Sentencia SP9145-2015/45795 de julio 15 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Rad. 45.795

Bogotá D.C., quince de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestiones previas.

1.1. Para empezar, es relevante significar que, pese a las acertadas críticas de los defensores de XXXX, XXXX, XXXX y XXXX, acerca de los defectos lógico argumentativos que exhibía la demanda, una vez realizado el estudio de admisión y superados los mismos, que lo fue con el estricto propósito de verificar la legalidad del fallo impugnado, de cara a la materialidad de las conductas punibles endilgadas y la responsabilidad que eventualmente les pudiera caber a los procesados, atendiendo los supuestos yerros de naturaleza indirecta invocados y, establecer si el derecho material se efectivizó en el caso concreto, no hay lugar a descalificar el libelo en razón de los aspectos técnico formales que rigen la casación y que no fueron atendidos por el libelista.

1.2. De la misma manera, antes de examinar los cargos, se impone verificar si, como de forma vedada lo dan a entender los juzgadores, habría operado, en el caso concreto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de los delitos de tortura, secuestro extorsivo, y homicidio, los dos últimos agravados, o si como lo asevera el representante de la parte civil, al cierre de su demanda, aquel no ha sobrevenido por tratarse de hechos que se adecuan a la categoría de lesa humanidad.

Al respecto, lo primero a puntualizar es que, si a los términos comunes de prescripción se atuviera la Corte, es manifiesto que la acción penal respecto de ambos punibles habría prescrito, incluso, desde la fase instructiva.

En efecto, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal vigente (al igual que los cánones 80 y 84 del Decreto-Ley 100 de 1980), la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y como mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.

Del mismo modo, entratándose de servidores públicos, el referido precepto 83 del Estatuto Punitivo de 2000 —sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011— y el 82 del compendio sustantivo anterior, prevén un incremento de la tercera parte en el término prescriptivo, de tal suerte, que tal período nunca podrá ser inferior a seis (6) años ocho (8) meses, tanto en la instrucción como en el juzgamiento.

En este punto, se hace necesario reiterar el criterio que la Corte, en los últimos tiempos, ha venido sosteniendo acerca de la forma de contabilización del término de prescripción, cuando quiera que en las fases de instrucción y juzgamiento el máximo punitivo es superior al límite de veinte (20) y diez (10) años, respectivamente, y el acusado es servidor público (CSJ, SP7135-2014):

(…) la Corte además quiere resaltar que los términos de prescripción de la potestad punitiva del Estado en este asunto, son diferentes a los de la prescripción ordinaria, no solo por tratarse de una conducta delictiva gravemente atentatoria contra los derechos humanos, sino porque en su ejecución participaron miembros de la fuerza pública, circunstancia que impone el incremento en dicho término de conformidad con lo indicado en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, ampliación que también se encontraba prevista en el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente para la época de comisión de los hechos, en una proporción de la tercera parte, sin que pudiera superar el término máximo fijado en el derogado artículo 80, el cual era de 20 años, regla que también establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Así lo indicó esta corporación en reciente decisión, precisando que la proporción de aumento de la tercera parte que estable el artículo 83 de la norma penal sustancial, no solo se aplica al mínimo, sino, una vez interrumpido el término de prescripción de acuerdo con el artículo 86, también se aplica al máximo de 10 años al que se refiere este último precepto. A dicha conclusión llegó la Sala luego de explorar los motivos que años atrás se habían acogido para aumentar el término mínimo de prescripción de la acción penal al servidor público que cometa delito. Veamos:

“Esta postura(91), no obstante, fue variada por la Corte a partir del fallo del 25 de agosto de 2004, en el cual sostuvo que el tope mínimo para calcular la prescripción de la acción penal en comportamientos cometidos por servidores públicos con ocasión del cargo no podía ser inferior a los seis (6) años y ocho (8) meses, es decir, a los cinco (5) años del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal aumentados en una tercera parte en virtud del incremento que para esta clase de situaciones preveía el artículo 83 del Código Penal.

