Sentencia SP8914-2017/47833 de junio 21 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

SP8914-2017

Rad.: 47833

(Aprobado Acta 198)

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

Extractos “Recursos de Apelación

1. Del acusado y su defensor.

A.T.G. y su abogado solicitan la absolución. Al efecto, argumentan:

a. El común denominador de la motivación de las sentencias de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá fue la supuesta ausencia de la convención colectiva de trabajo, las decisiones cuestionadas se emitieron en los meses de junio y julio de 1995, los expedientes estuvieron archivados por 6 años y su revocatoria ocurrió en el 2001 cuando, sorpresivamente, ya no se encontró en la actuación el documento que contenía los acuerdos entre los trabajadores y la empresa.

Hay actas escritas, firmadas por el juez, las partes y un “funcionario” del despacho, de las audiencias en que se entregó la convención colectiva de trabajo; sin embargo, la Fiscalía no les dio valor probatorio, tampoco investigó por qué el documento desapareció y es lógico que tenía que creer la afirmación de que no se había aportado a la actuación, dado que de no hacerlo se caían todos los procesos adelantados contra los jueces que dictaron fallos que afectaron el interés económico de Folconpuertos.

b. En el caso particular de L.E.G.P. la convención colectiva de trabajo se aportó autenticada y con la constancia de depósito, pero al ser desarchivado el expediente apareció en copia simple, lo cual demuestra que fue cambiada.

c. La Fiscalía no demostró que A.T.G. tuvo la intención de causar un daño patrimonial al Estado y de favorecer indebidamente a los ex trabajadores de Folconpuertos, pues no indagó respecto de la supuesta existencia de alguna relación de amistad, familiar o económica que tuviera con los demandantes o sus abogados, cuando lo correcto era llamarlos a declarar para verificar si se daba alguna situación que justificara su aparente propósito de beneficiarlos. Por lo tanto, la conducta es atípica, debido a que no se cumple el elemento subjetivo del dolo, el cual se exige para la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

De otro lado, A.T.G. solicita que se revoque la condena pecuniaria de daños y perjuicios que le impuso la primera instancia, toda vez que el dinero que se pagó en razón de las sentencias que se le cuestionan fue descontado de la pensión de los ex trabajadores de Folconpuertos.

Por último, el acusado pide que se decrete la prescripción de la acción penal, pues considera que ese fenómeno ocurrió respecto del delito principal, que era el de prevaricato por acción, y, en consecuencia, el subsidiario, que es el de peculado por apropiación en favor de terceros, no puede subsistir; además, desde la ocurrencia de la última de las citadas conductas punibles hasta antes de finalizar la etapa de instrucción habían transcurrido 17 años y el término de prescripción era de 15 años, pero la Fiscalía, presumiendo la cuantía de lo apropiado, indebidamente lo aumentó a 22 años, lo cual perdió legitimidad en la sentencia, puesto que se le impuso el mínimo de la pena, no se tuvo en cuenta ninguna circunstancia de aumento punitivo y se le reconoció un atenuante.

2. El Delegado del Ministerio Público.

El procurador 83 judicial II penal de Cartagena, Juan Carlos Cabarcas Muñiz, solicita que se revoque la condena, por considerar que no se demostró la tipicidad subjetiva del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Al efecto, sustenta:

a. La responsabilidad objetiva está prohibida, en el caso concreto no se probó el dolo y el a quo para edificarlo acudió a la experiencia profesional que el acusado adquirió con posterioridad a los hechos, pues señaló actividades que realizó entre los años 1998 a 2000 y 2004 a 2008, así como el oficio de litigante que actualmente ejerce.

b. Las cuatro sentencias laborales que se califican de ser contrarias al ordenamiento jurídico tienen una argumentación propia, las irregularidades advertidas son distintas en cada proceso, no se puede extraer un patrón común de ilicitud del fallador y, por ende, es errada la conclusión del Tribunal referente a que el acusado profirió fallos en masa utilizando el mismo modelo.

c. A.T.G. se desempeñó como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena durante los meses de junio y julio de 1995, en ese corto periodo resolvió cuatro procesos de alta complejidad, no intervino en la fase probatoria y, por la falta de tiempo, es evidente que no pudo estudiarlos adecuadamente, lo más probable es que su actividad se limitó a firmar los fallos, lo cual puede calificarse como una conducta irresponsable generadora de culpa, pero no constituye el comportamiento doloso que exige el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

(…)

Consideraciones de la Corte.

