran a los dieciocho años de edad empezarían a devengar, por lo menos, un salario mínimo legal. Más aún, tampoco es dable presumir que una vez estas mujeres comenzaran a percibir alguna suma de dinero por concepto de trabajo, la utilizarían para el sostenimiento de sus madres, lo cual confluye en la ausencia del requisito referido a la dependencia económica que le corresponde acreditar a la víctima indirecta.

Sobre el reconocimiento del lucro cesante en casos donde la víctima menor de edad muere, el Consejo de Estado tiene dicho que (CE. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C. 5 jul. 2012. Radicado 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643):

[L]a jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

Sobre este punto manifestó el recurrente que el estar sometido a una doble eventualidad no impide la indemnización porque de acuerdo con las reglas de la experiencia y teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la familia, se puede inferir que el menor si ayudaría a sus padres, pero en la providencia objeto de apelación no se analizó este aspecto.

Aunque le asiste razón al impugnante al afirmar que el a quo no analizó las circunstancias particulares del caso, y por lo tanto no le dio valor a la situación de pobreza en la que vivían los padres del menor, circunstancia que aumenta la posibilidad de que éste los ayudaría posteriormente, encuentra la Sala que dicho análisis lejos de contribuir a modificar la decisión, reafirma las razones de la negativa, por cuanto, en el sub judice, el solo hecho de que el menor apenas contaba con tres años y nueve meses y no había ni siquiera iniciado su formación educativa y la maduración de su carácter o personalidad, sitúa la existencia del daño en un grado de probabilidad, que implica para el juez entrar en el terreno de las conjeturas, a efectos de cumplir con el deber legal de reparar todo el daño y nada más que el daño.

En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que sólo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización.

A lo anterior, agréguese que la indicación de la pretensión en su oportunidad procesal —audiencia de incidente de reparación integral—, carece del más mínimo esfuerzo argumentativo, circunscribiéndose a enunciar el concepto y realizar consideraciones de carácter general, como si con idéntica motivación se alcanzara la acreditación del daño material en casos ocurridos en circunstancias diversas, con víctimas directas y núcleos familiares disímiles.

A modo de ejemplo, en el hecho 28 la peticionaria requiere el reconocimiento de lucro cesante a favor de la señora madre de la joven KJCD, debido a que le sobreviven tres hijos menores de edad,(64) cuando realmente nadie ha reportado que esta adolescente hubiera dejado hijos.

En el mismo hecho, pero en relación con la otra víctima –HHA-, señaló la abogada que «se causo (sic) un gran perjuicio no solo de tipo moral sino económico, a tal punto que quedaron tres menores de edad solos sin el apoyo de una madre, la familia de la victima (sic) ha tenido que responder sola por las obligaciones de alimentación, vestuario, educación, salud de tres menores de edad, hijos de la joven HHA.(65)», afirmación que tampoco corresponde a la realidad.

Sobre el mismo tema —lucro cesante—, pero respecto de la víctima AYHV (hecho 21), quien para el momento de su deceso tenía 22 de años de edad, tampoco le asiste razón a la recurrente, dado que, aunque se aplicara la presunción de ingresos promedio, no se acreditó que su señora madre dependiera económicamente de ella; por el contrario, la única información que existe de las actividades que desarrollaba AYHV antes de su muerte, provienen de su progenitoria, A.C.V., quien manifestó que no veía a su hija desde hacía cinco años, cuando se escapó de la casa con una amiga, hacia C.N., en donde residía desde entonces.

Atendiendo las anteriores razones, se confirma la decisión de negar el reconocimiento por lucro cesante, a las víctimas indirectas de los hechos 16, 21 y 28.

2.3. La doctora F. S.Y., considera que el tribunal de primera instancia incurrió en varios errores, así:

El no reconocimiento, en el hecho 11 del valor reclamado ($3.003.287) por concepto de daño emergente actualizado, consistente en las sumas de dinero que el BVA obligó a la víctima ‘C.de S. l. C. S.A.’ a pagar, monto que entiende, quedó demostrado con el aporte del certificado de existencia y representación legal de la empresa, expedido por la Cámara de Comercio de Arauca, la entrevista rendida por M.F.J- (representante legal) y el peritaje financiero elaborado por el experto de la Defensoría del Pueblo, doctora T.Y.M.

Frente al hecho 9, reprocha el no reconocimiento del pago del daño emergente por concepto de gastos funerarios, bajo el argumento de no encontrarse probados, pues, este concepto fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso contra el Estado colombiano por la masacre de ‘L.R., como una presunción.

2.3.1. Daño emergente

La Sala reitera cómo, acorde con el canon 23 de la Ley 975 de 2005, en el trámite de reparación integral deben demostrarse los daños materiales y morales recibidos como consecuencia del delito cometido por el grupo organizado al margen de la ley, conforme con los parámetros de flexibilización probatoria (no eliminación probatoria) previstos en la jurisprudencia transicional.

En el ámbito penal, el deber de reparar el menoscabo originado en el delito se encuentra previsto por el artículo 94 del Código Penal o Ley 599 de 2000, aplicable en virtud del principio de complementariedad:

«Reparación del daño. La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella».

Por su parte el artículo 97 del mismo estatuto provee algunos parámetros básicos para su liquidación:

Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado

Los daños materiales deben probarse en el proceso.

Ahora bien, frente al daño patrimonial sufrido por la víctima, tiene dicho la Sala que debe ser real, concreto y estar acreditado dentro del proceso, lo cual excluye las hipótesis inciertas.(66)

Señala la recurrente, que en el hecho n.º 11 el Tribunal no reconoció la suma reclamada ($3.003.287) por concepto de daño emergente actualizado, consistente en las sumas de dinero que el BVA obligó a la víctima ‘C. de S. los C. S.A.’ a pagar, monto que entiende, quedó demostrado con el aporte del certificado de existencia del establecimiento comercial.

Los hechos conocidos dentro de la actuación con el n.º 11, estructuran el punible de exacciones o contribuciones arbitrarias, cuya autoría mediata se imputó a O.V.Z. Así se fijaron en la sentencia recurrida:

841. En el año 2004 se le exigió a los propietarios de estaciones de servicio de gasolina del municipio de T., entre las que se encuentran las de denominación social C, Ciudad del Sol, Servioriente, Rl Golazo, Libertadores, La Frontera, Tame, Transporte de Crudo, Gato Negro, Sanabria y Serviautos, el pago de una suma mensual de treinta (30) pesos por galón de crudo, de acuerdo al cupo asignado por la planta de combustible que vendía a dichas estaciones, así como la entrega de cierta cantidad de galones mensuales para el uso de la organización. 842. De igual modo y, como se dijo con antelación, está probado que fue una práctica regular de la organización y que ante el incumplimiento de los propietarios o administradores de las estaciones de servicio, se procedía a la retención ilegal de tales personas con la finalidad de obtener el objetivo descrito. Pues bien, ello fue lo acontecido los días 12, 13 y 14 de junio de 2004, cuando O.Z., S.M.M.R., L.E.D.M., L.M.Z.M., N.G.S.G., G.S.C., fueron privados de la libertad de manera ilegal por miembros DEL BLOQUE Vencedores de Arauca y que para su liberación resultó necesaria la entrega de tres mil galones de gasolina.

Una de las estaciones de servicio de gasolina afectada, fue la denominada ‘L. C.’, ubicada en T. (Arauca) y representada legalmente por M.F.J.E., como consta en el certificado de cámara de comercio allegado por la abogada que la representa.

Es decir, no hay duda sobre la afectación económica al establecimiento comercial; sin embargo, yerra la recurrente al entender que tal situación es suficiente para acreditar el monto de un perjuicio de carácter patrimonial, como el daño emergente.

En el sub examine, el daño emergente reclamado consiste en los pagos realizados por la estación de servicios, al grupo armado ilegal, por concepto de ‘contribuciones’, hecho que para su comprobación requiere más que la afirmación de la gerente, quien informó las circunstancias en que la empresa se vio obligada a entregar a las AUC la suma de 30 pesos por cada galón de gasolina vendido; sin embargo, se desconoce durante cuánto tiempo y la totalidad de dinero pagado por ‘L. C. S.A.’, de manera que, ni el certificado de existencia y representación del establecimiento comercial, ni la entrevista rendida por su representante, consiguen establecer la existencia del daño emergente.

No obstante, el tribunal omitió la valoración de la segunda entrevista rendida por la señora J.E.(67), en la cual el investigador criminalístico le da a conocer que el postulado J.E.R., en la versión rendida ante la Fiscalía 22 de Justicia y Paz, informó sobre las finanzas del BVA y entregó una carpeta denominada ‘gasolina’ con el nombre de la estación de servicio ‘C. donde aparecen los recibos números «515, 558, 594, 654, 672, 721, 762, 774, 803, 1004, de los meses de febrero y marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, por un valor de $2.042.780»(68).

La referida información procesal suministrada por un postulado encargado de las finanzas del Bloque Vencedores de Arauca, fue confirmada por la gerente de la estación al aceptar que efectivamente esas sumas corresponden a parte de los dineros entregados a las AUC como producto de las amenazas ejercidas por la organización.

De tal forma que la cifra solicitada por la representante de la víctima como daño emergente ($3.003.287,35), se encuentra debidamente soportada probatoriamente, debiendo reconocerse por la actualización, que resulta de la división del daño emergente ($2.042.780) dividido entre el IPC inicial y multiplicado por el IPC final.

Gastos funerarios

Frente al hecho 9, en forma lacónica la abogada se pregunta si el Tribunal olvidó aplicar la presunción de gastos funerarios.

Para efectos del reconocimiento y liquidación del daño emergente con ocasión de los gastos funerarios que deben sufragar las víctimas indirectas en los casos de homicidio, la Sala ha venido acudiendo a la regla jurisprudencial establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,(69) como también lo hizo el A quo en la sentencia recurrida, recuérdese, presumir el egreso en aquéllos hechos donde no se acreditó este concepto.

Ahora, en cuanto a la suma concreta que debe pagarse por tal noción, la Corte Interamericana en la Sentencia del 11 de mayo de 2007 (caso L. R.), fijó en equidad, 2.000 dólares por cada una de las víctimas fallecidas, valor que no corresponde a una cifra determina e inmodificable para todos los eventos en los que opere la presunción.

Con miras a lograr la reparación de este daño patrimonial, cuando en el contexto del proceso de justicia transicional y bajo excepcionales circunstancias no ha sido acreditado, la Sala ha acudido a una fórmula que se acerca a criterios objetivos que cuentan con algún sustento probatorio, pretendiendo siempre, la efectiva reparación de los perjuicios ocasionados, sin dejar de lado el derecho a la igualdad y el estudio de cada caso (CSJ SP16258-2015. 25 nov. 2015. Radicado 45463):

«Atendiendo dicha premisa, el monto que se reconocerá en virtud de esta presunción será de $600.000, suma que corresponde a la cuantía media demostrada por las víctimas a las que el Tribunal a quo les reconoció ese rubro, la cual deberá ser debidamente indexada.»