(…)

En el fallo del 25 de agosto de 2004, la Corte guardó silencio acerca de cómo debía interpretarse el tope máximo de diez (10) años de que trata el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, del estudio de la providencia, la Sala encuentra que las mismas razones que justificaron el aumento del mínimo de los cinco (5) años a seis (6) años y ocho (8) meses en esa clase de comportamientos también sirven para el incremento del máximo de diez (10) años, ya sea a trece (13) años cuatro (4) meses o a quince (15) años”(92).

Es así que el incremento del término prescriptivo de la acción penal respecto de punibles cometidos por servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, tiene su razón de ser en el mayor reproche social que merece la ilicitud de un funcionario estatal, de quien se espera un mayor compromiso con el orden jurídico en lugar del indebido aprovechamiento de la posición oficial que le ha sido confiada. Y como quiera que el infractor público puede hacer uso de su poder para evadir la acción de la justicia, al tiempo que la sociedad reclama con pleno vigor la sanción a esta clase de infracciones a la ley penal, se justifica otorgarle al aparato represor un plazo más amplio para la investigación y juzgamiento de tal tipo de conductas cometidas por agentes del Estado, pues la impunidad de las mismas genera severa inconformidad y desconfianza de los ciudadanos frente al sistema judicial.

Así lo consideró el legislador del año 2000, al aprobar el nuevo Código Penal, Ley 599, acogiendo plenamente lo expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C 395 de 1995(93),

“La diferencia en el quantum de la pena, bien que se trate de un sujeto activo simple o de uno cualificado por su condición de empleado oficial, obedece, entre otras razones, a que el delito cometido por persona indeterminada reviste la misma gravedad y produce los mismos efectos independientemente de quien lo cometa. El delito perpetrado por un empleado público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, en cambio, además de vulnerar determinados bienes jurídicos tutelados, lesiona los valores de la credibilidad y de la confianza públicas, lo cual justifica que la pena a imponer sea mayor. La mayor punibilidad para los delitos cometidos por servidores públicos -reflejada en las causales genéricas o específicas de agravación- responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.

Como ha quedado expuesto anteriormente, la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, complejidad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”(94).

Como se observa, fue voluntad del legislador otorgar un trato diferenciado a los términos de prescripción de la acción penal para el servidor público y para el particular y por ese motivo, en esta oportunidad reitera la Sala que el aumento de la tercera parte, al que se refiere el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599, y antes, el artículo 82 del Código Penal de 1980, también debe aplicarse al máximo indicado para la fase del juicio, razón por la que el término de prescripción en esta etapa del proceso para el servidor público que cometa delito, es el extremo de 13 años y 4 meses, frente al de 10 años que es el propio para el punible cometido por un particular y de esa forma se hace palpable el trato diferenciado querido por el legislador, entre los términos de prescripción de la acción penal para el particular y para el servidor público.

El criterio fijado en la sentencia C-395 de 1995 fue reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997 en al que decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto-Ley 100 de 1980, entre ellos el 82, oportunidad en la cual nuevamente se indicó que un régimen de responsabilidad más severo para el servidor público que comete delito, no es contrario a la Carta Política:

“La Corte considera que esta disposición encaja dentro del criterio de exigir una mayor responsabilidad en el ejercicio de sus funciones por parte del empleado oficial, que sustenta el régimen de responsabilidad de todos los servidores oficiales, de conformidad con la preceptiva constitucional (artículos 6º, 89, 95, 209 de la Carta Política. Por tanto se declarará la exequibilidad del aparte acusado del artículo 82”.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala de Casación Penal es claro que el término prescriptivo de la acción penal, debe incrementarse no solo en su extremo mínimo, sino también en su extremo máximo, cuando se trate de delitos cometidos por servidores públicos. En ese sentido la interpretación correcta de las normas citadas, lleva a la conclusión que el límite máximo de los 10 años previsto en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, solo opera para delitos cometidos por particulares, pues según lo explicado, cuando el infractor sea un servidor público, en ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, necesariamente se debe incrementar el término prescriptivo máximo en la tercera parte.