1. Competencia de la Sala.

Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, tiene la competencia para conocer los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia condenatoria que profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena contra el ex Juez Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, A.T.G. En observancia del principio de limitación, solo se estudiarán los puntos en que los apelantes discrepan del fallo de primera instancia y los que resulten inescindiblemente vinculados.

2. Prescripción de la acción penal.

Atendiendo al principio de prioridad, se resuelve en primer lugar la petición de prescripción de la acción penal que formula el acusado, dado que de prosperar resultaría inane estudiar la solicitud de absolución que comparten los apelantes.

Se advierte que en la resolución de acusación fechada 30 de noviembre de 2011(14), la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá acertó en calificar la conducta investigada como peculado por apropiación en favor de terceros y enmarcarla en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pero se equivocó en aplicar la modificación incluida con el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 e inobservar la que se efectuó con el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, ya que la última de las mencionadas normas era la vigente cuando A.T.G. emitió las sentencias que favorecieron a L.E.G.P., F.M.L.B. y R.M.G.(15).

En la resolución de acusación calendada 17 de octubre de 2012(16), la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá aplicó correctamente el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, dado que empezó a regir el 6 de junio y la sentencia que benefició a H.A.M.M. se profirió el 25 de julio siguiente.

En la etapa de juicio se acumularon las prenombradas acusaciones y en la sentencia condenatoria de primera instancia, al individualizarse la pena, erróneamente se estimó que la norma aplicable era el artículo 2º de la Ley 43 de 1982(17). Sin embargo, la Sala no puede corregir el yerro porque ello conllevaría a desconocer la prohibición de reforma en peor, en la medida que la Fiscalía no apeló el fallo y los recurrentes coinciden en solicitar la revocatoria de la condena.

Considerando las dos modificaciones del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 se llega a la misma conclusión de vigencia de la acción penal, pues, aunque tienen términos distintos, en ninguno se configuró la prescripción. Nótese:

a. En el caso concreto, la ejecución del peculado por apropiación en favor de terceros se realizó en varios actos, dado que inició con la emisión de las sentencias contrarias a derecho y siguió con los pagos periódicos referentes a, i) los aumentos que se reconocieron a las pensiones de H.A.M.M., F.M.L.B. y R.M.G.; y ii) el reintegro laboral de L.E.G.P.

El término de prescripción de la acción penal se contabiliza a partir de las resoluciones del Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en las cuales se dispuso el cumplimiento de las sentencias de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, se suspendieron los desembolsos mensuales que se venían haciendo en virtud de los fallos objeto de revocatoria. Del tema, esta Sala ha explicado:

• En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos, en la medida en que expedida la sentencia labora y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo (…).(18)

• El hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir de un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.

La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas(19).

b. Los artículos 80, 83 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980 señalan que la acción penal de los delitos de conducta instantánea prescribe si entre el momento de los hechos y la ejecutoria del auto de proceder o su equivalente trascurre un tiempo superior al máximo de la pena de prisión de la conducta punible investigada. El artículo 82 ibídem dispone que cuando el delito lo comete un servidor público en ejercicio de sus funciones el término de prescripción se aumenta en 1/3 parte.

c. El inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, prevé una pena de prisión máxima de 15 años para el peculado por apropiación cuya cuantía sea superior a $500.000, lo cual se da en los cuatro fallos emitidos por A.T.G., dado que, según las demandas de constitución de parte civil, que fundamentaron la condena de daños y perjuicios considerada por el a quo, los montos de las defraudaciones al tesoro público fueron de $78.235.386, en la investigación 15489, y $254.854.655, en el sumario 17441.

