Sentencia SP912-2016 de febrero 3 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP912-2016

Radicación 42527

(Aprobado Acta 025)

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., tres de febrero dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Cuestión previa

Es preciso señalar que, de acuerdo con el criterio fijado por la Sala(1), en este asunto no se dispuso llevar a cabo la audiencia de sustentación prevista en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por cuanto tal vista pública está reservada para que las partes se pronuncien sobre la demanda y en el sub judice las allegadas por la defensa y el tercero interviniente se inadmitieron. En esa medida, esa audiencia resultaría improcedente por elemental sustracción de materia, postura que consulta lo sostenido por la Corporación, pues al respecto ha expresado:

Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia solo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes(2).

Violación de garantías fundamentales:

1. Sobre la dosificación de la pena:

El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Este postulado cuenta con un plus que se concreta en (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta punible que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico, (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar anticipadamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo y, (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.

Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal, las penas “principales”, esto es, “la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial” del estatuto en cita e, igualmente, las “accesorias” a que se refiere el artículo 52 en concordancia con el 43 ibídem.

Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios” a efectos de poderla determinar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.

Dentro de las “reglas” a tener en cuenta en orden a individualizar la pena en general, está la consagrada en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, conforme a la cual, “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”.

Ahora, con el propósito de establecer el límite máximo de la pena, es preciso tener en cuenta que el artículo 37 del Código Penal, en relación con la “prisión para los tipos penales, [prevé que] tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”, pues en ese evento la privación de la libertad “no podrá exceder de sesenta (60) años”, según lo consagra el artículo 31 ibídem.

Por su parte, el artículo 39 de la misma codificación, preceptúa que la pena de multa “nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

A su vez, en el artículo 61 del Estatuto Punitivo se consagra que una vez fijados los límites mínimos y máximos de la pena, “el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”.

Recordado lo anterior, se evidencia que en el caso particular se condenó al procesado por los delitos de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero.

Ahora, acorde con lo estipulado en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000 (modificado por L. 747/2002, art. 12 y L. 1121/2006, art. 8º(3)), que recoge la primera de las infracciones en cita, se observa que ésta tiene una pena de “prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes”.

Cabe señalar que frente a la misma delincuencia se dedujo la circunstancia de agravación específica prevista en el artículo 324 del Código Penal conforme a la cual, la pena privativa de la libertad se aumentará “de la mitad a las tres cuartas partes cuando [las conductas] sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones”(4), por tanto, siguiendo lo previsto en el artículo 60-4 ibídem, los extremos punitivos para el delito de lavado de activos imputado en este asunto oscilan, en cuanto hace relación a la prisión, de 12 a 38 años y 6 meses, y en punto de la multa, de 975 a 50.000(5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De otra parte, el delito de captación masiva y habitual de dinero previsto en el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, tiene asignada una pena de “prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”(6), así que con el incremento general del artículo 14(7) de la Ley 890 de 2004, la sanción privativa de la libertad va de 2 años y 8 meses a 9 años y la pecuniaria hasta 50.000(8) salarios de la naturaleza advertida.

Precisados los extremos de la pena (prisión y multa) respecto de los delitos por los que se procede en este asunto, se hace necesario traer a colación lo expresado por el juzgador de primer grado, pues el Tribunal guardó silencio sobre el particular, en orden a constatar la vulneración del principio de legalidad.

El fallador a quo sostuvo lo siguiente al fijar la pena para el delito de lavado de activos agravado:

Se verifica que conforme al artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, que modificó el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado [a su vez] por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, la pena que corresponde para el autor del delito de lavado de activos… en principio oscila entre 8 y 22 años de prisión, [la] que pasada a meses va de 96 a 264 y [multa] de 650 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes… además, [como] en términos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004… “las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad”, la prisión se fija entre 128 y 396 meses y la multa entre 866,66 y 75.000 salarios mínimos legales mensuales.

Es preciso dejar claro que la Ley 1121 de 2006, en su larga lista de derogatorias contenida en su artículo 28, excluyó expresamente del ordenamiento jurídico el inciso 1º del artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, aumentando las penas de prisión y multa, pero mantuvo la vigencia del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por virtud del cual se aumentan, sin excepción, todas las penas previstas en los “tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal”. De modo entonces que esta ley, que impacta todos los tipos penales básicos, no fue tocada ni tácita ni expresamente por aquella, en cuanto que no la contraviene. Su vigencia es plena y aplica al tipo penal de lavado de activos.