En el presente evento, bien hizo el tribunal al no aplicar la mencionada presunción, por cuanto los hechos legalizados y por los cuales se profirió sentencia condenatoria en contra de los postulados, dan cuenta de la desaparición del señor P.L., quien salió el 10 de abril de 2004 de su residencia ubicada en el municipio de T.:

…con destino al corregimiento de Puerto Gaitán, con la finalidad de transportar animales en el camión de su propiedad en virtud de un contrato celebrado. Sin embargo, desde esa fecha no ha sido visto, razón por la cual su familia considera que ha desaparecido

1138. De conformidad con las actividades de investigación de la Fiscalía se ha establecido que el nombrado Pastor León fue retenido por miembros del Bloque Vencedores de Arauca y llevado al campamento de la organización por alias “E. P.” y “. G.” quienes lo acusaban de ser colaborador de la guerrilla. Así mismo, se pudo determinar que alias “Camaleón” lo asesinó en la vereda el susto, pero además, que en principio el cuerpo fue sepultado y, luego de transcurridos cinco días aproximadamente, fue exhumado para ser desmembrado y arrojado al río.

1139. Por otra parte, se supo que el vehículo fue entregado a los dirigentes de la organización y que en el mes de febrero del año 2005 fue recuperado en mal estado.

Por lo expuesto, la Sala proferirá sentencia condenatoria contra O. V. Z., en calidad de autor mediato, por los delitos de desaparición forzada en concurso heterogéneo con homicidio en persona protegida y destrucción y apropiación de bienes protegidos(70).

Aunque la desaparición de L.P. sucedió en el año 2004, su muerte no fue inscrita en el registro del estado civil debido a la falta de certeza del hecho; sólo a raíz de las versiones rendidas por los postulados, se supo del asesinato. La orden de la inscripción de la defunción, se dio ocho años después de la desaparición del ciudadano, por una Sala de Justicia y Paz.(71)

Por tanto, razón le asiste al tribunal para, en este caso, inaplicar la presunción jurisprudencial, dado que la inferencia realizada para arribar a ella, se queda sin sustento debido a que no ha sido posible recuperar los restos óseos de la persona desaparecida.

Así las cosas, la providencia impugnada se modificará en orden a reconocer indemnización por concepto de daño emergente a la sociedad ‘Centauros S.A.’ (hecho n.º 11), en los términos anteriormente descritos y confirmará la negativa de presumir el daño emergente por gastos funerarios, en el hecho n.º 9.

En el hecho n.º 55, solicita la recurrente, que se reconozca la indemnización por perjuicios que corresponde a la señora A.M.R., madre del menor de edad V.M.M.M.(72), toda vez que la ausencia del registro civil de nacimiento no es razón válida para negar el reconocimiento que corresponde por la muerte violenta de su hijo.

La Sala impartirá confirmación a la negativa del Tribunal en declarar el pago de perjuicios a favor de A. M.R., por cuanto no se aportó prueba a partir de la cual se establezca el parentesco entre ésta y el joven muerto.

La normatividad especial del proceso transicional, establece la presunción de existencia de los perjuicios a los parientes en el primer grado de consanguinidad, civil o afinidad, es decir, solo procede la fijación del monto del perjuicio, una vez probado ese vínculo de parentesco. Los demás familiares, deberán probar —además del parentesco— el perjuicio ocasionado.

Y aunque ciertamente la Sala ha señalado que la comprobación de circunstancias factuales que se investigan bajo los parámetros de la Ley 975 de 2005, debe obedecer a especiales parámetros que se identifiquen con el contexto del trámite transicional, por ende, la exigencia probatoria no es de la misma rigurosidad requerida en los procesos de la justicia penal permanente, esto no equivale a entender que la Corte ha eliminado la carga probatoria que le es propia a quien reclama el reconocimiento judicial de una indemnización surgida de un hecho punible, menos, cuando el reclamante no es la víctima directa, como en este caso.

El hecho 55, se relaciona con una incursión paramilitar durante el mes de mayo del año 2004 a las poblaciones localizadas en las veredas de L. A., L. H., F. A. y C. C., zona rural del municipio de T. (Arauca):

1115. En el operativo se movilizaron 180 hombres aproximadamente pertenecientes a las compañías “La Ballesta”, cuyo mando ostentaba alias “Acevedo”, “Escorpión” al mando de alias “J.” y “A.” bajo la conducción de alias “P.”, divididas en un tercio del total de hombres cada una. De igual modo, está comprobado que el grupo salió de Puerto Gaitán hasta F.A. pasando por L. H.; con posterioridad regresaron a B. para subir a L.A. y culminar en C. C.

1116. Así mismo, se registró también que el grupo de milicianos arribó a la vereda F. A. del municipio de T., Arauca, el 19 de mayo de 2004 en donde instalaron un retén militar en la vía que conduce a la capital del departamento. En la misma operación, otro grupo del destacamento ingresó al caserío y vaciando las casas de sus habitantes organizaron una reunión en la que fueron obligados a participar y prestar apoyo a la organización hacia el futuro y no a los grupos de guerrilla del que se suponía eran partidarios.

1117. En las postrimerías de la improvisada asamblea, N.S. alias “N.” e I.E. Sogamoso alias “F.V.”, señalaron a E.O.F., J.A.L.C., J. del C.A., V.M.M.M. y Al.T.B. de ser miembros del autodenominado Ejército de Liberación Nacional, razón por la cual fueron retenidos.

(...).

1119. El procedimiento registrado fue repetido en los lugares por los que iban pasando, dando como resultado, por una parte, la privación ilícita de la libertad de A.C.R. y, en el recorrido al caserío La Primavera, la de E.V.R., M.A.B. y B.A.G.N. Así mismo, el 20 de mayo, en la vereda C.C., la retención ilegal de I.A.T, D.A.F.M, L.I.M. y C.J.V. 1120. En desarrollo de las pesquisas adelantadas por la Fiscalía Delegada se estableció que once de las personas privadas de la libertad fueron asesinadas, en circunstancias similares, pues fueron halladas con las manos amarradas y con disparos de gracia en la cabeza, así como con laceraciones en el cuello producidas con arma blanca, o fracturas en extremidades y heridas abiertas. Por último, que tres de esas personas fueron liberadas.

1121. Así las cosas y como fue ampliamente expuesto en la decisión de legalización de cargos, se estableció que:

1) El menor V.M.M.M. de 17 años de edad fue asesinado en la vía que conduce a Puerto Rondón. Así mismo, que las heridas fueron causadas con arma de fuego en la región craneana en varias oportunidades, y la región izquierda del tórax; pero además, que también se encontraron lesiones con arma corto-punzante en la parte superior izquierda del pecho, mientras tenía atadas las manos…

La reclamación de la recurrente se dirige al resarcimiento de los daños ocasionados a la víctima indirecta de la muerte de V.M.M.M., señora A.M., de quien se dice es su progenitora; no obstante, no se allegó la copia del registro civil de nacimiento, a fin de acreditar el parentesco, documento sin el cual no se establece el nexo causal entre la conducta punible, el perjuicio y quien se manifiesta como víctima.

En efecto, la primera exigencia probatoria se encamina al establecimiento del parentesco que en Colombia se efectúa a través del registro civil en el que se inscribe el estado civil de una persona, documento idóneo para establecer la relación filial padre-hijo, sin que sea viable acudir a la flexibilización de la que ha hablado la Corte, por cuanto es un caso en el que la ley (D. 1260/70) ha indicado cuál es el medio idóneo para demostrar tal vínculo (Consanguíneo o civil).

Sobre el tema sostuvo esta Corporación (CSJ SP 17 abr. 2013. Radicado 40.559):

Incluso, dicha exigencia está expresamente consagrada en el Decreto 315 de 2007, por el cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la investigación en los procesos de justicia y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2005, pues, en el artículo 4º se señala que para demostrar el daño directo, deberán aportar, entre otros documentos, “Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiere, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”.

(…).

En conclusión, la certificación expedida por la autoridad correspondiente a que alude la normatividad procesal de justicia y paz para la acreditación del parentesco, no es otra que el registro civil respectivo, el cual se erige como la prueba idónea para el efecto y resulta ser el documento indispensable para que los familiares puedan ser reconocidos como víctimas.

Como se indicó párrafos atrás, la condición de víctima debe aparecer demostrada dentro del proceso como requisito sine qua non para que judicialmente se haga el reconocimiento del derecho patrimonial, situación que no ocurre en el caso específico de A.M.R., por ausencia del registro civil de nacimiento de V.M.M.

Acerca del no aporte del registro civil de nacimiento de V.M.M., refiere la abogada que por razones económicas A.M. no se ha desplazado hasta el lugar donde registró a su hijo, pretexto que no encuentra ningún soporte y no pasa de ser una muestra del desinterés de la reclamante, toda vez que han transcurrido más de siete años desde que se inició el proceso, también desde que la señora Martínez reportó en Arauca (Arauca) a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía General de la Nación su interés por ser tenida como afectada.

Entonces, el que la señora A.M. hubiera diligenciado el registro de información sobre víctimas de la Defensoría del Pueblo, no la releva del deber de acreditar el parentesco con la víctima directa, pues la información por ella suministrada acerca del conocimiento que tuvo de la muerte de su hijo, no tiene la virtualidad de probar el vínculo consanguíneo que la ubicaría como indirectamente perjudicada con el hecho.

Al margen del objeto del recurso, observa la Sala que erradamente el a quo concedió a A.M., perjuicios de carácter inmaterial (moral) como víctima del delito de desplazamiento forzado, sin que de la actuación surja tal afectación, toda vez que los hechos en los cuales perdió la vida su hijo ocurrieron lejos del lugar donde ésta residía y jamás se escuchó que a raíz de la muerte de V.M.M., se hubiera visto forzada a salir del lugar.

Por el contrario, del relato realizado por la señora A.M., se extrae que su hijo se fue del sitio donde residían, con destino a:

«[R]einera a pescar y estando en eso se le presento (sic) la oportunidad que lo convidaron para esos lugares (aguachica) (sic), el me dijo que se iba por una semana y volvía pero no lo hizo, sino que se fue con el amigo que se llamaba A.T., a trabajar en fincas… yo no supe nada más de mi hijo desde más o menos la mitad de abril hasta el día que me dijeron que lo habían matado; una señora de reinera (sic) que era donde mi hijo llegaba me llamó y me dijo que un amigo de mi hijo la había llamado y le había dicho que al parecer a V. y al otro muchacho lo habían matado… y que habían comentarios de esas detenciones y de la masacre…»

Tal vez la multiplicidad de víctimas indirectas de estos hechos, hizo que el a quo errara al deducir que todas residían en la zona afectada con la incursión ilegal, suposición que se aparta de lo realmente probado; no obstante, la Sala no revocará la compensación reconocida por concepto de daño moral, toda vez que afectaría el derecho de la víctima a que su situación no se vea desmejorada en razón del recurso de apelación que interpuso su representante judicial con el único fin de que se revisara por la segunda instancia el aspecto recurrido.

No obstante, se aprovecha la oportunidad para llamar la atención de las salas de conocimiento de justicia y paz, así como de quienes intervienen en representación de la Fiscalía General de la Nación, para que, las primeras, decidan con mayor cuidado el reconocimiento y liquidación de los perjuicios ocasionados a las víctimas, y los segundos, interpongan los recursos al advertir inconsistencias en estos conceptos, pues de esa manera el Estado logrará mayor cobertura en la reparación integral de quienes tienen derecho, al mismo tiempo que se salvaguarda el patrimonio público.

Acorde con lo anterior, los argumentos de la recurrente no tienen vocación de prosperidad, por lo que se confirmará este aspecto de la sentencia impugnada.