Por la condición de servidor público del acusado, los 15 años de la pena máxima se aumentan en 1/3 parte y, por ende, el termino de prescripción es de 20 años.

d. El artículo 19 de la Ley 190 de 1995 modificó el artículo el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 así:

El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).

Doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de 1995 equivalen a $23.786.800(20) y, como ya se anotó, las cuantías de las cuatro apropiaciones que, mediante disposición jurídica, efectuó el acusado en favor de los trabajadores de Folconpuertos superan ese monto. Por lo tanto, la conducta se adecúa en el tercer inciso de la norma trascrita en precedencia.

La pena máxima del tipo penal es de 15 años, se aumenta en la mitad y resultan 22.5 años; sin embargo, aplicando el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980 el término de prescripción, en razón del agravante del valor de la apropiación, no puede ser superior a 20 años, pero, según el precedente de esta Sala(21), procede efectuar el incremento de 1/3 parte derivado de la condición de servidor público del encausado. Por lo tanto, el término de prescripción es de 26 años y 8 meses.

e. Corolario de lo anotado, los términos de prescripción son 20 años, aplicando el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, y 26 años y 8 meses, conforme al artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Las resoluciones que ordenaron la suspensión de los pagos periódicos referenciados en el literal a) de este acápite se emitieron los días 3 de mayo de 2004 (R.M.G.)(22), 31 de agosto y 4 de octubre de 2005 (L.E.G.P. y F.M.L.B., respectivamente)(23) y 3 de noviembre de 2009 (H.A.M.M.)(24), de esas calendas a las ejecutorias de las resoluciones de acusación, ocurridas el 4 de mayo de 2012(25) y el 17 de mayo de 2013(26), no se agotaron los prenombrados términos de vigencia de la acción penal en el sumario.

f. En la etapa de la causa tampoco se ha dado la prescripción de la acción penal, pues desde la firmeza de las resoluciones de acusación no se ha cumplido la mitad de los términos precisados en el literal anterior, como lo exige el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980.

g. El peculado por apropiación en favor de terceros no es un delito subsidiario del prevaricato por acción, son conductas punibles autónomas, sus términos de prescripción son distintos y se contabilizan de manera independiente. Entonces, la prescripción en la etapa de investigación de la acción penal del primero de los delitos en mención no afecta la vigencia de aquélla respecto del punible objeto de condena.

3. Mérito de la sentencia condenatoria.

La Sala no advierte ningún error en las valoraciones efectuadas por el a quo, la sentencia condenatoria se motivó correctamente y los argumentos de los apelantes no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de acierto y legalidad. De los reproches formulados por los recurrentes se estima:

a. Apelación del acusado y su defensor.

Observa la Sala que no es cierta la afirmación de A.T.G. referente a que todas las sentencias que profirió en contra de Folconpuertos se revocaron por la ausencia de la convención colectiva de trabajo en los respectivos expedientes, pues esa anomalía solo se presentó en los procesos de F.M.L.B. y H.A.M.M.(27), de los cuales se debe apreciar que:

• La enumeración de los folios es clara y no presenta alteraciones significativas que permitan estimar que un documento tan extenso fue sustraído sin que lo notaran los servidores públicos del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena o las partes del litigio.

• En las demandas se solicitó que el despacho judicial que asumiera su conocimiento oficiara al Ministerio de Trabajo para que remitiera copias auténticas de las convenciones colectivas y la constancia de su depósito. Se infiere que ese requerimiento no fue atendido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, dado que al revisar los folios de los expedientes se observa que no emitió ninguna comunicación que tuviera esa finalidad, ni tampoco recibió ningún oficio de la citada cartera estatal en el que se manifestara el envío de los acuerdos entre la empresa y los trabajadores que se hubieren depositado en sus correspondientes archivos.

• Folconpuertos no aportó la convención colectiva de trabajo en la contestación de la demanda ni en la audiencia de conciliación; además, por su condición de demandada era obvio que no le interesaba hacerlo, puesto que su estrategia de defensa pudo ser la de limitarse a refutar las pruebas que allegara la parte actora como sustento de sus pretensiones, en la medida que entregar al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena los documentos relacionados con los beneficios prestacionales que se pactaron con sus trabajadores podía conllevar el riesgo de subsanar las falencias probatorias de su contraparte.