Sin que pueda decirse que el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006 de alguna manera recogió dentro de sí el incremento punitivo que dispone la norma 14 de la Ley 890 de 2004 respecto del delito de lavado de activos despojándola de su sentido punitivo, porque ya se dijo que no la derogó. Y si lo que el legislador pretendía era arreciar su fuerza represiva contra esa especial categoría de criminalidad, como lo expresó en su exposición de motivos, con ese entendimiento habría llegado exactamente a lo contrario. Obsérvese que la Ley 1121 de 2006 dispuso [una] pena de prisión de 96 a 264 meses, [de modo] que en su rubro máximo es menor al que con base en la Ley 890 de 2004 [se] aplicaba antes de su vigencia, que para entonces iba de los mismos 96 meses a 270. Entonces, no puede ser que pretendiendo subir las penas se hayan rebajado, por lo que es imperioso aplicar las dos legislaciones.

[Igualmente,] como al delito de lavado de activos concurrieron los motivos específicos de mayor gravedad contemplados en el artículo 324 del Código Penal… las penas otra vez se acrecientan, ahora de la mitad a las tres cuartas partes, lo cual conlleva a que su imposición oscile de 192 a 693 meses de prisión y entre 1.299,99 y 131.250 salarios mínimos legales mensuales de multa…”.

Conviene puntualizar, frente a la infracción de lavado de activos agravada, que el juzgador a quo, de conformidad con el artículo 61 del Código Penal, luego de dividir la pena en cuartos, sostuvo, tras advertir que no se habían deducido circunstancias de mayor punibilidad, que se debía dosificar la pena dentro de los límites del primer cuarto, pero imponiendo la máxima posible en razón de la extrema gravedad de la conducta, el profundo daño causado y la acentuada intensidad del dolo, por tanto, fijó la sanción por el citado ilícito en “317,25 meses de prisión y [multa de] 33.753,7425 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

De otra parte, en lo que toca con la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero, el sentenciador de primer grado expresó lo siguiente:

…El artículo 316 del Código Penal prevé penas de prisión y multa. La primera va de 2 a 6 años, lo que es igual a de 24 a 72 meses; y la última es de hasta 50.000 salarios mínimos legales mensuales, [las] que según el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se aumentan, el mínimo en la tercera parte y el máximo en la mitad, de donde resulta que la prisión va de 32 a 108 meses y la multa hasta 75.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Bajo esa perspectiva, el juez unipersonal, de conformidad con lo consagrado en el artículo 61 del Estatuto Punitivo, una vez efectuó la división en cuartos de la pena, determinó que por dicho delito también se ameritaba imponer el máximo posible del primer cuarto, es decir, “51 meses de prisión y [multa de] 18.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así las cosas, procedió a sumar la pena de prisión que había deducido para cada una de las infracciones por las que se acusó al procesado (317,25 por el lavado de activos agravado más 51 meses por la captación masiva y habitual de dinero), obteniendo una privación de la libertad definitiva de 368,25 meses. Y respecto de la sanción pecuniaria, siguió el mismo criterio (33.787,4925 más 18.750 salarios) obteniendo una multa de 52.537,4925 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no obstante, indicó que como de conformidad con lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal el máximo no podía exceder de 50.000 salarios de dicha naturaleza, la fijó en esa cantidad.

Realizado el recuento de la forma como se dosificó la pena de prisión y la de multa en este asunto frente a los delitos por los que se procedió, y confrontada esa labor con lo consignado inicialmente en esta decisión, se advierten varias inconsistencias que atentan contra el principio de legalidad, mismas que deben ser corregidos.

En primer lugar, se ofrece oportuno puntualizar que frente al ilícito de lavado de activos agravado, contrario a lo concluido por el juzgador a quo, no es cierto que la Ley 1121 de 2006 haya mantenido los efectos del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a pesar de que fijó, para el delito en mención, una pena de prisión de 8 a 22 años y multa de 650 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En efecto, con tal conclusión no solo se desconoce el principio general de derecho conforme al cual lex posterior derogat priori, sino las reglas previstas en la Ley 153 de 1887, de acuerdo con las cuales:

ART. 1º—Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.