Hecho 44 solicita que la segunda instancia reconozca que S.C.J.Y. es víctima del delito de desplazamiento forzado ocurrido a raíz de los hechos conocidos procesalmente como la ‘Masacre de F.A., cuando dos compañías de contraguerrillas del BVA asesinaron a pobladores de la vereda E.M.:

…los integrantes del grupo paramilitar ingresaron en primer lugar a la finca “L.Fl.” de M. de F.A. para torturar y asesinar a Pedro Celestino Neiva, quien era acusado de pertenecer a la subversión. De igual modo, y con la misma finalidad, penetraron en la finca “las C.”, retuvieron a J.F.Q.V. y a su hijo J.F.Q.A. y los llevaron al primero de los predios mencionados con el objetivo de confirmar o desvirtuar los supuestos vínculos con la guerrilla. En tal sentido, fueron sometidos a torturas y suplicios durante todo el día. Finalmente, fueron dejados en libertad.

1035. Pasados dos días de las primeras incursiones, esto es, el día 25 del mismo mes y año, ingresaron al caserío de la vereda “M. de F. A.”, y luego de asegurar la presencia de los hombres en todo el lugar, reunieron a los pobladores ante quienes se presentó alias “Tom” para indicar el motivo de la presencia de la tropa en el lugar, no otro que verificar la presencia de veinticinco integrantes de la guerrilla. En consecuencia, se exigió la entrega de documentos de todos los asistentes. En ese momento, alias “J.P.” acusó a J.V.B.M., a J.G.C.M., a A.C.M. y a J.A.G. de ser milicianos de la guerrilla.

1036. Así las cosas, los mencionados ciudadanos fueron retenidos, llevados detrás de un arbusto al que fueron amarrados y puestos de rodillas para ser golpeados. El primero de los nombrados, esto es, B.M., fue torturado mediante asfixia con una bolsa que le fue puesta en su cabeza y cara. Finalmente, luego de ser interrogados, fueron puestos en libertad, salvo B.M.

1037. Dentro del expediente está demostrado igualmente que durante el día siguiente en horas de la mañana, se reportó una nueva incursión del mismo grupo ilegal empero, bajo el ropaje de guerrilleros con la finalidad de retener y asesinar a los hermanos J.V. y P.P.H.M. Durante la comisión de los hechos, interrogaron y torturaron a los mencionados hermanos y al único retenido del día anterior, es decir, a B.M.; posteriormente los asesinaron. Los cuerpos de los tres ciudadanos fueron dejados en espacios públicos para ser encontrados por los vecinos del lugar.

1038. En la misma data un grupo aproximado de cuarenta integrantes del Bloque Vencedores de Arauca arribó a la finca “E.C.” de donde sustrajeron una camioneta marca T. de propiedad de D.J.D.C. … y se llevaron catorce toros cebados. En horas de la noche, luego de culminada la operación mencionada, asesinaron a F.A.G.C. y su cuerpo enterrado. Se acreditó, por último, que la familia, que se vio forzada a abandonar el lugar, recuperó los restos de su ser querido inmolado seis meses después.

(…).

1041. Así las cosas, las conductas verificadas por la Sala, por las cuales se dictará sentencia condenatoria en contra de los postulados, serán aquellas legalizadas en su oportunidad, en lo específico, las de tortura en persona protegida, actos de terrorismo, desaparición forzada, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil y destrucción y apropiación de bienes protegidos.

1042. Efectuadas las precisiones anteriores, sea lo primero indicar que los actos constitutivos de tortura están determinados por los sufrimientos físicos y psicológicos infligidos a J.F.Q.V., a su hijo J.F.Q.A., a J.V.B.M., a J.G. y F.A.C.M., a J.A.G. y a J.V. y P. P.H.M. En todos ellos la finalidad de tales sufrimientos estaba dirigida a obtener la confesión de una supuesta militancia subversiva.

1043. Por otra parte, el homicidio en persona protegida está dado por la muerte dolosa ocasionada a P.C.N., a J.V.B.M., a los hermanos J.V. y P.P.H.M., a D.J.D.C. y a F.A.G.C., en las condiciones expuestas con anterioridad.

1044. En tercer lugar, se comprobó la comisión de la conducta punible de desaparición forzada en los casos de J.F.Q.V. y su hijo J.F.Q.A., de J.V.B.M., J.G.C.M., F.A.C.M. y J.A.G., de J.V. y P.P.H.M., así como de F.A.G.C. En todos estos eventos, se privó ilegalmente de la libertad a las víctimas, se negó información acerca de su paradero y se los mantuvo fuera de la tutela del Estado.

1045. De igual modo, la verificación del punible de apropiación o destrucción de bienes protegidos se presentó en el caso específico de D.J. D.C. a quien…

1046. En quinto lugar, se demostró la consumación del delito de desaparición forzada, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, pues los habitantes del lugar se vieron obligados a abandonar la zona precisamente por la injerencia el grupo armado ilegal. En este caso es necesario resaltar que el mencionado desplazamiento no sólo ocasionó la huida de las familias de las personas afectadas por razón de las restantes conductas descritas, sino que generó el traslado de la mayoría de los habitantes de la vereda M. de F. A., se insiste.  

1047. Finalmente, restaría indicar que los actos de terrorismo contra la población se configuraron…

Debido a la magnitud de la incursión paramilitar en el caserío F.A., hubo multiplicidad de víctimas directas e indirectas de las conductas punibles de homicidio en persona protegida, tortura, y desaparición y desplazamiento forzados.

Para el caso concreto, solicita la apoderada de S.C.J.Y., que se les reconozca —a ella y sus dos hijos—, que son víctimas ‘indirectas’ de la mencionada incursión armada ilegal.

Revisada la actuación, encuentra la Sala que la señora J.Y., a diferencia de lo solicitado por su apoderada, se declara víctima directa del delito de desplazamiento forzado, situación que, en criterio del tribunal, no fue acreditada, negándose su reconocimiento y consecuencial reparación.

Evidentemente el terror que los miembros del BVA sembraron durante tres días en los cuales asesinaron a pobladores acusados de ser miembros de grupos guerrilleros, originó que varios de los habitantes de la vereda se desplazaran, sin que, hasta antes de dar inicio al incidente de reparación integral se conociera el número exacto de personas afectadas.

Razón le asiste a la recurrente, cuando afirma que el Decreto 3011 de 2013, (actualmente D.1069/2015) permite que el reconocimiento de las víctimas dentro del proceso de justicia y paz se realice en cualquier momento, siempre que se haga antes del incidente de reparación integral, reglamentación que no fue desconocida por el tribunal.

La abogada considera satisfecha la acreditación de la víctima, con la presentación que de su caso hiciera dentro de la audiencia de reparación integral, confundiendo, así, la oportunidad procesal, con la prueba de tal condición.

Bajo tal perspectiva, es cierto que S.J.Y. no se presentó a la Fiscalía a manifestar su interés de ser reconocida como víctima de los hechos del BVA, como lo dio a conocer la fiscal durante la audiencia; no instauró denuncia; tampoco lo hizo en la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación; alcaldía municipal, o cualquier autoridad local, de tal forma que no existe prueba acerca de que S.J. hubiera resultado afectada con el actuar ilegal de este bloque de las AUC.

Nunca se allegó prueba relacionada con la residencia que para los días de noviembre del año 2002, cuando ocurrieron los hechos, tenían J.Y. y sus menores hijos de edad, luego, no podía el tribunal arribar a conclusión diferente a la de no hallar acreditada la condición de víctima alegada.

No sólo el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, exige que la pretensión indemnizatoria se acompañe de las pruebas que la soporten, sino que la sensatez, la costumbre o el diario vivir enseñan que quien reclama algún derecho como víctima, debe probar su afectación.

Entiéndase que lo que se echa de menos es cualquier medio probatorio, no uno determinado, a través del cual se conociera que S.J. vivía en la vereda; con quién; quiénes eran sus vecinos; a qué actividad se dedicaba; durante cuánto tiempo permaneció allí, y cuáles las razones para salir de la zona. Información de tan fácil obtención que fue la aportada por todos los afectados a quienes la junta de acción comunal les expidió un certificado de vecindad.

De esa manera, la declaración extrajuicio rendida diez años después de ocurridos los hechos, por quien dice ser la víctima, no es suficiente para establecer un vínculo entre el hecho punible y el daño manifestado, por lo que en este punto se confirmará la sentencia recurrida.

2.4. El doctor C.A.B.F., solicita a la Corte adicionar el fallo de primera instancia, para ordenar el reconocimiento y pago por concepto de daño moral (50 smmlv) padecido por la víctima indirecta J.P.R. M., (hecho n.º 52), hermano del asesinado J.O.R.M., dado que el tribunal omitió hacerlo.

Revisada la actuación, encuentra la Sala que la petición del recurrente, en estricto sentido, no se dirige a la adición de la sentencia en segunda instancia, para que haya pronunciamiento sobre un tema no decidido por el tribunal a quo; escenario frente al cual, se ha sostenido la improcedencia, dada la afectación al principio de la doble instancia.

En el sub examine¸ ocurre que el tribunal omitió incluir en la tabla de los perjuicios reconocidos al grupo familiar de J.O.R.M., a su hermano J.P.R.M., siendo éste el único de los siete hermanos a quien no se reconoció el daño moral, pese a que se aportó la documentación con la cual se acredita el vínculo de parentesco.

Nada obsta para que tal inadvertencia pueda ser corregida por la Corte, una vez se ha establecido que el apoderado de las víctimas presentó oportunamente la pretensión de reparación para el grupo familiar(73); entregó la misma documentación (poder, registro civil de nacimiento y fotocopia de la cédula de ciudadanía) respecto de cada uno de los hermanos, con miras a acreditar la existencia del daño moral que se causa a los miembros del grupo familiar dentro del segundo grado de consanguinidad(74); el monto solicitado, corresponde al fijado por el Consejo de Estado para los parientes que se ubican dentro de este grupo (50 smmlv), y el Tribunal incluyó a J.P.R., en la tabla donde figuran las víctimas indirectas del hecho 52(75), solo que omitió declarar el perjuicio moral causado.

Conforme con lo anterior, se reconoce, en el hecho 52, el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de compensación por el daño moral sufrido por la víctima indirecta J.P.R.M., hermano de J.O.R.M.

Ahora, en el hecho 44, dentro del cual H.G.C.C. es víctima directa de la conducta punible de desplazamiento forzado, pide el recurrente se aclare la cifra reconocida en su favor, por concepto de daño moral, toda vez que la cifra registrada es ‘$17.00.000’.

Encuentra la Sala que la corrección de la sentencia, por error aritmético, se realiza a través de la declaratoria del juez que profirió el fallo, sin que sea necesario acudir al recurso de alzada, cuya naturaleza incluye la coexistencia de una decisión de primera instancia y los argumentos de quien no comparte tal postura, requiriendo la limitada intervención del ad quem.

Es manifiesto el error de digitación registrado en la tabla,(76) donde se señaló el daño moral reconocido a la víctima directa H.G.C.C.; sin embargo, ninguna dificultad surge una vez se lee la justificación de la compensación ordenada: «La víctima solicitó por daño moral por la conducta de desplazamiento 50 SMMLV, perjuicios que serán reconocidos».

Aclárese, que ante la ausencia total de argumentos que pretendan atacar lo decidido por el tribunal, las situaciones planteadas por el doctor B. F., pudieron remediarse a través de una solicitud de aclaración o corrección; sin embargo, en aras de dar agilidad a la actuación, permitir que la sentencia cobre ejecutoria y de esa manera las víctimas empiecen a ver cristalizado su derecho a la reparación integral, encuentra la Sala que la solución más eficiente es la corrección dispuesta en segunda instancia, en cuanto no se afecta ninguna garantía. De todos modos, resulta propicia la ocasión para llamar la atención del profesional, con miras a que, frente a similares condiciones, adapte sus pretensiones al correspondiente trámite procesal.