• En el proceso laboral de H.A.M.M. se advierte que en el acta de la segunda audiencia de trámite se menciona que el demandante aportó la convención colectiva de trabajo del periodo 1989 a 1993; sin embargo, en el expediente solo están las pruebas que en esa diligencia entregó el apoderado de la parte demandada, no se realizó ninguna anotación referente a que el supuesto documento que contenía los pactos laborales entre la empresa y los trabajadores se anexara en un cuaderno separado, como por ejemplo ocurrió en el proceso de L.E.G.P., y el acta de la audiencia no tiene las firmas de los sujetos procesales(28). Lo anotado permite deducir que dicho manuscrito no fue incorporado a la actuación y que la afirmación efectuada en el acta en tal sentido obedeció a la estrategia de dar apariencia de legalidad a la sentencia irregular que pronto se iba a proferir.

En un asunto similar, esta Sala consideró:

Que el procesado haya citado artículos de las Convenciones Colectivas y que en las actas de las audiencias se haga alusión a su incorporación a los expedientes, son circunstancias que no enervan la acusación, sino que la refuerzan, pues son indicativas de las maniobras desplegadas para dar apariencia de legalidad a los fallos, para registrar que las mismas fueron allegadas aun cuando, como lo indica la continua numeración de las páginas, no lo fueron.(29) (Resaltado ajeno al texto).

De lo expuesto se concluye que, como acertadamente lo consideró el a quo, la Fiscalía demostró que las convenciones colectivas de trabajo en que se fundamentaron las demandas de F.M.L.B. y H.A.M.M. no fueron allegadas a las respectivas actuaciones, lo cual, por falta de prueba, impedía al Juez A.T.G. acceder a las pretensiones formuladas y emitir condenas monetarias en contra de Folconpuertos. La invención de la prueba de los acuerdos laborales por parte del acusado demuestra con claridad que su propósito fue el de hacer ver como legítimas unas decisiones manifiestamente contrarias a derecho, en la medida que disfrazó la realidad probatoria para justificar el reconocimiento indebido de prestaciones laborales.

Esta Sala en casos semejantes de fallos laborales motivados en pruebas inexistentes ha considerado:

…el enjuiciado fundamentó las sentencias censuradas en pruebas que no fueron aportadas al expediente y que eran indispensables para acceder a las pretensiones de los demandantes, pues todas tenían origen convencional. Echada de menos esa prueba, no podía aquél resolver favorablemente los pedidos de los reclamantes, pues estaba obligado a decidir con sustento en las pruebas legal y oportunamente aportadas, máxime que respecto de las Convenciones Colectivas operaba la restricción prevista en el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, a cuyo tenor “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”.

El argumento defensivo referente a que las convenciones colectivas de trabajo que fundamentaron los fallos laborales fueron sustraídas, respecto de F.M.L.B. y H.A.M.M., o cambiadas por otras que no eran auténticas, en relación con L.E.G.P., obedece a una interesada suposición personal del acusado, la cual carece de respaldo probatorio y se desmiente con las situaciones anotadas en precedencia. Además, cuando se archivaron los procesos no se podía anticipar que seis años después los fallos se iban a someter al grado jurisdiccional de consulta y, por ende, en ese momento no tenía objeto sustraer pruebas de una actuación que se estimaba finalizada.

En el caso particular de L.E.G.P., donde el peculado por apropiación en favor de terceros se estructuró mediante la emisión de una sentencia fundada en una convención colectiva de trabajo que no cumplía el requisito de constancia de autenticidad expedida por la autoridad competente, aplica el siguiente criterio reiterativo de esta Sala:

…si en los trámites laborales no se demostró debidamente que la convención colectiva se depositó de manera oportuna —dentro de los 15 días siguientes a su elaboración— ante la Dirección Nacional del Trabajo, no podía el juez laboral darle efectos jurídicos con la finalidad de atender favorablemente las pretensiones invocadas por los actores. Esa prueba… sólo podía provenir de la División de Reglamentación y Registro Sindical, porque fue a dicha autoridad a la que el Decreto 2145 de 1992 —artículo 35— le confirió expresamente la función de “expedir certificaciones y fotocopia auténtica de los documentos que reposan en el archivo.(30) (Resaltado fuera del texto).