ART. 2º—La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

Adicionalmente, se tiene que la Ley 1121 de 2006 expresamente indicó en su artículo 28, lo siguiente:

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, modifica las siguientes normas... el inciso 1º del artículo 323 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002… y deroga las normas que le sean contrarias.

A su vez, la Sala ha señalado(9) que el aumento general de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no opera frente a los delitos cuya punibilidad ha sido modificada con posterioridad.

De otra parte, tampoco fue atinado el argumento del juzgador a quo conforme al cual, la Ley 1121 de 2006 no acogió el incremento experimentado a través del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 al reformar, por medio del artículo 17, la punibilidad del delito de lavado de activos previsto en el artículo 323 del Código Penal, pues, si bien, la pena máxima con dicho aumento (el de la L. 890, art. 14) arrojaba 270 meses (22 años y 6 meses) y en la Ley 1121 la sanción extrema es de 264 (22 años), ello obedeció a un asunto de elemental técnica legislativa(10), amén de la autonomía de configuración legislativa que posee el Congreso, toda vez que la pena privativa de la libertad simplemente se precisó “en años”, que para la infracción en cita fueron 22.

Incluso, aunque no lo advierta el juzgador de primer grado, lo mismo ocurrió con la pena de multa en relación con su mínimo, pues aplicando el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, quedaba en 666.66(11) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que en la Ley 1121 de 2006 se fijó en 650 salarios mínimos de igual estirpe.

Precisado lo anterior, en primer término se evidencia que el juzgador a quo, al realizar el trabajo de dosificación de la pena, le dedujo equivocadamente al procesado el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues como se viene de exponer, la punibilidad para el delito de lavado de activos fue modificada con posterioridad a dicha disposición a través del artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, de manera que tal aumento no era procedente, por tanto, para dotar de legalidad a la pena, tal aumento deberá sustraerse.

Igualmente, se observa que incluso el sentenciador unipersonal, al calcular la pena que a su juicio correspondía para el delito de lavado de activos agravado, desbordó el máximo legal, tanto en lo que toca con la prisión(12) como en lo relativo a la multa(13), por ende, se evidencia que esto finalmente afectó los extremos de los cuartos de que trata el artículo 61 del Código Penal, por tanto, también se impone corregir esa inconsistencia.

De otra parte, en lo que hace referencia a la fijación de la pena para la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero, el yerro que se evidencia radica en que al calcular el máximo de la pena de multa, se desbordó el límite legal, pues se indicó que ascendía a 75.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando en razón de lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal son 50.000 salarios mínimos de la naturaleza en cita, lo que tuvo incidencia en los límites de los cuartos de que trata el artículo 61 del Código Penal.

Patentizados los errores en que incurrió el juzgador a quo al dosificar la pena, se procede a corregirlos con el fin de establecer la sanción que, bajo el principio de legalidad, le corresponde al procesado D.E.H.M.G.

El tipo básico de lavado de activos previsto en el artículo 323 del Código Penal tiene una pena de “prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes”.

Ahora, como en este asunto se dedujo la circunstancia de agravación prevista en el artículo 324 del Estatuto Punitivo, dichas penas se aumentan “de la mitad a las tres cuartas partes”, por ende, siguiendo lo previsto en el artículo 60-4 ibídem, los extremos punitivos para el delito de lavado de activos imputado en este caso oscilan, en cuanto hace referencia a la prisión, de 12 a 38 años y 6 meses, y en punto de la multa, de 975 a 50.000(14) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su vez, debido a que en el caso particular no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, entonces corresponde tener en cuenta el cuarto mínimo como acertadamente lo concluyó el juzgador de primer grado.

Así las cosas, se tiene que ese cuarto mínimo, en lo que toca con la pena de prisión, oscila entre 144 meses y 223 meses y 15 días(15), mientras que en lo que hace referencia a la pena de multa, se tiene que tal cuarto va de 975 a 13.231, 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes(16).