Así las cosas, se tiene que la acusación en contra de los militares procesados se produjo por los delitos de secuestro extorsivo, agravado y tortura, y respecto de XXXX también por el de homicidio agravado, en los términos de los artículos 268, 270.5 (o 270.2(95)), 279, 323 y 324.7 del Código Penal de 1980, adecuaciones típicas respecto de las cuales las instancias profirieron fallo absolutorio.

A fin de determinar si el Estado habría perdido la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de las conductas punibles endilgadas a los enjuiciados se impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para dichos ilícitos –atendiendo criterios de favorabilidad-, procedimiento en el que se debe tener en cuenta la fecha de los hechos y las normas vigentes tanto para la época en que ellos ocurrieron como en los tránsitos legislativos subsiguientes.

De este modo, se sabe que los presuntos actos ilícitos juzgados sucedieron el 1º de febrero de 1988.

Para dicho tiempo, las disposiciones que estaban en vigor respecto de los punibles de secuestro extorsivo agravado, tortura y homicidio agravado eran, respectivamente, los cánones 268, 270.5 (o 270.2) , 279, 323 y 324.2.7 originales(96), que sancionaban al sujeto activo, por el primero de ellos, con pena de prisión de seis (6) a veintidós (22) años y seis (6) meses, por el segundo con uno (1) a tres (3) años y por el último con dieciséis (16) a treinta (30) años.

En ese orden, el término prescriptivo, durante la fase de instrucción, respecto de cada uno de los militares implicados por el primer injusto, es decir, por el de secuestro extorsivo agravado es de veintiséis (26) años y ocho (8) meses —producto del incremento de la tercera parte sobre el límite de 20 años(97)— y frente al segundo, o sea, el de tortura de seis (6) años y ocho (8) meses.

Así las cosas, el primer período de veintiséis (26) años y ocho (8) meses predicable, en cuanto a los miembros de la fuerza pública, respecto del secuestro extorsivo agravado no alcanzó a transcurrir desde el 1º de febrero de 1988 hasta la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación dictada contra aquellos, es decir, el 28 de julio de 2010, cuando se emitió la de segunda instancia, pues, tan solo pasaron veintidós (22) años, cinco (5) meses y veintisiete (27) días. No ocurre lo mismo respecto del reato de tortura pues el segundo lapso de seis (6) años (8) meses se concretó mucho antes de que se dictara el pliego de cargos de primer nivel, concretamente, el 1 de octubre de 1994.

Igualmente, en este punto, es necesario anticipar que de considerar que no fuera viable adecuar la calificación extorsiva de la conducta de secuestro al asunto examinado, por una posible infracción del principio non bis in idem(98), ni imputar las agravantes segunda o quinta del artículo 270 del Decreto 100 de 1980, igualmente, tendría que concluirse que el delito de secuestro simple, descrito en el artículo 269 original del Código Penal de 1980, sancionado con seis (6) meses a tres (3) años, asimismo, habría prescrito —como el de tortura—, en seis (6) años y ocho (8) meses.

Este último panorama no es muy distinto respecto de XXXX —particular— pues, en su caso, la instrucción avanzó más allá del término de 20 años por los reatos de homicidio y secuestro extorsivo, los dos agravados, y del de cinco (5) años por el de tortura –sin el incremento de la tercera parte por tratarse de un particular- ya que la resolución de acusación, en su caso, data del 30 de agosto de 2010 y cobró ejecutoria el 15 de octubre de igual año(99), de tal manera, que la prescripción, en su caso, sobrevino el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 1993, en su orden.

Repárese, en este punto, que la Sala se enfrenta a un proceso, sui generis, en el que existen dos pliegos de cargos vinculantes distintos, uno frente a los uniformados involucrados —XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX— y otro en cuanto al ciudadano procesado por los mismos actos —XXXX—, lo cual obedece a que no se dio alcance a la ruptura de la unidad procesal, resultando en un solo juzgamiento respecto de todos ellos.

No obstante, no hay lugar a declarar la prescripción de la acción penal en relación con las últimas conductas mencionadas toda vez que, contrario a lo estimado por los falladores, los punibles por los que se procesa a los enjuiciados revisten la característica de lesa humanidad, como pasa a argumentarse.