En relación con el proceso laboral de R.M.G. ninguno de los apelantes invoca argumentos específicos destinados a atacar el peculado por apropiación en favor de terceros que se estructuró con la sentencia que el acusado emitió el 7 de julio de 1995, en la cual indebidamente se condenó a Folconpuertos a pagar reliquidación de las cesantías definitivas, reliquidación de la pensión de jubilación e indemnización moratoria, toda vez que, como lo puntualizó la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo que profirió el 30 de abril de 2001, las dos primeras eran improcedentes debido a que no se presentó ningún error en los valores que se estimaron para establecer sus montos, mientras que la última quedó sin efecto al no existir condenas contra la empresa demandada(31).

Corolario de lo anotado, es indiscutible la ilegalidad de las sentencias que emitió A.T.G., a tal punto que, pese a su solicitud de absolución por supuesta ausencia de dolo, fue reconocida expresamente por el Delegado del Ministerio Público en la sustentación de su recurso de apelación, al manifestar categóricamente que:

…nada había que discutir si el señor Juez había o no prevaricado objetivamente. Nada había que discutir sobre si el señor Juez tenía o no la disponibilidad jurídica de los bienes esquilmados. Nada había que discutir si se hablaba de una prescripción del punible de prevaricato. Nada había que discutir sobre la tipicidad objetiva del peculado por apropiación en favor de terceros.

Por otro lado, no se requería probar alguna relación personal o interés ilegitimo del acusado con las partes del caso, puesto que la contrariedad manifiesta de sus fallos frente a la ley, detectada con facilidad en sede de consulta por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y sustentada en ausencia de pruebas, desconocimiento de las formalidades legales y condenas por prestaciones no adeudadas, es suficiente para establecer, a nivel de certeza, la tipicidad de la conducta punible objeto de reproche penal, de la cual esta Sala, en reciente pronunciamiento(32), explicó:

el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se aclara, puede ser material o jurídica.

La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos en el caso particular. Tal y como lo tiene discernido esta Corporación.

“para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél(33)”.

A.T.G. omite los elementos del delito de peculado por apropiación en favor de terceros y sin ningún fundamento válido pretende que se imponga a la Fiscalía la carga de probar alguna relación cercana entre el juez que, mediante su facultad de disposición jurídica, ordena la adjudicación ilícita de dineros públicos y las personas beneficiadas, con lo cual agrega un requisito que no hace parte de la estructura del tipo penal y el que, por la notoria dificultad de demostrarlo, conllevaría a que la mayoría de los casos quedaran en la impunidad, incentivando con ello la ejecución de conductas que afecten el patrimonio estatal.

Por último, es infundado e irrespetuoso que A.T.G. pida absolución manifestando que su condena obedece al interés de la administración de justicia de salvar a toda costa los procesos penales relacionados con supuestas prestaciones laborales ilegales reconocidas a trabajadores de Folconpuertos. Los fundamentos de una apelación deben limitarse a cuestionar, de manera educada, los motivos de hecho y de derecho que fundamentan la decisión, es inaceptable que en la sustentación de un recurso se hagan señalamientos temerarios para poner en entre dicho la imparcialidad y objetividad de la Rama Judicial.

b. Apelación del Ministerio Público.

El procurador Juan Carlos Cabarcas Muñiz, como representante de la sociedad en el proceso penal, pone en duda el actuar doloso del acusado e invoca una supuesta responsabilidad objetiva señalando que su actuar se limitó a firmar las sentencias laborales que favorecieron a L.E.G.P., F.M.L.B., R.M.G. y H.A.M.M..

Para resolver dicho cuestionamiento se estima que A.T.G. fue nombrado Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena porque reunía los requisitos exigidos por los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, su título de abogado y su experiencia profesional superior a cuatro años le permitían aceptar el cargo, al tomar posesión juró que estaba en la capacidad de desempeñar adecuadamente sus funciones y que las asumía a sabiendas de la seria responsabilidad que conlleva la facultad de administrar justicia.