De otra parte, siguiendo el criterio fijado por el juzgador a quo, el cual a su vez fue avalado por el Tribunal, se obtiene que la pena que corresponde para el delito de lavado de activos agravado es de 223 meses y 15 días de prisión y multa de 13.231,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto de la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero, es necesario señalar que, como de conformidad con lo consagrado en el artículo 316 del Código Penal(17), ésta tiene asignada una pena de “prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y con el incremento general previsto en el artículo 14(18) de la Ley 890 de 2004, la sanción privativa de la libertad va de 2 años y 8 meses a 9 años y la pecuniaria oscila entre 1,33 y 50.000(19) salarios de la naturaleza advertida.

Conviene mencionar, frente a la pena pecuniaria, que si bien el artículo 316 del Código Penal no prevé un límite mínimo, pues solo consagra que puede imponerse “hasta” por 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es incontrastable que se debe tener una base inferior para poder proceder a su dosificación en los términos del artículo 60 ibídem, en tanto allí se exige un piso inicial y otro extremo.

En ese sentido, se tiene que como la unidad básica a la que hace referencia la norma en punto de la multa es el salario mínimo legal mensual vigente, la conclusión que se extrae de ello no es otra que la de tener en cuenta, como punto de partida, la cantidad mínima de esa unidad, esto es, un (1) salario mínimo de la naturaleza advertida, lo anterior en cuanto hace relación al texto original del artículo 316 del Código Penal.

Por tanto, como en este asunto y frente al delito de captación masiva y habitual de dinero es procedente realizar el incremento general del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la pena mínima se aumenta en una tercera parte, así que la multa mínima es de 1,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Puntualizado lo anterior, por ahora se tiene, frente a la infracción anotada (C.P., art. 316), que el cuarto mínimo, en lo que toca con la pena de prisión, oscila entre 32 y 51 meses(20), mientras que en lo que hace referencia a la pena de multa, se tiene que tal cuarto va de 1,33 a 12.500,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes(21).

A su vez, siguiendo el criterio adoptado por el juzgador de primer grado, el cual a su vez fue acogido por el Tribunal, se tiene que la pena que corresponde para el delito de captación masiva y habitual de dinero en el sub judice es de 51 meses de prisión y una multa de 12.500,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, como el sentenciador de primer grado, respaldado por el ad quem, al fijar la sanción definitiva, optó por adicionar a la pena deducida para el delito de lavado de activos agravado(22), aquella que dosificó para el ilícito de captación masiva y habitual de dinero(23), lo cual es legal en los términos del artículo 31 del Código Penal(24), se tiene que en realidad la pena que corresponde al procesado D.E.H.M.G. es de 274 meses y 15 días, o lo que es lo mismo, 22 años, 10 meses y 15 días, y multa de 25.732,24 salarios mínimos legales mensuales vigentes(25).

Por tanto, en ese sentido se casará de oficio la sentencia.

2. Sobre el dinero cuya entrega dispuso el Tribunal:

En las postrimerías de la sentencia de segundo grado se resolvió la petición de entrega de unos dineros, conforme lo propuso uno de los abogados de las víctimas, de manera que al respecto se afirmó lo siguiente en dicho fallo:

…el apoderado de las víctimas [solicita] ordenar el traslado del título de depósito judicial existente por la suma de $ 11.580.000.000 al juzgado de primera instancia, para que ordene su entrega a favor de las víctimas que representa, [lo anterior,] con ocasión de la decisión adoptada por el Juzgado XXX del Circuito con Función de Conocimiento… [Despacho] que por vía de apelación, en decisión del 24 de enero de 2009, revocó la negativa de embargo proferida por el Juzgado XXX Municipal con Función de Control de Garantías y, en su defecto, con base en lo normado en el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la medida pretendida sobre los bienes denunciados por los abogados de las víctimas y que fueron incautados por la Fiscalía.

Bajo esas condiciones, estima la Sala que es procedente ordenar la entrega de los valores embargados, en favor no solo de las víctimas que representa el abogado F.R… [sino de todas las reconocidas]”.

A su vez, en concordancia con lo precedente, en la parte resolutiva se consignó:

Ordenar la entrega en favor de todas las víctimas aquí reconocidas, no conciliadas y debidamente acreditadas, de los dineros que fueron debidamente embargados por cuenta de este proceso.

Ahora bien, revisada la actuación se tiene que los dineros cuya entrega decretó el Tribunal en realidad no están a órdenes de la presente actuación y, por ende, no era posible disponer de ellos.