1.3. Ante el advenimiento, en el siglo pasado, en el marco de conflictos armados, de actos atroces contra los seres humanos, capaces de afectar tanto su integridad física y moral como también su dignidad, las naciones civilizadas, a nivel global y local empezaron a adoptar diversos sistemas de justicia para sancionar los crímenes de guerra lesivos del derecho internacional humanitario así como las graves infracciones contra los derechos humanos.

Es así que, en un primer intento por definir y regular los usos de la guerra terrestre, en la Convención de la Haya de 1899, se consagraron algunas disposiciones orientadas al trato con humanidad de los prisioneros de guerra, haciendo, en todo caso, claridad sobre la necesidad de que en los casos no regulados “los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”(100).

Luego, ante el cruento ataque de la población turca y kurda del imperio otomano en contra del pueblo armenio, llevado a cabo en abril de 1915, el 24 de ese mes, las naciones aliadas (Rusia, Francia y Reino Unido) emitieron una declaración mediante la cual hicieron una advertencia al gobierno turco, en el sentido de hacerlo responsable por las masacres catalogadas como “un nuevo crimen de Turquía contra la humanidad y la civilización”(101).

Tras la imposibilidad cierta de castigar gravísimos crímenes contra la humanidad cometidos durante la primera guerra mundial, dada la ausencia de algún marco normativo que así lo permitiera, más allá de algunas declaraciones de buena voluntad y las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907, en los estertores de la segunda guerra mundial, las potencias aliadas (Unión Soviética, el Reino Unido, los Estados Unidos y China) suscribieron las declaraciones de Moscú y de Teherán del 30 de octubre y 1º de diciembre de 1943 mediante las cuales, preocupados por los inmisericordes actos de barbarie cometidos en la Europa ocupada, proyectaron entregar los funcionarios alemanes y miembros del partido Nazi que fueren responsables de crímenes y atrocidades contra la población, a los países en los que se cometieron a fin de que fueran juzgados con arreglo a las leyes de los países liberados.

Posteriormente, con la caída del régimen nacional socialista de Adolf Hitler, el 8 de agosto de 1945, entre Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unión Soviética se suscribió el Acuerdo de Londres por cuyo medio se dispuso crear un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los criminales de guerra cuyos delitos —crímenes de agresión (contra la paz), de guerra y de lesa humanidad(102)— carecieran de una ubicación geográfica determinada.

Dicho estatuto sirvió de base al enjuiciamiento y condena de la cúpula nazi en los famosos juicios de Nüremberg, así como a la Ley 10 del Consejo de Control Aliado (Control Council Law 10) del 20 de diciembre del mismo año, destinada a castigar a los culpables de los mencionados crímenes, con la importante adición consistente en omitir la conexión entre el estado de guerra y la comisión de crímenes contra la humanidad, a fin de habilitar la sanción de los actos de barbarie cometidos antes de 1939 contra civiles alemanes, incluidos la persecución de los judíos y la eutanasia de los discapacitados.

Paralelamente, el 26 de julio de 1945, en la Declaración de Postdam, los mismos aliados hicieron pública su intención de perseguir a los oficiales japoneses de mayor rango por los crímenes cometidos durante la primera guerra mundial, de tal suerte que el 19 de enero de 1946 se creó el Tribunal de Tokio mediante una orden ejecutiva —la declaración del comandante supremo de las fuerzas aliadas en el extremo Oriente (general Douglas Mc Arthur)—.

El 11 de diciembre de dicha anualidad, la asamblea general de las Naciones Unidas encargó a la Comisión de Derecho Internacional utilizar los principios empleados en los juicios de Nüremberg en la construcción de un Código Penal Internacional, así como se ocupó, por primera vez, del crimen de genocidio, catalogándolo como de derecho internacional y disponiendo que fuera objeto de una convención.

El estatuto de este último tribunal fue similar al de Nüremberg en cuanto a la definición de los crímenes a enjuiciar, aunque precisó algunos conceptos, que luego siguieron siendo desarrollados para dar vida a los estatutos de los tribunales de la antigua Yugoslavia, Rwanda y Sierra Leona, entre otros, y finalmente al estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998 que reiteró la necesidad de perseguir, bajo el alcance del principio de complementariedad, los crímenes internacionales de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa humanidad (art. 5º).