2.5. El doctor D.A.R.R., apoderado de las víctimas I.M.Bernal e I.L.M.J.(hecho 38), se muestra en desacuerdo con el monto reconocido por concepto de lucro cesante, toda vez que —considera— ese valor no compensa satisfactoriamente el daño ocasionado por la pérdida de tierras, cosechas, animales, créditos, etc.

Considera que los elementos probatorios allegados (certificado de matrícula mercantil perteneciente a I. M.G., en donde se evidencia su actividad económica, la respuesta a un derecho de petición presentado al Comité Regional de Ganaderos de T. (Arauca) en la que se da a conocer la inscripción de una cifra ganadera, y el oficio procedente del Batallón de Ingenieros ‘General R.N., mediante el cual se informa que M.G. les proveía carnes y víveres frescos), son suficientes para acreditar los ingresos de la víctima directa, razón por la cual, debe reconocerse el pago de la suma reclamada ($1.702’418.989.oo).

Expone, además, que los documentos que con el mismo fin aportó la compañera permanente de la víctima directa, son igualmente aptos para establecer la actividad económica ejercida y los ingresos que percibía I. M., luego, idéntica valoración debe efectuarse tratándose del mismo hecho pero frente a los hijos por él representados.

Realiza la liquidación, que en su entender, corresponde a los perjuicios causados a sus representados (hijos del occiso), con ocasión de los delitos de ‘desplazamiento forzado’ que vivieron estas dos víctimas, para la época menores de edad; ‘hurto de diez millones de pesos en efectivo’; ‘hurto de 107 caballos de raza común’ y homicidio en persona protegida de I.M.G.

Los hechos a los cuales se refiere el abogado, ocurrieron el 25 de noviembre del año 2001, en la ciudad de T. (Arauca), donde perdió la vida el padre de sus representados, a consecuencia de heridas causadas con arma de fuego:

cuando cuatro integrantes del Bloque Vencedores de Arauca, en cumplimiento de órdenes impartidas por alias “Toto”, ingresaron a la casa de habitación de I.M.G., ubicada en la calle 11 No 15-87 del barrio Mariscal Sucre, con la finalidad de asesinarlo, así como a J.T.O. Durante la incursión, resultó herido el menor M.M.M.M., hijo de M.G., mientras que T.O. pudo ser salvado gracias a la atención oportuna recibida en el hospital de la localidad y en la ciudad de Bogotá, a donde fue llevado para recibir una atención especializada.

(…).

De igual modo, se probó que culminado el asalto alias “Santiago” se apoderó de la camioneta Chevrolet Luv 2300 de placas XXX, de color verde y estacas, para emplearla en el transporte de los miembros del Bloque en Puerto Gaitán(77).

Fueron estas las conductas confesadas, aceptadas en imputación, legalizadas por el tribunal, y por las cuales, finalmente se condenó a O.V.Z., en calidad de autor mediato y S.S.A., en condición de coautor impropio de los punibles de homicidio en persona protegida en las modalidades de consumado y tentado y destrucción y apropiación de bienes protegidos.

De manera que las pretensiones expuestas en la audiencia de incidente de reparación integral, han de coincidir con tal situación fáctica y jurídica, sin que en esa etapa procesal haya discusión acerca de aspectos relacionados con la estructuración de otras conductas punibles, menos, motu proprio, adicionar tipicidades que no fueron objeto de imputación y legalización, como erradamente lo hizo el representante de las víctimas.

Así, el abogado de I.M.B. e I.L.M.J., quienes para el día de la muerte violenta de su padre contaban con 11 y 14 años de edad, respectivamente, incluyó en la reclamación, la liquidación de perjuicios causados por concepto de desplazamiento forzado, a pesar de que en el hecho 38, esta conducta no fue objeto de imputación; tampoco hubo mención acerca de que los integrantes del grupo ilegal se hubieran hurtado 107 caballos y diez millones de pesos en efectivo, de propiedad de M. (padre).

Realizadas las correspondientes precisiones, procede la Sala al análisis de los argumentos del recurrente, bajo el entendido que las conductas punibles de las cuales se pudieron derivar perjuicios, corresponden a homicidio en persona protegida y apropiación de bienes protegidos (camioneta).

Otros familiares de I.M.G. (compañera permanente: J.M. y P.A., M. y J.P.M.M. hijos), también presentaron solicitud de reparación integral, por lo que habrá de tenerse en cuenta las pruebas allí aportadas, con el fin de establecer la renta, dado que el recurrente asegura que mientras a sus representados se les liquidó el valor de los perjuicios con el salario mínimo, en el otro trámite incidental se reconoció la suma devengada de seis millones de pesos.

2.5.1. Perjuicios materiales 

Para probar que los ingresos de I.M.G., ascendían al momento de su muerte a seis millones de pesos mensuales, el apelante aportó: (i) respuesta a un derecho de petición, suscrita por el comandante del Batallón 18, con sede en T. (Arauca); (ii) oficio suscrito por el gerente general del Coliseo de Ferias y Exposiciones de la misma ciudad, a través de la cual se da a conocer que I.M.tenía registrada una ‘cifra quemadora’ y que no aparece como afiliado al Comité Regional de Ganaderos; (iii) certificado de la cámara de comercio del ‘Piedemonte Araucano’, con el cual se establece que el mencionado ciudadano se encuentra registrado como persona natural con un establecimiento de comercio llamado ‘c. d. ll.’, cuyos activos ascienden a $3.000.000; (iv) certificado expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de Arauca, de un lote urbano, con un registro a nombre de I.M.G., y, (v) declaración extrajuicio de un ciudadano amigo de M.G., dando cuenta de la actividad comercial de ganadería a la cual se dedicaba aquél antes de su muerte.

Documentos a partir de los cuales se establece que el señor M.G. ejercía como actividad laboral, la comercialización de ganado en forma independiente, más no reflejan sus ingresos mensuales, motivo por el cual, en forma acertada el tribunal debió acudir a la presunción del ingreso de un salario mínimo legal mensual vigente.

Idéntica determinación se adoptó en el incidente promovido por la señora J.M. y sus tres hijos, pese a que allí se aportó una certificación suscrita por el contador público P.E.M.H., haciendo constar que el ingreso bruto mensual del comerciante ascendía a $6.000.000 en el año 2001, y una declaración extrajuicio suscrita por aquella, en la que bajo la gravedad del juramento hace la misma afirmación.

De tal forma que no es cierto, como lo afirma el recurrente, que en uno de los incidentes se diera como probado el ingreso de $6.000.000 y en el otro, sólo el salario mínimo legal.

Aunque la sentencia se quedó corta en las razones para no tener como prueba idónea la certificación expedida por el contador público, le asiste razón al tribunal de primera instancia cuando concluye que ni esta, ni las demás declaraciones, logran comprobar el ingreso mensual proveniente de la actividad de comerciante que ejercía I.M.G.

En efecto, el certificado de la Cámara de Comercio, las declaraciones extrajuicio y las respuestas a los derechos de petición elevados por el abogado, dan cuenta, sin lugar a hesitación, que el señor I.M.G., era una persona natural dedicada al comercio, por tanto, tenía la obligación de llevar contabilidad y presentar estados financieros que permitieran conocer en forma clara y completa la situación de su patrimonio con corte a 31 de diciembre de cada año, como lo imponen los artículos 19 y 48 del Código de Comercio vigente desde el año 1971.

Por tanto, si se pretende probar los ingresos de un comerciante, debe acudirse a los estados financieros y no a una certificación expedida por contador público.

Ahora, aun acudiendo a la flexibilización probatoria que la Corte ha aceptado en varias oportunidades, con miras a facilitar la reparación integral de las víctimas de conductas cometidas por integrantes de grupos armados ilegales desmovilizados y sometidos al trámite de justicia transicional, ella no equivale a la ausencia total de prueba.

Con todo, quien reclama la existencia de un perjuicio material o inmaterial, diferente al moral, tiene la carga de la prueba, como lo impone el artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

De suerte que para el caso que ocupa a la Sala, ante la inexistencia de estados financieros a los que estaba obligado el comerciante, se pudo acudir a la prueba de ingresos que opera para las personas naturales o jurídicas no obligadas a llevar contabilidad, siendo ella la certificación de ingresos elaborada por un contador público; sin embargo, su valor suasorio depende de que ella cuente con los respectivos soportes (declaración de renta, balances, contabilidad, etc), como lo exige la junta central de contadores desde el año 2005:

De conformidad con lo anteriormente expresado y considerando que no todas las personas están obligadas a llevar contabilidad, ante la posibilidad que en desarrollo de sus actividades económicas requieran para propósitos diversos la presentación de su información financiera, los contadores públicos llamados a suscribir las certificaciones de ingresos o reportes contables de las mismas, deben prepararlos de manera clara, precisa y ceñidos a la verdad, conforme se encuentra señalado en el artículo 69 de la Ley 43 de 1990, soportados en documentos idóneos donde se demuestre la realidad económica y/o los ingresos de estas personas. En este caso, el profesional de la contaduría pública indicará las fuentes soportes de sus afirmaciones, conservando copia de las mismas, que le sirvan para rendir explicaciones posteriores a su cliente, o cuando sean requeridos por la autoridad competente. Así mismo, el contador público que suscriba los certificados de ingresos y/o reportes contables, deberá indicar el alcance de los mismos.(78)

Como en el sub examine, no se cumplió con esa mínima exigencia, el a quo acudió a la presunción que se viene aplicando en los procesos de justicia y paz, para facilitar la reparación material, valga recordar, dar por establecido que la víctima directa devengaba mensualmente, por lo menos, un salario mínimo legal.

A partir de lo anterior, queda sin soporte la liquidación reclamada por el abogado para I.L.M.J. e I.M.B. (hijos), efectuada con un ingreso de $6.000.000.

2.5.1.1. Daño emergente

Solicitó el abogado el pago de $1.758.045 correspondiente al valor actualizado de los gastos fúnebres de I.M.G. En soporte de su pretensión no aportó pruebas.

Erradamente el tribunal, sin contar con sustento probatorio, reconoció este concepto. Adicionalmente, tampoco esgrimió argumentación a partir de la cual se alcanzara un entendimiento razonable para que unos niños de 11 y 14 años de edad corrieran con la obligación de sufragar el sepelio de su padre. Ni siquiera la compañera de la víctima directa alegó que a raíz de la muerte de I., se hubiera visto impelida a hacer erogaciones que causaran un desmedro en su patrimonio.

Tampoco se acreditó que estos menores de edad contaran con ingresos que les permitiera correr con los gastos funerarios.

No obstante, encuentra la Sala que a pesar del yerro advertido, no es posible revocar el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de daño emergente, porque se afectaría la garantía procesal de estas víctimas, dado que la revisión del punto operó por la apelación que hiciera su representante judicial en procura del aumento de las sumas fijadas en primera instancia.

2.5.1.2. Lucro cesante

El lucro cesante(79) atañe a la utilidad, ganancia o beneficio dejado de percibir por el perjudicado, esto es, el probable incremento patrimonial que habría generado de no haberse presentado la conducta dañosa, por ejemplo, los ingresos laborales o la explotación de un bien productivo. De lo anterior se deduce que la estimación del lucro cesante debe partir de los ingresos que percibía la víctima al momento de su homicidio.