La sentencia finaliza el proceso laboral y contiene las valoraciones fácticas, jurídicas y probatorias que se realizaron para desatar el litigio formulado por las partes, su emisión corresponde exclusivamente a los funcionarios judiciales(34), puesto que son los únicos investidos con el poder jurisdiccional; sin embargo, es necesario puntualizar que el oficio de sustanciación que ejercen los oficiales mayores y secretarios es de gran importancia en el funcionamiento de los despachos, en la medida que por la considerable cantidad de asuntos que los jueces o magistrados tienen que asumir no cuentan con la posibilidad de revisar minuciosamente cada uno de los expedientes a su cargo y, por ende, con frecuencia se ven obligados a confiar en que los empleados cumplan de manera correcta esa labor y plasmen sin errores la información relevante en los proyectos de decisión.

En el caso concreto, no tiene sustento probatorio la afirmación del Delegado del Ministerio Público referente a que la actividad del acusado se limitó a firmar las cuatros sentencias que contrariaron el ordenamiento jurídico; además, tal aseveración es derrumbada por el mismo A.T.G., pues en su indagatoria no hizo manifestaciones relacionadas con una supuesta actividad negligente en la labor de sustanciación de los empleados del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena que lo encaminara a cometer errores en contra de su voluntad, por el contrario siempre defendió la aparente legalidad de los fallos que profirió a favor de los demandantes y sustentó su tesis defensiva en la sustracción de las convenciones colectivas de trabajo de los expedientes y la persecución de la administración de justicia contra los funcionarios que se atrevieron a emitir fallos que afectaran el patrimonio de Folconpuertos.

El poco tiempo que A.T.G. se desempeñó como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena no es un argumento útil para discutir la ausencia de tipicidad subjetiva y, contrario sensu, ratifica su interés en proferir rápidamente los fallos ilegales en contra de Folconpuertos, toda vez que sabía que su nombramiento era en provisionalidad, no tenía una duración determinada y, por lo tanto, debía ejecutar a la mayor brevedad su designio criminal de menoscabar el patrimonio público para favorecer indebidamente a los demandantes.

Es ajena a la realidad la apreciación del Delegado del Ministerio Público referente a que se trataba de cuatro procesos laborales complejos, dado que este tipo de actuaciones se caracterizan por estar contenidas en expedientes pequeños y, en el caso específico, por la naturaleza de los asuntos que se debían resolver, el litigio entre las partes se desataba con facilidad, valorando, en primer lugar, la presencia en los expedientes de las convenciones colectivas debidamente autenticadas por la autoridad competente y acompañadas de la respectiva constancia de depósito en el Ministerio de Trabajo; y en segundo; las otras pruebas que demostraran la deuda o el pago de las prestaciones laborales reclamadas por los demandantes.

Por otro lado, no es cierto que el a quo sustentó la tipicidad subjetiva en la experiencia profesional que el acusado adquirió con posterioridad a los hechos juzgados en este proceso penal, toda vez que los argumentos principales de su configuración fueron la manifiesta ilegalidad de los fallos que profirió, el evidente propósito de desfalcar el erario público, su condición de abogado y la trayectoria laboral que permitió su nombramiento como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena. La mención que la primera instancia efectuó de algunos de los cargos u oficios desempeñados por A.T.G. en el ejercicio de su carrera se realizó simplemente con el objeto de mostrar que su formación jurídica no solo le permitió llegar a ser funcionario judicial, sino también asesor o director de empresas públicas y entidades territoriales.

Asimismo, tampoco asiste razón al Delegado del Ministerio Público en relación con el cuestionamiento que efectúa a la conclusión del a quo referente a que el acusado con el mismo modo de operar profirió cuatro sentencias que reconocieron prestaciones ilegales a favor de ex trabajadores de Folconpuertos. El patrón de ilicitud es indiscutible, toda vez que la demandada fue la misma empresa, los demandantes ejercieron su vida laboral en ciudades costeras, las pretensiones se fundaban en convenciones colectivas de trabajo cercanas en el tiempo y aparentemente aplicables a los cuatro procesos, los fallos se emitieron en un periodo inferior a dos meses y, sin importar las evidentes falencias jurídicas y probatorias, se buscó a toda costa favorecer a los demandantes.