En efecto, confrontadas las audiencias llevadas a cabo en los Juzgados XXX Municipal con Función de Control de Garantías de XXX y XXX del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de la radicación 11001-60-00-096-2007-00064, que no en la 11001-60-00-000-2008-00790, que es la que corresponde a la presente actuación, se evidencia lo anotado.

Se observa que en la audiencia del 16 de diciembre de 2008, adelantada ante el Juzgado XXX Municipal con Función de Control de Garantías de XXX, tres de los apoderados de las víctimas solicitaron el embargo y secuestro de algunos de los dineros que se habían incautado a la Compañía XXX S.A. en Intervención en distintas partes del país.

Indicaron al respecto(26) que en “marzo de 2007” se habían incautado “$ 6.500.000.000” en XXX (XXX), así mismo, que el 20 de septiembre ocurrió lo propio respecto de la suma de “$ 4.760.000.000” en el aeropuerto XXX de XXX y, además, que ello se repitió el 6 de noviembre siguiente en XXX (XXX) en la cantidad de “$ 320.000.000”, para un total de “$ 11.580.000.000”(27), dineros sobre los cuales se deprecó la referida medida cautelar.

En la audiencia que se viene comentando, la Fiscalía se opuso a esa pretensión(28) y señaló que si bien se incautaron unas sumas de dinero a la Compañía XXX S.A. en Intervención, sobre ellas se habían iniciado las correspondientes acciones de extinción de dominio e, igualmente, que a su interior se dispuso el embargo y secuestro y suspensión del poder dispositivo.

Precisó entonces que tales medidas cautelares se habían impuesto en la radicación XXX, respecto de “$ 6.500.000.000”; en la XXX, sobre “$ 4.760.000.000”; en la XXX, en punto de “$ 327.847.100”. Adicionalmente, expresó que en la radicación XXX, la cautela se fijó en relación con $ 400.000.000 y en la XXX, sobre $ 471.000.000, manifestando que en total se habían cautelado aproximadamente $ 22.500.000.000.

En suma, la Fiscalía afirmó que como respecto del dinero sobre el cual se pedía el embargo y secuestro ya pesaban medidas cautelares, no era procedente su decreto, postura que a su vez fue respaldada por la representante del Ministerio Público, mientras que la defensa y el procesado secundaron la petición de los apoderados de las víctimas.

Así las cosas, en el Juzgado XXX Municipal con Función de Control de Garantías de XXX se negaron las medidas cautelares sobre los dineros incautados a la Compañía XXX S.A. en Intervención que fueran solicitadas por los apoderados de las víctimas, por cuanto, de un lado, sobre los mismos ya pesaba una de similares características a través de las correspondientes acciones de extinción de dominio y, de otra parte, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 4334 de 2008, se prohibió la afectación de esos bienes, pues ya estaban en manos del Estado para asegurar los derechos de las víctimas(29).

Apelada esa decisión por los apoderados de las víctimas y la defensa, en la audiencia de sustentación del 14 de enero de 2014 ante el Juzgado XXX del Circuito con Función de Conocimiento de XXX, reiteraron sus posturas y lo propio hizo la Fiscalía(30), quien hizo un recuento del origen del presente proceso y precisó que no era posible imponer las medidas cautelares solicitadas, toda vez que los dineros incautados a la Compañía XXX S.A. en Intervención en distintas partes del país, jamás habían estado a órdenes de la actuación, pues en cada uno de los casos se iniciaron las correspondientes acciones de extinción del dominio, conforme se identificó atrás. Así las cosas, insistió en la improcedencia del embargo y secuestro.

En el Juzgado XXX del Circuito con Función de Conocimiento de XXX, al resolver la impugnación, se decidió revocar la decisión del Juzgado XXX Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad que había negado el embargo y secuestro de los dineros en cuestión y, en consecuencia, decretó la correspondiente medida cautelar, bajo el argumento de que si bien aquellos dineros ya habían sido objeto de cautela, la misma se había impuesto en el marco de la jurisdicción del extinción de dominio, así que en atención a lo dispuesto en el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la posibilidad de “acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones” y dado que el presente asunto se ventila en la jurisdicción penal ordinaria, que es distinta, era procedente la imposición de la medida solicitada por los apoderados de las víctimas.