Esta tipología de daño material, puede ser consolidado o futuro. El primero se constituye del capital que se dejó de obtener por la víctima directa desde la época del homicidio hasta la fecha de liquidación de la sentencia, recursos que habrían servido de sustento para quienes dependían económicamente de él. El segundo se liquida con el peculio que la víctima dejó de percibir contado desde el momento de la liquidación.

Como se dijera en precedencia, ante la falta de prueba del valor que devengaba mensualmente I.M., los cálculos indemnizatorios se harán sobre el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001, fecha de ocurrencia de los hechos

Oportuno resulta recordar, que el 100% del monto fijado por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, se divide en dos fracciones iguales, de tal manera que un 50% por ciento corresponde al cónyuge o al compañero permanente, según el caso, y el otro 50% se divide en partes iguales entre todos los hijos.

Por tanto, equivocada resulta la pretensión del apoderado judicial de Ingrid Liliana e I.M. (hijos), en cuanto solicita que la totalidad del lucro cesante pasado y futuro se prorratee únicamente entre ellos, despojando de los derechos a la compañera permanente y tres hijos más que también presentaron reclamaciones.

Igualmente, por lo menos desacertada aparece la pretensión del abogado, referida a que el lucro cesante se liquide teniendo como base el ingreso producto de un contrato de suministro de carne que I.M. tenía con el Batallón Ingenieros número 18, dado que el peticionario altera el contenido de la certificación cuando afirma que el valor semanal de la provisión ascendía a $1.525.000,oo que equivalen a $6.100.000,oo por mes.

Realmente lo certificado por el comandante del batallón es:

Una vez revisado nuevamente de forma minuciosa en el Archivo Central de esta Unidad.

Se hallo (sic) la cuenta fiscal del año 2000 donde hay una relación de víveres frescos, allí se reflejan unas facturas donde Carnes del Llano en cabeza de su representante el señor I.M., le vendía al Economato de esta Unidad Táctica carne, en las facturas se refleja siempre el valor de Un millón Quinientos Veinticinco mil pesos ($1.525.000,oo) por concepto de carnes…

La anterior transcripción deja claro que: (i) I.M.González no tenía un contrato de suministro periódico con el batallón; (ii) sólo se hallaron unas facturas, sin conocer la cantidad, ni las fechas de ellas; (iii) no es cierto que mensualmente I.M. recibiera una suma fija de más de seis millones de pesos.

Adicionalmente, soslaya el peticionario, que para el momento de la muerte del ciudadano, éste ya no proveía carne a la guarnición militar, pues las facturas corresponden a la vigencia fiscal del año 2000, es decir, un año antes de ser asesinado.

En ese orden, el salario mínimo vigente para el año 2001, estaba fijado en $286.000, valor que se incrementa en un 25% por seguridad social y se resta el 25% que se presume utilizaba I.M. para su manutención, quedando $268.125, cifra que para ser actualizada se multiplica por el IPC inicial (al momento del hecho) y se divide por el IPC final (vigente para cuando se dictó la sentencia se primera instancia), siendo la renta final: $511.393.

268.125 x IPCI (61.70) = (renta final)

IPCF (117.68)

El lucro cesante consolidado, para los dos hijos reclamantes a través del recurso de alzada, se liquidará a partir del momento en que dejaron de recibir la ayuda de su padre, hasta cuando cumplieron 18 años de edad, fecha hasta la cual el progenitor tiene el deber legal de proveer alimentos a sus descendientes. Obligación que se prolonga hasta los 25 años, siempre que se acredite que se encuentran cursando estudios superiores.

Suma que dividida en dos corresponde el 50% a la compañera permanente y el otro 50% entre los cinco hijos, teniendo en cuenta el tiempo que les hacía falta para cumplir la mayoría de edad:

Victimas indirectas
(hijos)
Fecha nacimientoEdad al momento hechosTiempo restante para recibir ayuda del padreLucro cesante consolidado
I.L.M.J.18-04-198714,6412.314.338
P.A.M.M.11-07-198912,4674.039.482
I.M.B.28-07-199011,3804.987.237
M.M.M. M.02-02-19929,8986.402.297
J.P.M.M.26-08-19965,2153

11.578.123

Acorde con lo anterior, el tribunal también excedió el monto reconocido a I. e I. L.M. por concepto de lucro cesante pasado o consolidado, pues lo fijó en $12.028.500 para los dos, pese a que este concepto ascendía a $7.301.575.

Agréguese, que estas dos víctimas indirectas no tienen derecho al reconocimiento de lucro cesante futuro, por cuanto para el momento en que se realizaron los cálculos de los perjuicios declarados en la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, ya habían cumplido la mayoría de edad, incluso, I.L.M. sobrepasaba los 25 años:

 

NombreFecha nacimientoEdad al momento de ocurrencia de los hechosEdad a la fecha de la sentencia
I.M.B28-07-199011 años24 años
I.L.M.J.18-04-198714 años27 años

 

Los errores en la liquidación de los perjuicios reconocidos a I. e I. L.M. continuaron, pero a su favor, en cuanto el A quo reconoció, además del perjuicio moral, 50 smlmv para cada uno de ellos por ‘daño moral objetivado’, sustentados en la conducta punible de desplazamiento forzado, a pesar de ser un punible no imputado, ni legalizado, tampoco objeto de la sentencia.

Por lo expuesto, se confirmará el reconocimiento de perjuicios realizado en el hecho 38, en favor de I.M.B. e I.L.M. Jaramillo, ante la improcedencia de disminuir los montos en segunda instancia para ajustarlos a los que realmente corresponden, dado que se desmejoraría notoriamente su situación patrimonial, vulnerándose con ello el mandato constitucional previsto en el artículo 31 superior, que impide agravar la situación del apelante único.

2.6. La doctora A. E. L. G.,(80) presentó y sustentó dos recursos de apelación, el primero, en contra la sentencia (24 de febrero de 2015), y el segundo, por las inconformidades surgidas a raíz del proferimiento de la adición (30 de abril de 2015) ante lo decidido en el hecho 38.

Como quiera que el Tribunal, mediante la adición oficiosa de la sentencia corrigió la no inclusión de una víctima indirecta en el hecho 56, a la vez que reconoció en su favor los perjuicios solicitados por la apoderada judicial, persisten los motivos de inconformidad únicamente frente al hecho 38, respecto a la víctima directa J.T.O., toda vez que la recurrente no comparte la liquidación realizada por el a quo.

De tal forma que una vez la apoderada se notificó de la adición oficiosa que la Sala de conocimiento realizó el 30 de abril de 2015 a la sentencia, apeló y sustentó la impugnación(81) dirigida a que la segunda instancia modifique los valores liquidados por el a quo, por concepto de perjuicios materiales e inmateriales, en favor de J.T.O., quien resultó lesionado en los hechos anteriormente descritos, al ser alcanzado por un proyectil de arma de fuego.

Anticipa la Sala, que sólo tendrá en cuenta las pruebas allegadas junto con la reclamación, por cuanto, la apelante pretende que el estudio de segunda instancia incluya un dictamen pericial de fecha 11 de mayo de 2015, aportado dentro del término de traslado para la sustentación del recurso de alzada.

En efecto, la Corte tiene señalado que la decisión sobre la responsabilidad civil del postulado, la ocurrencia de los daños indemnizables y el monto de las reparaciones deben adoptarse únicamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, a partir de “la prueba ofrecida por las partes” en la oportunidad procesal prevista para ese efecto (CSJ SP17091-2015, 10 dic. 2015. Radicado 46672):

[Que] no es otro que el incidente de reparación integral, pues de lo contrario, de permitirse la incorporación de medios de conocimiento con posterioridad a esa oportunidad, se vulnerarían derechos como contradicción y defensa de la parte contra la cual se aportan y de los demás intervinientes, como quiera que se verían despojados de la oportunidad para pronunciarse sobre su legalidad y mérito suasorio, quedando además dichas pruebas marginadas del análisis del juez de primera instancia(82).

Ahora, en cuanto a la manifestación que hace el apoderado referente al carácter “elástico” del proceso de justicia y Paz, debe señalarse que los artículos 179 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, —Ley 906 de 2004— , a los que remite el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 como cimiento normativo del recurso de apelación, no establecen la posibilidad de aportarse pruebas durante su trámite, sino únicamente la de exteriorizar las razones de orden fáctico, jurídico y probatorio que sustentan la inconformidad con lo decidido, con mayor razón cuando se han agotado las oportunidades para que los demás intervinientes puedan exteriorizar sus consideraciones en torno a ese novedoso medio cognoscitivo como ocurre en el caso sub judice en el que la Corte se apresta a desatar la alzada.

En consecuencia, atendiendo la naturaleza del recurso de apelación, como la vigencia de los principios de contradicción, defensa y doble instancia, se reitera, la Sala se abstendrá de valorar la prueba extemporánea presentada por la recurrente.

2.6.1. Daños inmateriales 

Reclama la apoderada de la víctima J.T.O, la suma de 250 smlmv por concepto de daño moral, más 250 salarios por el daño al proyecto de vida. Para ello, acude a resaltar que su poderdante vivió angustia, incertidumbre, dolor y tristeza.

El tribunal reconoció 10 smlmv, atendiendo el dictamen pericial a partir del cual se conoce que las heridas causadas a la víctima, redujeron su capacidad laboral en un 6%, lo que ubica la lesión en el nivel 1, conforme al cuadro que para los casos de lesiones personales ha fijado el Consejo de Estado.

Ciertamente, la Sala ha acudido a los parámetros sugeridos por el Consejo de Estado, para la tasación de los perjuicios morales, ante la dificultad de fijar el precio del sufrimiento. Así, para los casos de homicidio, se reconoce a las víctimas indirectas un tope máximo de 100 SMLMV, a quienes acrediten relaciones afectivas conyugales y paterno filiales (nivel 1); 50 salarios a quienes prueben pertenecer a la relación afectiva de 2º grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos, nietos); y a partir del 3er nivel de consanguinidad y hasta llegar al quinto grupo que corresponde a las relaciones no familiares, además de la prueba del parentesco, se requiere la demostración de la existencia de la relación afectiva.

En tratándose de lesiones personales, fijó el máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los siguientes parámetros sugeridos, atendiendo la gravedad o levedad de la lesión:

 

Gravedad de las lesionesNivel 1
Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofiliales
Nivel 2
Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)
Nivel 3
Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil
Nivel 4
Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil
Nivel 5
Relaciones afectivas no filiales –terceros daminificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

 

A su vez, la gravedad de la lesión se determina dependiendo de lo probado en el proceso.

La anterior tabla efectuada para indemnizar los perjuicios morales a las víctimas de lesiones personales por el daño antijurídico cuando se responsabiliza al Estado, no puede trasladarse de manera exacta al proceso de justicia y paz, en cuanto éste busca reparar integralmente los perjuicios ocasionados por la comisión de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados al margen de la ley, durante su pertenencia al grupo y con ocasión del conflicto armado ilegal.

De esa manera, el criterio de la incapacidad laboral generada por las lesiones, diagnosticada por medicina laboral, no puede ser el parámetro a tener en cuenta para determinar la gravedad de ellas; por tanto, tampoco la tasación del perjuicio extrapatrimonial de carácter moral, en cuanto ese sistema resulta adecuado y proporcional en tratándose de establecer la disminución laboral ocurrida a raíz de accidentes laborales, o fallas en el servicio del Estado, más no, para los casos de los cuales se ocupa la justicia transicional.