4. Condena pecuniaria a favor de la parte civil.

Es infundada la solicitud de A.T.G. orientada a que se revoque la condena que se le impuso de pagar los daños y perjuicios que causó al patrimonio del Estado, puesto que, como acertadamente lo invocó el apoderado de la parte civil en su alegato de no recurrente, en el expediente no hay pruebas que demuestren que los terceros favorecidos con el peculado por apropiación reintegraron los dineros ilícitamente sustraídos. Sin embargo, se ilustra al acusado que en la etapa de ejecución de la pena puede probar la supuesta reparación integral al detrimento económico que afectó las arcas de Folconpuertos, que, según su dicho, efectuaron las personas beneficiadas con sus cuestionados fallos.

Otra determinación.

La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está prevista en el Código Penal con un tiempo determinado de duración, pero el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 4º del acto legislativo 01 de 2009, le otorgó, para algunas situaciones específicas, carácter intemporal, cuando, entre otros, el delito objeto de condena afecta el patrimonio del Estado. Del tema, esta Sala ha explicado:

En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.

Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho.

La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije exactamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos —art. 40-7 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades estatales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública(35). (Resaltado ajeno al texto original).

Por lo anotado, la Sala aclarará que la inhabilitación de 52 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el a quo impuso a A.T.G. le representa la privación, por el referido lapso, de la facultad de elegir y de ejercer cualquier otro derecho político distinto al del numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, así como de la posibilidad de recibir dignidades y honores conferidos por entidades estatales.

Lo anterior, sin perjuicio de la coexistencia de la sanción de carácter intemporal prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, la cual lo inhabilita, de ahora en adelante, del derecho a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido y designado como servidor público y a contratar con el Estado, ya sea de manera directa o por interpuesta persona.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NEGAR la prescripción de la acción penal del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, que solicitó A.T.G.

2. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 18 de diciembre de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, contra A.T.G. En consecuencia, librar inmediatamente la respectiva orden de captura.

3. ACLARAR, en los términos anotados en la parte motiva, el alcance legal temporal y constitucional intemporal de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. SEÑALAR que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

14. Folios 279 a 295 del cuaderno 3.

15. La Ley 190 entró en vigencia el 6 de junio de 1995 y las Sentencias se profirieron el 23 de junio, 7 y 14 de julio del mismo año.

16. Folios 73 a 83 de cuaderno 4.

17. Folios 1 a 66 del cuaderno 10.

18. CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38188.

19. CSJ SP, 20 feb. 2013, rad. 39353.

20. El Decreto 2872 de 1994 fijó el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1995 en $118.934.

21. Véase CSJ AP, 7 oct. 2015, rad. 35592. La Sala señaló que es procedente efectuar el incremento de que trata el artículo 83, inciso 6º, de la Ley 599 de 2000, cuando el investigado tenía la condición de servidor público al momento de los hechos, incluso si se supera el límite de 20 años previsto en el inciso 1º de esa disposición.

22. Folios 80 a 84 del cuaderno 3.

23. Folios 31 a 35 de cuaderno 1 y 1 a 5 del cuaderno 2.

24. Folios 2 a 5 del cuaderno 4.

25. Ver folios 3 a 14 del cuaderno 5.

26. Ver folios 3 a 13 del cuaderno 6.

27. Ver anexos 1, 2, 3 y 4.

28. Ver folios 18 a 45 del anexo 1.

29. CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839.

30. CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 44.713.

31. Ver folios 68 a 73 del anexo 5.

32. CSJ SP, 15 feb. 2017, rad. 47348.

33. CSJ AP, 28 mar. 2016, rad. 32645.

34. Según los artículos 127 y 128 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia esa condición la tienen los magistrados y los jueces.

35. CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 36511.