Particularmente, en punto de la definición de estos últimos, el estatuto de Roma acude a un listado sistemático de los actos inhumanos proscritos (art. 7º), enfatiza en el elemento de contexto dado por la condición sistemática y generalizada de la agresión, describe a la población civil como el objeto del ataque y propone como elemento subjetivo de las infracciones, el conocimiento por el agresor de la existencia del ataque y de que su acto individual forma parte del mismo.

Los actos reprobados de dicha naturaleza, con sus descripciones típicas, a voces del mentado instrumento internacional son:

a) Asesinato;

b) Exterminio, que “comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”.

c) Esclavitud, que se entenderá como “el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños”.

d) Deportación o traslado forzoso de población, o sea, “el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional”.

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura, es decir, “causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”.

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado(103), esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; esto es, “la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”.

i) Desaparición forzada de personas, o sea, la “aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.

j) El crimen de apartheid, equivale a “los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen”.

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

En el contexto patrio, algunos delitos de lesa humanidad —la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, el genocidio y la tortura— fueron reconocidos y tipificados, por primera vez, en la Ley 589 de 2000 que modificó el Código Penal de 1980, y recogidos en la Ley 599 de 2000 en diversos títulos según el bien jurídico lesionado(104).

Sobre el trámite legislativo que dio paso a la referida consagración legal de los aludidos tipos penales, la Corte en pasada oportunidad (CSJ SP, sep. 31/2009, 32.022), señaló:

En los debates legislativos previos se insistió en que la tipificación en el ámbito interno de tales delitos, junto con la tortura, pretendía “lograr la plena vigencia de los Derechos Humanos en nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”(105).

Se advierte que al interior de la Comisión y en la Plenaria del Senado, siempre estuvo presente la idea de incorporar tales delitos a través de la introducción de un nuevo título en el Código Penal, denominado “Delitos de lesa humanidad”, el cual contendría los tipos penales que tipificaban la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, el desplazamiento forzado y la “masacre”(106), figura que fue luego eliminada.

Fue así como en la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 20 de 1998, en el Senado de la República, se expuso:

“1. Delitos de lesa humanidad. Consideramos nuestro deber para con las personas que quieran conocer el espíritu del presente proyecto, hacer una presentación de lo que debe entenderse como lesa humanidad, para que así no se preste a equívocos comportamientos como desaparición forzada, secuestro y privación ilegal de la libertad.

“Los delitos de lesa humanidad, con su ejecución no solo vulneran los bienes jurídicos de las víctimas, sino que afectan a todo el género humano en su conjunto, por desconocer el respeto universal de los derechos humanos. Se les da tal nombre porque agravian, lastiman y ofenden a la universalidad de los hombres. Se caracterizan porque ofenden la conciencia ética de la humanidad y niega la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

“Los delitos de lesa humanidad no son tales por violar normas positiva de un Estado, o derechos adquiridos de personas, grupos o instituciones, ni porque así lo califique determinado código penal, sino porque constituyen afrentas a la dignidad humana, y en cuanto tales, hieren y ofenden la humanidad como humanidad”(107).

No obstante, en momentos posteriores y después de múltiples discusiones, algunos legisladores consideraron que tipificar bajo el título de “delitos de lesa humanidad” cuatro conductas, limitaría el concepto adoptado por el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Así lo dejó consignado la Senadora Vivianne Morales Hoyos en la discusión del citado Proyecto de Ley:

“(…) Pienso que estamos en mora de introducir una legislación en el Código Penal, sobre el tema de la desaparición forzada, pero creo que este proyecto es susceptible de mejorarse, en primer lugar considero que llamar al título, sobre los delitos de lesa humanidad, es ampliar o reducir, perdón, indebidamente el alcance de todos los delitos de lesa humanidad, porque aquí, solamente consagramos cuatro, cuando se conoce más de diez delitos de lesa humanidad, y en la última definición del estatuto de la Corte Penal Internacional, también da la posibilidad de ampliar, en los delitos de lesa humanidad, a todos aquellos actos inhumamos, cometidos, dice la definición, de carácter similar, que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”(108).