Aunado a lo anterior, destaca la Sala que el señor Torres Ortiz fue víctima, no de un delito de lesiones personales, sino de homicidio tentado, debido a que los miembros del BVA llegaron hasta el inmueble donde se encontraba de visita y dispararon indiscriminadamente, hiriendo a dos personas (J.T. y M.M.M.) y asesinando a una tercera (I. M.).

Esta situación se encuentra acreditada con el relato de los postulados; con la copia de la historia clínica de la víctima J.T., de la cual se extracta que ingresó por urgencias al Hospital de T., el 25 de noviembre de 2001 y un día después fue remitido e ingresó a la IPS de SaludCoop –Ocaña con «múltiples heridas por arma de fuego en cara y dorso»(83). El 27 del mismo mes, fue remitido a la Clínica Corpas de Bogotá, por cuanto el paciente informó que se trataba de un «accidente de trabajo», y el dictamen médico legal de lesiones no fatales(84), de fecha 15 de septiembre de 2015, en el que se concluye que las heridas causadas con arma de fuego generaron una incapacidad médico legal definitiva de sesenta (60) días y las secuelas son: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; perturbación funcional del órgano de la prensión, de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la masticación, de carácter transitoria.

Teniendo como fundamento las anteriores pruebas, el a quo fijó el perjuicio moral en 10 smlmv, una vez equiparó la incapacidad médica de sesenta días, a la pérdida del porcentaje de capacidad laboral, a pesar de que esta debe ser dictaminada por una junta médica laboral. Así, erradamente entendió, como igualmente lo hizo «el perito financiero» de la abogada de la víctima, que los 60 días de incapacidad laboral, corresponden a la pérdida de capacidad ocupacional del 6%.

Por ende, el informe realizado por un experto en finanzas, referido como «peritaje», no cuenta con ningún soporte técnico, médico o científico, que permita dictaminar que J.T. perdió el 6% de su capacidad laboral; además, encuentra la Sala que esa ‘homologación’, procurándose algún nombre para la novedosa figura creada por el economista, es totalmente ajena a su campo de conocimiento, luego, el tribunal debió apartarse de él para realizar la valoración del caso, como corresponde en la tasación del perjuicio moral.

Conforme con lo anterior, se aumentará el valor de la compensación por concepto de perjuicio moral sufrido por J.T.O., a 50 smlmv, en cuanto se trata de la víctima directa del delito de tentativa de homicidio que recibió heridas con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, incluida la cara, siendo proporcional y razonable reconocer el 50% de lo que por daño moral se tasa en los casos de homicidio.

Ahora, también en el ámbito de los daños de carácter extrapatrimonial, aunque diferente al perjuicio moral, la abogada solicitó el reconocimiento de 250 smlmv por el daño al proyecto de vida; compensación que fue negada por el tribunal de conocimiento, por ausencia de soporte probatorio, y que será objeto de confirmación, toda vez que la recurrente no sustentó su pretensión.

2.6.2 Perjuicios materiales 

Por concepto de daño emergente, solicitó la apoderada de la víctima, el pago de la suma de $77.630.000, que cubren los gastos de hospitalización, desplazamientos entre ciudades para someterse a tratamientos médicos y un valor que tendrá que destinar J.T. para su recuperación física, (tratamiento maxilofacial). Es decir, aunque no lo indicó, pidió el reconocimiento de daño emergente pasado y consolidado.

La pérdida económica sufrida por la víctima, traducida en el dinero que salió de su patrimonio para su recuperación física, no fue probada, razón a partir de la cual el tribunal de primera instancia negó tal pago.

Ninguna discusión se presenta en torno al deber que tiene quien alega el perjuicio material, de probar su existencia, exigencia legal que no fue cumplida en el caso que se estudia, pues lejos de encontrar respaldo probatorio las afirmaciones de la peticionaria, de la poca información allegada se establece que no es cierto que J.T. tuviera que asumir, en detrimento de su patrimonio, suma de dinero alguna para cubrir los gastos médicos y de desplazamiento que sucedieron al atentado.

Por el contrario, de las copias de la historia clínica se advierte que desde que J.T. ingresó por urgencias al servicio de salud de T. (Arauca), fue atendido por la EPS SaludCoop que de manera inmediata le prestó la atención médica básica para estabilizarlo y luego lo remitió a la Clínica Corpas de Bogotá. Los desplazamientos producto de las remisiones se cumplieron vía aérea y fueron autorizados por la EPS.

Reitérese, que aunque en el proceso de justicia transicional la Corte ha flexibilizado la carga de la prueba, en tratándose de los perjuicios, en todo caso se requiere del aporte de un mínimo de demostración a partir del cual se logre determinar la existencia real del perjuicio material reclamado.

En el presente evento, sólo se encuentra una declaración rendida ante notario 13 años después de ocurridos los hechos, en la que J.T.O., declara que sus ingresos mensuales para el año 2001 ascendían a la suma de $1.700.000 producto de su actividad independiente como transportador; sin embargo, no se allegan facturas, copias de contratos, recibos de las cotizaciones que hacía a la EPS como trabajador, o cualquier otro documento que soporte su afirmación, con mayor razón, si la historia clínica da cuenta de que la víctima informó en el hospital de Arauca que las heridas causadas con arma de fuego fueron recibidas cuando desempeñaba su actividad laboral, y por tanto, reclamaba que se reconocieran como un «accidente laboral».

Refiere la abogada, que a futuro, J.T. tendrá que pagar un tratamiento maxilofacial que, acorde con la cotización realizada por un especialista, asciende a la suma de $73.800.000, valor que, evidentemente, por tratarse de una mera eventualidad, no puede asimilarse al daño emergente futuro.

No obstante, debe reconocerse que la víctima tiene derecho a que el sistema de salud colombiano asuma el tratamiento integral de las secuelas dejadas por las heridas, por lo que se dispondrá, como medida de rehabilitación solicitada por la recurrente, que a través del Ministerio de Salud, si J.T.O. se encuentra afiliado a algún régimen, determine a la empresa prestadora del servicio correspondiente, para que se inicie el tratamiento correspondiente, con miras a conseguir su rehabilitación. Frente a la ausencia de alguna afiliación, corresponde a la UARIV iniciar los trámites necesarios para que se disponga su inclusión en el S.

Por tanto, no hay lugar, como bien lo decidió el a quo, a reconocer monto alguno por concepto de daño emergente.

En cuanto al lucro cesante, resulta tan inconsistente la pretensión de la abogada, que las sumas solicitadas durante la presentación del incidente de reparación por concepto de lucro cesante y futuro difieren ampliamente de las que ahora, en la sustentación del recurso alega.

Debido a la falta de claridad de los conceptos, la abogada omite analizar que la única pérdida patrimonial que debió soportar el señor T. O., se encuentra reflejada en el dictamen médico legal de lesiones no fatales, y asciende a los ingresos dejados de percibir durante los sesenta días durante los cuales estuvo incapacitado para laborar.

De forma que si el salario mínimo legal para el año 2001, estaba fijado en $286.000, renta que actualizada (multiplicándola por el IPC(I): del mes de noviembre de 2001 y dividiéndose en el IPC(F): el vigente para el momento de la sentencia de primera instancia), arroja un valor de $545.485 x 60 días: $1.090.970, monto que corresponde a J.T.O. por concepto de lucro cesante consolidado y al cual se ajustará el reconocido ($955.330) por el tribunal en la sentencia.

Frente a la petición de reconocer lucro cesante futuro, no se aportó ninguna prueba ni sustentó la recurrente cuáles son los ingresos pendientes que dejarán de adherirse al patrimonio de J. T. O., a raíz de la conducta delictiva de la que fue víctima en el año 2001. De igual manera, yerra la apelante cuando solicita tal reconocimiento, acudiendo a las proyecciones específicas para los eventos en los cuales la víctima pierde la vida.

La Sala, al igual que la primera instancia, no advierte que se hubiera allegado información a partir de la cual se pueda, por lo menos insinuar que procede el reconocimiento de lucro cesante futuro, por cuanto únicamente se aportó la incapacidad médico legal por el término de sesenta días, cuyo valor actualizado de lucro cesante causado, fue liquidado con la correspondiente actualización.

En razón de lo anterior, se confirmará la sentencia en este aspecto.

2.7. La doctora C. S.T.(85) demanda que se ordene el reconocimiento del pago de perjuicios materiales e inmateriales para las víctimas indirectas del hecho 46, L.A.G.C. (hija de la víctima directa P.G.S.) y D.M.M.G.(nieta del occiso P. G.), a quienes el Tribunal excluyó «sin argumento valedero».

En el hecho 50, donde la víctima directa es O.S.B., solicita «reconocer y adicionar la sentencia» para incluir a las señoras L.A.G.C. y D.M.M.G. (hija y nieta del occiso) como víctimas indirectas y por tanto con derecho a la reparación integral, conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las normas, la jurisprudencia y doctrina vigentes.

Bajo idéntico argumento, solicitó reconocer como víctimas indirectas a C.E.G. de S.(esposa); A.S.G.(hija); I.F.P.S. (nieto); O.J.M.S. (nieto); K.E.S.G. (hija); D.A.P.S. (nieto); M.E.P.S. (nieta); M.G.P. (yerno); F.J.S.G. (hijo); C.O.S.G. (hijo); A.C., V., y O.A.S.V. (nietos).

Encuentra la Sala que la abogada recurrente, presentó en forma tardía los incidentes de reparación integral, pues no acudió a las sesiones de la audiencia durante las cuales los interesados expusieron las pretensiones indemnizatorias.

En efecto, la audiencia de incidente de reparación integral inició el 14 de julio de 2014 en el departamento de Arauca, trasladándose las sesiones a Bogotá a partir del 18 siguiente, día en que se empezó a escuchar a los representantes de las víctimas, hasta el 22 cuando debió suspenderse la audiencia a la espera de que se presentaran los profesionales que faltaban por intervenir. El 23 se reanudó la diligencia con la intervención de un abogado, a cuyo término se cerró la oportunidad para que las víctimas presentaran sus solicitudes.

La ausencia de los abogados, entre ellos, la aquí recurrente, generó tropiezos en el normal desarrollo de la audiencia, dado que debió suspenderse por varias horas, habilitándose una oportunidad adicional para que comparecieran a cumplir con los deberes profesionales encomendados a través del mandato; no obstante, la magistrada ordenó a la secretaría recibir las carpetas presentadas de manera extemporánea, para ser tenidas en cuenta las pretensiones durante la sentencia.

Entendible la inquietud del a quo y el interés por garantizar que las víctimas que acuden al proceso de justicia transicional, obtengan la reparación por los daños causados con los hechos delictivos atribuidos a los postulados vinculados en esta actuación; sin embargo, precisamente con ese fin, el legislador ha establecido un procedimiento, que incluso ha sido criticado por lo extenso, pero necesario para que las víctimas alcancen la visibilización reclamada.

En ese escenario procesal, las víctimas interactúan con los postulados, en aras de obtener mayor información sobre los hechos en los cuales resultaron afectados, se escuchan sus versiones sobre lo ocurrido, y, finalmente, intervienen directamente o por medio de los apoderados judiciales, para, en los términos previstos por el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, expresar de manera concreta la forma de reparación que pretenden, con indicación de las pruebas que las sustentan.

Por tanto, a ese procedimiento establecido en la ley, deben someterse quienes intervienen en el proceso transicional de justicia y paz, a fortiori, los funcionarios judiciales que lo aplican, sin que se permita la institución de etapas procesales diferentes, adicionales o complementarias, por loable que sea el fin perseguido, pues, en esos eventos, se afecta la legalidad procesal.