Así las cosas, decretó el embargo y secuestro de “$ 6.500.000.000” que fueran incautados en XXX (XXX), de “$ 4.760.000.000” decomisados en el aeropuerto XXX de XXX y de “$ 320.000.000” obtenidos en XXX (XXX), para un total de “$ 11.580.000.000”. Por tanto, se dispuso informar lo anterior a los respectivos procesos de extinción de dominio.

De lo anterior se sigue que es claro que los dineros en cita jamás han estado a órdenes de la presente actuación y, por consiguiente, no era posible que el Tribunal dispusiera “ordenar la entrega en favor de todas las víctimas aquí reconocidas… de los dineros que fueron debidamente embargados por cuenta de este proceso”.

Adicionalmente, recuérdese que las medidas cautelares se impusieron en la actuación bajo la radicación XXX y la presente se identifica con la XXX.

Conviene agregar, en gracia de discusión, que si bien el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil prevé que es posible acumular embargos decretados en distintas jurisdicciones, incluso cuando está involucrada una adoptada en un trámite penal, como acertadamente se indicó en el Juzgado XXX del Circuito con Función de Conocimiento de XXX, pero además así lo ha concluido la Corte Constitucional(31) y el Consejo de Estado(32), igualmente se observa que en el referido artículo 542 se establece un procedimiento para distribuir los bienes objeto de cautela múltiple, el cual básicamente consiste, en lo que importa aquí, en liquidar el crédito, tras lo cual se debe proceder a su distribución “de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial”, trámite que evidentemente no se agotó en este caso, razón adicional que lleva a afirmar que, aun salvando el hecho de que el dinero no estaba a órdenes de este proceso, no era posible que el Tribunal adoptara la decisión que se conoce.

En suma, como los dineros cuya entrega dispuso el Tribunal, no están a órdenes de la presente actuación, se casará la sentencia y, en consecuencia, se dejará sin efecto aquella determinación.

Finalmente, conviene señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en consecuencia:

1.1. Fijar al procesado D.E.H.M.G. la pena de prisión en 22 años, 10 meses y 15 días, y la de multa en 25.732,24 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.2. Dejar sin efecto la orden de entrega a las víctimas de los dineros que supuestamente estaban a órdenes de este proceso.

2. Precisar que en lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 CSJ AP, agosto 23 de 2007, radicación 28059.

2 CSJ AP, agosto 23 2007, radicación 28059.

3 En este asunto no se tienen en cuenta las modificaciones introducidas a través de los artículo 42 y 17 de las Leyes 1153 de 2011 y 1562 de 2015, en razón de la época de comisión de los hechos que aquí son objeto de juzgamiento, como tampoco el incremento generalizado previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto el artículo 323 en cita experimentó una reforma punitiva posterior a esta última normativa por medio de la Ley 1121 de 2006 (en este sentido CSJ SP, abr. 30/2014; rad. 41157 y CSJ SP, ago. 20/2014, rad. 43624), en la cual precisamente se acogió el incremento que se había previsto en la Ley 890 (Confróntese Gacetas del Congreso 132, 581 y 622/2006).

4 En este supuesto de hecho, en el caso particular, se fundó la agravación contenida en la norma en cita, ver audiencia de formulación de acusación, sesión del 19 de enero de 2009, corte 6, minuto 15:35.

5 Aquí se debe tener en cuenta que el límite máximo general de la pena de multa es de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal.

6 Frente a esta puntual infracción no se tiene en cuenta la modificación punitiva introducida por medio del artículo 1º de la Ley 1357 de 2009, por cuanto, de un lado, los hechos que aquí son objeto de juzgamiento ocurrieron con anterioridad a su vigencia y, de otra parte, porque resulta más gravosa; no obstante, sí se aplica el aumento generalizado de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues es más favorable.

7 El cual prevé: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo…”.

8 Cabe reiterar que el límite máximo general de la pena de multa es de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal.

9 CSJ SP, abril 30 de 2014; radicación 41157 y CSJ SP, agosto 20 de 2014, radicación 43624, entre otras.

10 Cfr. Gacetas del Congreso 132, 581 y 622 de 2006.

11 El delito de lavado de activos originalmente tenía una pena de multa mínima de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual, con el incremento de la tercera parte (166,66) de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, quedó en 666,66 salarios mínimos de la naturaleza anotada.