No se tiene certeza si por esa razón, en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 142 de 1998 de la Cámara(109),“por medio del cual se tipifica la desaparición forzada de personas, el genocidio, la masacre, el desplazamiento forzado; se modifica y aumenta la pena para el delito de tortura; se modifica la Ley 200 de 1995 y se dictan otras disposiciones”, a pesar de que se mantuvo el título de “Delitos contra la humanidad”, se propuso consagrar como delitos autónomos la desaparición forzada, la tortura y el traslado forzoso de una población, “y cuando ellos o el homicidio sean parte de un ataque generalizado o sistemático a una población civil, sean considerados crímenes de lesa humanidad”, mediante la creación de un artículo que precisará lo anterior, que fue redactado de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de los comportamientos definidos en el Derecho Internacional como delitos de lesa humanidad se considerarán así, el homicidio, el secuestro extorsivo, la desaparición forzada de personas, la tortura y el traslado forzoso de población, cuando se cometieren como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. La pena descrita en estos tipos penales se aumentará de una tercera parte a la mitad y se impondrá una multa de (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

No obstante, el anterior proyecto fue finalmente concordado con el Proyecto de Ley 40 de 1998(110), correspondiente al nuevo Código Penal, que no incluyó la norma que definía los delitos de lesa humanidad, incorporando las conductas que desde un inicio se consideraron como de esa naturaleza, dentro de aquellos títulos que consagran bienes jurídicos tradicionales.

Pero es claro para la Corte que la no incorporación en la legislación interna de una norma que en estricto sentido defina los delitos de lesa humanidad, no impide su reconocimiento a nivel nacional, porque con base en el principio de integración —artículo 93 de la Carta Política— debe acudirse a los instrumentos internacionales que por virtud del bloque de constitucionalidad obligan en la interpretación y aplicación de las normas.

Así mismo, atendiendo el principio de integración, se ha considerado viable acudir a la cláusula del bloque de constitucionalidad, strictu sensu, descrita en el artículo 93 de la Constitución Política, para concebir prevalente en el orden interno, los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, ratificados por Colombia, en especial, la “Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio”, adoptada por la asamblea general de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959, la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, adoptada por la asamblea general de la ONU en su Resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, aprobada por la Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”, aprobada mediante la Ley 408 del 28 de octubre de 1997, la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, adoptada por la asamblea general de la ONU el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001.

Ahora, para los delitos que, siendo de lesa humanidad, hubieren sido ejecutados con anterioridad a la incorporación del delito de genocidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado y tortura en el estatuto sustantivo penal colombiano, o en los tratados que integran el bloque de constitucionalidad, también se ha precisado que, es el derecho consuetudinario internacional —ius cogens— el llamado a regular tales actos violentos.

El Derecho Universal, de manera más o menos homogénea, ha decantado ciertas características que diferencian a los delitos de lesa humanidad del resto de categorías de crímenes internacionales y de los punibles comunes. En esencia, son las que siguen:

i) Corresponden a ultrajes especialmente lesivos de la dignidad humana que degradan de forma grave los más caros intereses del ser humano, como la vida, la libertad, la integridad física, la honra, entre otros.

ii) Se trata de eventos sistemáticos y generalizados —no aislados o esporádicos—, que representan una política deliberada del Estado ejecutada por sus agentes o una práctica inhumana, tolerada por el mismo, desplegada por actores no estatales.

Que el ataque sea generalizado significa que puede ser un acto a gran escala o múltiples actos que involucran un número importante de víctimas. Por su parte, la sistematicidad resulta de que (sic) la conducta sea el resultado de una planificación metódica, inmersa en una política común.

iii) Pueden ser cometidos en tiempo de guerra o de paz.

iv) El sujeto pasivo primario de las conductas es, fundamentalmente, la población civil y, en un plano abstracto pero connatural a la ofensiva contra la individualidad del ser humano y su sociabilidad, la humanidad en general.

v) El móvil debe descansar en criterios discriminatorios por razón de raza, condición, religión, ideología, política, etc.