En ese orden, ha de tenerse en cuenta que no todas las víctimas que acuden al trámite especial de justicia y paz se encuentran interesadas en demandar la reparación, sino que su aspiración se agota con el conocimiento de la verdad y la justicia que entienden cumplidas con las confesiones y sentencias de carácter condenatorio. Sin embargo, para quienes además de los componentes de verdad y justicia, también reclaman reparación, el momento para ejercer el derecho es la audiencia de incidente de reparación integral, cuyas etapas progresivas han de ser seguidas, como lo impone la Ley 975 de 2005.

Agréguese, que la exposición de las solicitudes indemnizatorias en la audiencia pública en la que deberán estar presentes los postulados privados de la libertad, y en todo caso sus defensores, encuentra razón de ser, no en la simple formalidad, sino en el deber de cumplir las etapas sin las cuales no es posible abordar las que siguen. Véase cómo, a modo de ejemplo, si los procesados confesos no escuchan las exigencias de las víctimas, en términos de reparación, no se viabiliza el espacio para la conciliación.

Sobre el asunto, tiene dicho la Corte que (CSJ SP-17548-2015. 16 dic. 2015. Radicado 45143):

Los inalienables derechos de las víctimas del conflicto armado interno deben ser garantizados por todas las autoridades, siendo uno de los escenarios el judicial transicional regido por la Ley 975 de 2005 y 1592 de 2012, donde su participación directa o a través de representante judicial se asegura en todas las etapas del proceso.

Sin embargo, esa especial protección no las privilegia para fijar extemporáneamente sus pretensiones o aportar pruebas con miras a obtener reparación a pesar de estar superada la correspondiente fase incidental, porque ello fisura el debido proceso que rige todas las actuaciones judiciales.

En el presente caso, la magistratura decidió pronunciarse en la sentencia sobre las peticiones de indemnización presentadas tardíamente, habilitando una oportunidad ajena a la ley; no obstante, tal irregularidad no alcanza a conculcar el derecho al debido proceso de los intervinientes, puesto que, quienes eventualmente podrían verse afectados, guardaron silencio cuando la magistrada, en desarrollo de la audiencia, llamó la atención de los representantes de las víctimas de confianza que no presentaron las solicitudes incidentales, y a la par, dispuso que la secretaría recibiera las carpetas con la documentación, para resolver sobre ellas en el fallo.

De la misma manera, una vez conocido el contenido del fallo y notificarse en estrados, el defensor manifestó su acuerdo con la decisión, agregando que no le asistía interés para recurrir.

Por tanto, siendo hechos y peticiones de los cuales se ocupó el tribunal en la sentencia, contra la cual la interviniente interesada interpuso y sustentó el recurso de apelación, procede la Corte a su revisión, acorde con los planteamientos que sustentan la alzada:

Hecho 46. Víctima directa: Plutarco Granados Sánchez. Aunque la recurrente expone que el Tribunal omitió, sin ningún «argumento valedero», reconocer a la hija (L.A.G.) y la nieta (D.M.M.), al confrontar la sentencia, se encuentra que lo realmente ocurrido fue que la Sala de conocimiento ninguna determinación adoptó con relación a la petición presentada por la apoderada, luego, en estricto sentido, no es posible entrar a realizar la revisión propia del recurso de apelación.

Ante la ausencia de decisión sobre el punto, la Corte no está legitimada para resolver aspectos cuya competencia se encuentra atribuida al tribunal de conocimiento, pues se contrarían principios fundantes del debido proceso, como la segunda instancia y el derecho a la defensa, quedando como única alternativa procesal, la declaratoria de nulidad parcial para que el a quo se pronuncie sobre la petición indemnizatoria.

De tal forma que el punto no resuelto por la Sala de Conocimiento, bien pudo haberse subsanado, como se hizo frente a otros hechos, a través de la adición de la sentencia; sin embargo, en forma equivocada se presentó el recurso de apelación, a pesar de que el fallo carece de argumentos controvertibles a través de la alzada, con el fin de que el a quem los aclare, modifique, revoque o confirme.

Por consiguiente, se declarará la nulidad parcial, para que el tribunal decida sobre la petición y pruebas allegados por la doctora C.S.T.(86)

En el hecho 50, en el que se legalizaron los delitos de homicidio en persona protegida, siendo la víctima directa O.S.B.; secuestro, actos de terrorismo y desplazamiento forzado, se presentaron tres incidentes de reparación. Uno de ellos, por las víctimas representadas por la recurrente, así: C.E.G. de S., esposa, y los hijos C.O., K.E., F.J.y A.S.G.

El tribunal decidió la solicitud de reconocimiento de perjuicios, sólo que se apartó de los criterios expuestos por la abogada, sin que de la sustentación del recurso surjan argumentos a partir de los cuales se muestren los errores en los que incurrió la primera instancia.

En efecto, el escrito sustentatorio de la apelación se limita a resaltar la existencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles, circunstancias frente a las cuales no se presenta discusión alguna, por corresponder a casos confesados por los postulados como cometidos por miembros de la organización armada ilegal. Sin embargo, ya frente al tema de reparación económica, le correspondía a la peticionaria probar los perjuicios de orden material e inmaterial, diferentes al moral, ocasionados con los punibles que, también superaron la etapa de legalización.

Esta dinámica no fue entendida por la recurrente, quien ni siquiera acató a indicar las razones que la impulsan a disentir de las consideraciones del a quo, para negar el reconocimiento de perjuicios patrimoniales a los hijos anteriormente mencionados.

Sin que se acredite la existencia de perjuicios patrimoniales, y el daño a la vida de relación, no es posible la determinación del daño; por tal motivo, no se alcanza a deducir en qué consiste la inconformidad de la abogada, pues, revisada la carpeta, no aparece ninguna prueba que respalde su solicitud de revocatoria.

Más aún, la profesional no indicó en su escrito de pretensiones, tampoco en el de sustentación del recurso, suma alguna que, en su concepto sea la que corresponde como compensación a la esposa e hijos del asesinado Octavio Sarmiento Bohórquez, sino que se limita a pedir que ellos sean reparados integralmente.

Termina su escrito de sustentación, señalando que el Tribunal incurrió en un error al no reconocer como víctimas indirectas del hecho a todos los nietos del señor Sarmiento Bohórquez, petición que surge y se muestra, cuando menos, extemporánea, debido a que no fue realizada oportunamente y por ende, obviamente la primera instancia no podía referirse a ella, menos, puede pretender la abogada que a través del recurso de apelación la Corte revise aspectos ajenos a los propuestos y decididos en las fases procesales correspondientes.

En cambio, observa la Sala que el tribunal se equivocó al relacionar a C.O.S.G. (hijo), como la víctima directa, confundiéndolo con su padre, O.S.B., error que se corregirá y tendrá en cuenta al momento de librar las comunicaciones a las diferentes Entidades para el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo.

La situación probatoria de C.O.S.G., es idéntica a la de sus hermanos a quienes se les reconoció el tope máximo de 100 smlmv, como compensación por el perjuicio moral causado por la muerte de su padre, atendiendo la presunción del dolor sufrido y los baremos utilizados por la Sala para realizar tal determinación. Por tanto, se aclarará la sentencia para declarar que C.O.S.G. es uno de los hijos de O.S.B., y estando acreditado el parentesco se reconoce la suma de 100 smlmv por perjuicio moral.

En lo demás, se imparte confirmación a la sentencia revisada.

2.8. El doctor J.H.R.G.(87) reclama que el tribunal no se hubiera pronunciado sobre su solicitud de pensión a la víctima directa A.F.C., como lo ordena el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. Tampoco se reconoció el daño a la vida de relación.

No le asiste razón al apelante cuando afirma que desconoce las razones por las cuales el tribunal no reconoció la pensión solicitada en favor de A.F.C., pues de la revisión de la sentencia surge evidente que la primera instancia se pronunció frente a la petición formulada oportunamente, negando el reconocimiento de una pensión por invalidez, por falta de competencia:

F. En el hecho 26, donde la víctima indirecta A.F.C. solicita le sea reconocido estipendio pensional a través de Colpensiones, esta Sala no desconoce las afectaciones que ha sufrido la víctima. No obstante, esta corporación no puede acceder a la solicitud por cuanto estaría desbordando el límite de su competencia establecidos por la ley. Cabe resaltar que el reconocimiento de derechos pensionales es competencia de la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad aplicable, por lo que, adoptar una medida en tal sentido, sería tanto como abrogarse facultades que el legislador no ha entregado a la magistratura de justicia y paz(88).

Para comprender cuál es la prestación reclamada por el abogado, se hace necesario, en primer lugar, establecer si la pensión por invalidez para las víctimas de la violencia en el marco del conflicto armado interno, se encuentra vigente, teniendo en cuenta la sucesión de normas que desde el año 1993 ha promulgado el legislativo, originando la discusión acerca de su derogatoria.

Ciertamente, mediante la Ley 104 de 1993 el legislador creó varios mecanismos para mitigar las consecuencias derivadas del conflicto armado, entre ellos, se encuentra el artículo 45 que estableció una prestación económica equivalente a un salario mínimo, para las personas que como consecuencia del conflicto armado hubiesen perdido su capacidad laboral en un 66% y no tuviesen otra posibilidad de obtener ingresos económicos.

Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 241 de 1995 amplió el ámbito de protección y redujo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 50%. La Ley 418 de 1997 derogó la Ley 104 de 1993, no obstante, extendió, por el término de dos años, la vigencia de la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto armado que cumpliesen con las siguientes condiciones: (i) ser víctima del conflicto armado interno; (ii) acreditar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, como consecuencia del conflicto armado y (iii) que el beneficiario de la prestación carezca de cualquier otra posibilidad para acceder a una pensión (artículo 46 de la Ley 418 de 1997). El artículo 1º de la Ley 548 de 1999 prorrogó, por el término de tres años, la vigencia de la Ley 418 de 1997.

En el año 2002 se promulgó la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga por el término de cuatro años algunas disposiciones de la Ley 418 de 1997. Dicha normativa en su artículo 18 consagra nuevamente que:

Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional.

Posteriormente, el artículo 1º de las leyes 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014, extienden en el tiempo algunos artículos de la Ley 418 de 1997, pero sin hacer referencia expresa al artículo 46, que establecía la prestación económica a favor de las víctimas de violencia que hubiesen perdido el 50% de su capacidad y que no tuvieren otra alternativa de pensión.

Para concluir, la normatividad actual no establece la medida adoptada en el año 1993, para aliviar las consecuencias de la violencia interna producto del conflicto armado. No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014, al estudiar una demanda contra las leyes mencionadas en precedencia, por la configuración de omisión legislativa, precisamente ante la supresión inmotivada de la prestación, declaró:

EXEQUIBLES los artículos 1º de la Ley 1106 de 2006 y 1º de la Ley 1421 de 2010, en el entendido que las víctimas del conflicto armado interno, que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud.

Conforme con lo anterior, eventualmente A.F.C., podría tener derecho a la reclamada medida; sin embargo, es ante la entidad correspondiente donde se debe discutir el derecho, pues el juez de justicia y paz no se encuentra habilitado para que, amparado en la protección de los derechos de unas víctimas, vulnere los de otras más que han acudido a la entidad correspondiente, sujetándose a los procedimientos, turnos y el cumplimiento de los requisitos determinados para tal fin.