12 Se observa que el cómputo que hizo en orden a calcular la pena máxima de prisión fue errado, pues, concluyó que ascendía a 693 meses, lo que equivale a 57 años y 8 meses, a pesar de que el límite legal es de 50 años (C.P., art. 37-1).

13 Tuvo como límite máximo 131.250 salarios mínimos legales mensuales, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Código Penal, no puede superar 50.000 salarios mínimos de la estirpe referida.

14 Aquí se debe tener en cuenta que el límite máximo general de la pena de multa es de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal.

15 Lo anterior resulta de restar el equivalente de la pena mínima (144 meses) a la pena máxima (462 meses) y tomar ese resultado (318 meses), y dividirlo en cuatro con el fin de obtener el ámbito de movilidad de cada cuarto (C.P., art. 61), de modo que en el caso concreto ese ámbito es de 79 meses y 15 días, así que si se suma esta cifra a la pena mínima, se obtiene que el primer cuarto va de 144 a 223 meses y 15 días de prisión.

16 Ello surge de restar 975 a 50.000, que es el monto de la pena máxima en salarios mínimos, y tomar ese resultado (49.025 salarios mínimos) y dividirlo en cuatro, con el fin de obtener el ámbito de movilidad de cada cuarto (C.P., art. 61), de modo que en el sub judice ese ámbito es de 12.256,25 salarios mínimos, así que si se suma esta cifra a la pena mínima, se obtiene que el primer cuarto va de 975 a 13.231,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

17 Frente a esta puntual infracción no se tiene en cuenta la modificación punitiva introducida por medio del artículo 1º de la Ley 1357 de 2009, en razón, de un lado, de que los hechos que aquí son objeto de juzgamiento ocurrieron con anterioridad a su vigencia y, de otra parte, porque resulta más gravosa; no obstante, sí se aplica el aumento generalizado de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues es más favorable.

18 El cual prevé: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo…”.

19 Cabe recordar que el límite máximo general de la pena de multa es de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 39 del Código Penal.

20 Esto resulta de restar el equivalente de la pena mínima (32 meses) a la pena máxima (108 meses) y tomar ese resultado (76 meses), y dividirlo en cuatro con el fin de obtener el ámbito de movilidad de cada cuarto (C.P., art. 61), de modo que en el asunto de la especie ese ámbito es de 19 meses, así que si se suma esta cifra a la pena mínima, se obtiene que el primer cuarto va de 32 a 51 meses de prisión.

21 Ello surge de restar 1,33 a 50.000, que es el monto de la pena máxima en salarios mínimos, y tomar ese resultado (49.998,67 salarios mínimos) y dividirlo en cuatro, con el fin de obtener el ámbito de movilidad de cada cuarto, de modo que en el sub judice ese ámbito es de 12.499,66 salarios mínimos, así que si se suma esta cifra a la pena mínima, se obtiene que el primer cuarto va de 1,33 a 12.500,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

22 La que con las correcciones efectuadas en este proveído es de 223 meses y 15 días de prisión y multa de 13.231,25 smlmv.

23 La cual, conjurados los yerros patentizados en esta decisión, es de 51 meses de prisión y multa de 12.500,99 smlmv.

24 En efecto, la norma prevé que el sujeto agente “quedará sometido [a la disposición] que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

25 Distinto a lo concluido en la sentencia de instancia, en la que se impuso una pena de prisión de 30 años, 8 meses y 7,5 días y una multa de 50.000 smlmv.

26 Cfr. minuto 16:45 y siguientes del primer corte del registro de la audiencia en cita.

27 Conviene precisar que en realidad serían $ 11.596.847.100, cifra que resulta de tener en cuenta que en rigor las sumas incautadas fueron $ 6.509.050.000, $ 4.759.950.000 y $ 327.847.100. Al respecto ver folio 98, cuaderno 1 de la Corte.

28 Cfr. minuto 6:30 y siguientes del segundo corte del registro de la audiencia en comento.

29 Cfr. minuto 28:45 y siguientes del tercer corte de la audiencia del 16 de diciembre de 2008. En igual sentido, minuto 1:28:00 ídem.

30 Cfr. minuto 26:10 y siguientes del segundo corte de la aludida audiencia.

31 Sentencias T-557 de 2002 y T-915 de 2008.

32 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de noviembre de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00097-00.