En este sentido, esta corporación ha precisado que

(…) el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales. (CSJ AP, may. 13/2010, rad. 33118)

De ahí que la Corte haya definido a tales delitos como aquellas “infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana». (CSJ SP, sep. 21/2009, rad. 32.022).

Ciertamente, por tan especial connotación, la comunidad internacional —en diversos tratados y convenios-, le ha atribuido a esta categoría de delitos una condición particular, la de ser imprescriptibles, con el único propósito de evitar la impunidad que podría tender a revictimizar a los sujetos pasivos de esas graves infracciones.

Frente a tan puntual aspecto, la Corte, en reiteradas oportunidades (CSJ AP, sep. 22/2010, rad. 30.380, CSJ SP, may. 23/2012, rad. 34.180, CSJ AP, feb. 16/2105, rad. 44.312), ha clarificado que si bien Colombia no suscribió la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas mediante Resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, vigente desde el 11 de noviembre de 1970, ella es aplicable en nuestro país, con fundamento en el derecho de gentes —ius cogens—. Así se ha pronunciado:

Esta posición de la Corte implica que una consecuencia jurídica de catalogar un hecho como crimen de lesa humanidad, es librarlo de los límites señalados en la ley como marco temporal para su persecución penal, es decir, darle un tratamiento distinto de los delitos ordinarios, acatando con ello la voluntad de la comunidad internacional de propender por el castigo de sus responsables y evitar la impunidad, tal cual aparece en el preámbulo de la citada convención.

Ahora, la voluntad internacional quedó allí plasmada como normativa del ius cogens, otra cosa es que los Estados procedan a incorporarla a las legislaciones internas, lo que no es óbice para que pueda ser aplicada preferentemente cuando se esté en presencia de un crimen contra la humanidad.

Ello es lo que precisamente viene resaltando esta corporación en tanto no hace falta la suscripción de la convención, ni la derogatoria de las normas sobre prescripción, para acoger la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Al respecto, dijo la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP, sep. 22/2010, rad. 30380):

pese a que Colombia no ha suscrito la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, (…) es evidente que tal normativa integra la más amplia noción de ius cogens [conjunto de preceptos inderogables, imperativos (no dispositivos) e indisponibles, con vocación universal, cuya no adhesión por parte de un Estado no lo sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad](111).

(…)

En suma, considera la Sala que, retomando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(112) en cuanto a que la prescripción de la acción penal no puede operar válidamente para generar impunidad en los delitos de lesa humanidad, además de que dar validez a las normas internas sobre prescripción en estos casos comporta una violación de la obligación del Estado, se impone declarar que respecto de los hechos definidos en esta actuación, por corresponder a crímenes de lesa humanidad, no opera a favor de los autores o partícipes el fenómeno de la prescripción, pues se trata de comportamientos imprescriptibles.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ratificando la obligación que tienen los Estados de respetar este tipo de normas internacionales y de evitar el incumplimiento de las mismas, así en el orden interno no se haya ratificado la convención, en sentencia del 26 de septiembre de 2006, caso Almonacid Arellano vs Chile, señaló lo siguiente:

(…) aun cuando Chile no ha ratificado dicha convención —se refiere a la ya citada convención sobre imprescriptibilidad—, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma del Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa (…)(113).

Estas referencias dejan en claro que indistintamente pervivan en el derecho interno normas que regulan la figura de la prescripción, estas ceden su aplicación cuando se trata de crímenes de lesa humanidad.

Entonces, como no se trata de la derogatoria tácita de reglas atinentes a la prescripción de la acción penal, sino de la aplicación preferente de normas internacionales para eventos concretos y determinados, no es necesario acudir a la excepción de inconstitucionalidad para no tener en cuenta el término prescriptivo señalado en el artículo 83 del Código Penal, como lo pretende el impugnante.

Sencillamente, ante la redefinición o flexibilización del principio de legalidad cuando se trata de crímenes de lesa humanidad, es claro que las disposiciones del orden interno, por autorización constitucional a través de la figura del bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política, permiten a cualquier juez de la República aplicar de manera preferente el derecho penal internacional. (CSJ AP, feb. 16/2105, rad. 44.312)

Ahora, respecto a la forma en que se debe entender la cláusula de imprescriptibilidad, la Corte Constitucional al ejercer el control abstracto de constitucionalidad respecto de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas —Sentencia CC C-580 de 2002— definió que, si bien el enjuiciamiento de los delitos de lesa humanidad se admite en cualquier tiempo, para garantizar que conductas de altísima gravedad contra el género humano no queden en la impunidad, la vigencia de un orden justo, garante del proceso como es debido, obliga a matizar el alcance de tal figura.