Idéntico razonamiento procede para resolver la pretensión subsidiaria, referida a que se ordene al Ministerio de Protección Social y a la UARIV, que se realice el examen que determine la pérdida de capacidad laboral, en cuanto que, tal intervención sería precisa en tratándose de la negativa de los diferentes organismos a responder las peticiones de la víctima o su representante; sin embargo, lo que refulge es que transcurridos trece años desde la ocurrencia de los hechos, no se ha realizado ninguna gestión tendiente a obtener, de la entidad competente, la demandada prestación especial.

De esa manera, y ante la ausencia de argumentos que refuten la decisión del tribunal, se confirmará el fallo en este sentido.

Ahora, frente a la negativa de reconocer que con el atentado a la vida de A.F.C. se causaron otros perjuicios de orden extrapatrimonial, diferentes al moral, negados por el juez colegiado de conocimiento ante la ausencia de prueba, encuentra la Sala que en este caso, se acreditó la existencia del daño a la relación de vida.

En efecto, la vida de A.F.C., se alteró de manera grave, no sólo por la afectación a la salud, los perjuicios fisiológicos y sicológicos, sino porque a raíz de las heridas recibidas en la cara, padece de deformidades físicas que desencadenaron en el abandono de su esposa y actualmente le impiden entablar una relación amorosa.

Si bien es cierto, la aflicción el dolor, la desesperanza y otros sentimientos íntimos que constituyen, sin duda afecciones directas típicas del daño moral, ya reconocido, obvió el tribunal analizar el dictamen aportado por el abogado de la víctima, que da cuenta del daño adicional al moral y que trasciende la esfera interna del sujeto, manifestándose en la alteración trascendental de su forma de interrelacionarse con quienes conforman su entorno familiar, social, laboral, etc.,

Por supuesto que, tratándose del reconocimiento de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, corresponde al juez el análisis minucioso de las pruebas, con miras a impedir que se indemnice doblemente el daño moral o el psicológico, fisiológico o a la salud (CE, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 20 oct. 2014), contexto que es diferenciable en el caso que ocupa a la Sala, en cuanto el peritaje sicológico evidencia el daño a la vida de relación de A.F.C., quien ha exteriorizado los sentimientos, causando «un quiebre vital importante», que se refleja en su vida externa.

Afectación que se refleja en su relato cuando asegura que:

A mi no me dan trabajo, me dicen no porque si se cae, se le llega a partir el hueso… Nadie se atreve a darme trabajo porque se pueden meter en problemas, entonces nadie se atreve, entonces me toca llevar el bulto, como siempre.

..Por las condiciones en que quedé, no estoy capacitado para tener una mujer… me gustaría tener una compañera… pero así como estoy es imposible.

…No puedo ni besar a alguien, la lengua me quedó más corta, yo no tenía porqué pedirle nada al Estado, yo quiero volver a ser como yo era un día, normalito, antes, quiero volver a tener mi salud. No puedo utilizar la lengua para nada, a cada rato me la muerdo y es sangre que tengo que tragar (llanto).

…Yo les digo a mis hijas que si me mato, si me muero, ellas sigan adelante, se me va todo al piso, me dicen no, siempre lo vamos a querer y comienzan a llorar…(89)»

Establecida la afectación a la vida de relación, y comoquiera que corresponde al juez buscar, en cada caso, el mecanismo que de mejor manera garantice la reparación integral del daño causado, tomando en consideración que se prefieren las medidas de restitución frente a las de carácter económico(90), la Sala acudirá a otras medidas reparatorias, por ser posible acceder a ellas.

En ese orden, se dispone, como medida de rehabilitación, que la UARIV coordine con el Ministerio de Salud y Protección Social, la atención integral que requiere A.F.C., la cual incluirá, además, de la ya ordenada en la sentencia de primera instancia, un tratamiento sicológico y/o psiquiátrico, según corresponda a la patología que se diagnostique y la valoración de las lesiones en el rostro que causan deformidad física.

Atendiendo lo expuesto en precedencia, se revocará la decisión de negar el reconocimiento de perjuicios a la vida de relación de la víctima A.F.C., para, en su lugar, adoptar como medida de rehabilitación, la mencionada en precedencia.

Quedan, de esa manera, resueltos los recursos de apelación interpuestos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación manifestado por el apoderado de los propietarios inscritos del predio denominado ‘Parqueadero Clínica de la Costa’.

Segundo. RECONOCER a la víctima indirecta Margot Rizo Sánchez (hecho 27), la afectación al daño a la vida de relación; en consecuencia, se señala la suma de cincuenta (50) smlmv, como medida de compensación.

Tercero. RECONOCER a la víctima directa A.F.C. (hecho n.º 26), la existencia del daño a la vida de relación. Por tanto, se adiciona el numeral vigésimo octavo de la sentencia, en el sentido de exhortar al Ministerio de Salud y Protección Social para que se brinde el tratamiento sicológico y/o psiquiátrico requerido, así como el diagnóstico y subsecuente tratamiento médico de las lesiones en el rostro, conforme con la motivación de la sentencia.

Cuarto. ACLARAR que en el hecho n.º 52, J.P.R.M., hermano del occiso tiene derecho a la compensación de 50 smlmv, por concepto de daño moral, como quedó analizado en la parte motiva de la decisión.

Quinto. ACLARAR que en el hecho n.º 50 la víctima directa respondía al nombre de O.S.B., y que C.O.S.G. acreditó el parentesco, correspondiéndole el valor de cien (100) smlmv, por perjuicio moral.

Sexto. ACLARAR que en el hecho n.º 44 el daño moral reconocido a la víctima directa H.G.C.C., corresponde a cincuenta (50) smlmv, como fue solicitado por el representante judicial, y no, como erróneamente se consignó en la sentencia.

Séptimo. AUMENTAR los valores que corresponden a J.T.O. (hecho n.º 38), por concepto de perjuicio moral, a 50 smlmv, y lucro cesante consolidado a $1.090.970, conforme se expuso en la parte motiva.

Octavo. ADICIONAR la medida de rehabilitación de tratamiento médico integral para las secuelas físicas que padece J.T.O.(hecho n.º 38), en los términos señalados en la motivación de este fallo.

Noveno. MODIFICAR el monto de los perjuicios patrimoniales dentro del hecho n.º 11, para reconocer el daño emergente actualizado, por valor de $3.003.287,35.

Décimo. DECLARAR LA NULIDAD parcial de la sentencia, únicamente en lo atinente al hecho n.º 46, para que se resuelva la petición resarcitoria realizada por la apoderada C.S.T.

Décimo primero. CONFIRMAR en todo lo demás, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase».

41 Minuto 18: 39: "PÉREZ ORTÍZ JHON JIMMY, no estoy de acuerdo con su decisión y por lo tanto la apelo."

42 Véase el informe secretarial de fecha 27 de marzo de 2015, obrante al folio 117 del cuaderno "APELACIÓN".

43 El resaltado es de la Sala.

44 Hecho 7 ocurrido entre el 4 y el 9 de marzo del año 2003.

45 En el texto original aparecen los nombres de las víctimas de los delitos de violencia sexual, los cuales se suprimen para evitar la revictimización y proteger su derecho a la intimidad. De la misma manera y con idéntico fin, la Sala se abstiene de reproducir los nombres de sus compañeros sentimentales.

46 Folios 636 a 642 de la sentencia apelada.

47 Los apartes corresponden a la reseña de los hechos realizada por el Tribunal.

48 Escúchese a partir del minuto 0:21:09 del video 3 de la sesión de audiencia de incidente de reparación integral realizada el 21 de julio de 2014.

49 Auto fechado el 4 de septiembre de 2004. Folios 204 y 277.

50 Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993. Exp: 7428.

51 Ídem.

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de Junio de 1997. Exp: 12499.

53 Consejo de Estado. Sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011.

54 El resaltado es de la Sala.

55 Escúchese desde el récord 0:21:09 del video 3 correspondiente a la audiencia de incidente de reparación, sesión del 21 de julio de 2014, hasta el minuto 00:38.

56 Nayith. Como aparece en el registro civil.

57 Escúchese en el video 2 de la sesión realizada en Bogotá el 18 de julio de 2014, a partir del minuto 28:00 hasta el 01:07:29.

58 CE. Sección Tercera. 19 jul. 2000. Radicado 11842; CE. 14 sept. 2011 Radicados 19031 y 38222; CE 25 abr. 2012. Radicado 21861; CE. 13 feb. 2013. Radicado 25119; CE. 2 oct. 2014. Radicado 40060. Entre otros.

59 CSJ SC 13 mayo. 2008. Radicado 11001-3103-006-1997-09327-01; CSJ SC 18 sept. 2009. Radicado 2005-406-01; CSJ SC 5 ago. 2014, radicado 10297-2014, entre otros.

60 CSJ SP 25 ago. 2010. Radicado 33833; CSJ SP 27 abr. 2011. Radicado 34547; CSJ SP 15 may. 2013. Radicado 33118; CSJ SP17091-2015. 10 dic. 2015. Radicado 46672, entre otros.

61 La Sala escribe el nombre de esta manera, por ser la ortografía que aparece en el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía (folios 16 y 18 de la respectiva carpeta de incidente).

62 Folios 7 a 16.

63 Sesión reservada realizada el 16 de julio de 2014 en la ciudad de Arauca.

64 Véase al folio ‘5A’ de la carpeta que contiene la documentación del hecho n.º 28.

65 Folio 5 acápite titulado Lucro Cesante, carpeta ‘HECHO 11’.

66 CSJ SP 24 nov. 2010, Rad. 34993; CSJ SP 17 abr. 2013. Radicado 40559; CSJ SP1709-2015. 10 DIC. 2015. Radicado 46672.

67 23 de enero de 2009.

68 Folios 2 y 3 de la carpeta hecho ’10.11’

69 Caso de la Masacre de La Rochela vs Colombia, 2007; caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, 2004, entre otros.

70 Folios 731 y 732 de la sentencia revisada. El resaltado lo hace la Sala.

71 Oficio 1898 del 10 de febrero de 2012

72 De 17 años.

73 Sesión de la audiencia de incidente de reparación integral realizada el 21 de julio de 2014. La intervención se encuentra en el video 2, a partir del minuto 56:28.

74 Obsérvese en la carpeta correspondiente al ‘HECHO 52’, víctima directa Jaime Orlando Reuto Manosalva, folios 43 a 45.

75 Folio 123 de la sentencia revisada.

76 Folio 848.

77 Folios 735 y 736 de la sentencia del Tribunal de conocimiento.

78 Circular externa n.º 44 del 10 de noviembre de 2005.

79 Código Civil. Artículo 1614. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

80 Folios 45 a 58 ibídem.

81 Folios 272 a 281 ibídem.

82 Cfr. CSJ SP, 23 de septiembre de 2015, rad. 44595.

83 Folio 27 de la carpeta del incidente.

84 N.º 2011C-04050400783, Seccional Norte de Santander.

85 Folios 59 a 64. Anexa documentos de los folios 65 a 89 del mismo cuaderno.

86 Carpeta del incidente, presentada en secretaría el 23 de julio de 2014, como aparece en la constancia suscrita por el escribiente de la Sala de Justicia y Paz.

87 Folios 101 a 106 ibidem.

88 Ver pág. 1034 del fallo revisado.

89 Ver folio valoración psicológica realizada por el perito sicólogo forense. Folios 78 y ss de la carpeta de incidente de reparación integral.

90 Corte Interamericana. Caso de la Masacre de Ituangó, párr 238; Caso Baldeón García, párr. 174; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 195; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 294.