Así, dicha corporación, frente al delito de desaparición forzada, sostuvo que la pena es prescriptible conforme a los términos fijados en la ley, pero, la acción penal es categóricamente imprescriptible siempre que el sujeto activo de la infracción no haya logrado ser identificado o individualizado y efectivamente vinculado a la investigación correspondiente, pues, una vez cumplido este último acto, los períodos prescriptivos, tanto en la fase instructiva como de juzgamiento, operan normalmente, es decir, al tenor de lo prescrito en la ley sustancial.

Ese entendimiento, le ha servido a la Sala de Casación Penal para predicar la imprescriptibilidad de algunos delitos de lesa humanidad, bajo el supuesto de reiniciar el conteo prescriptivo ordinario desde la efectiva vinculación del sujeto activo de la infracción penal a una investigación, efecto de salvaguardar garantías mínimas del procesado.

Al respecto, esta Sala puntualizó (CSJ AP, sep. 21/2009, rad. 32.022):

En consecuencia, efectivamente el delito en sí mismo es imprescriptible, dice la Corte Constitucional, lo que faculta la posibilidad de investigarlo en cualquier tiempo.

Empero, añade, precisamente por ocasión de la necesaria ponderación entre las finalidades de la imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en los cuales la justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente, o, agrega la Sala, para los casos regulados por la Ley 906 de 2004, de la formulación de imputación) a los partícipes o intervinientes en los hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan la prescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puede permanecer indefinidamente en condición sub iudice.

En concreto, esto dijo el Tribunal Constitucional:

“Sin embargo, el interés estatal en proteger a las personas contra la desaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, cuando el Estado ya ha iniciado la investigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables, y los ha vinculado al proceso a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente, la situación resulta distinta. Por un lado, porque en tal evento está de por medio la posibilidad de privarlos de la libertad a través de medios coercitivos, y además, porque no resulta razonable que una vez vinculados al proceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a la inoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

“En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado.

“Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.

“Entre tanto, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la pena, deberá aplicarse el inciso segundo que dispone que la prescripción de la pena será igual a la del delito más grave previsto en la legislación interna”.

Tres son, entonces, las conclusiones que se extraen de lo dicho por la Corte Constitucional:

i) Acorde con nuestra Carta constitucional, en ningún caso puede predicarse imprescriptibilidad de la pena impuesta; ni siquiera en tratándose de delitos de lesa humanidad.

ii) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible.

iii) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vinculación, para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad”.

Así las cosas, no obstante el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad, distinto a lo argüido por el demandante, no significa que esa clase de infracciones sean por siempre no prescriptibles, pues, como se acaba de señalar, esa visión fue atemperada por la Corte Constitucional en la referida sentencia, en el sentido que, para salvaguardar los más caros intereses de verdad, justicia y reparación del conglomerado social, tal naturaleza se debe mantener mientras no se logre la individualización o identificación de los presuntos responsables y no se haya obtenido su vinculación formal a una investigación, ya que a partir de ese mismo acto procesal, empiezan a transcurrir normalmente los términos de fenecimiento de la acción penal.

Por manera que, tampoco es como dice el recurrente que el término con que cuenta el Estado para perseguir los injustos de dicha laya, empiece a contar desde la notificación de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino, se insiste, desde que los presuntos responsables sean vinculados a la actuación penal.

1.4. Trasladadas las precedentes consideraciones al caso de la especie, lo primero a significar es que todas las características que permitirían enmarcar los hechos investigados dentro del ámbito de los delitos de lesa humanidad, se encuentran satisfechas.

En verdad, se tiene que, si bien, a priori, pareciera que la cuestión fáctica se contrae a un solo acto y a una sola víctima, el escudriñamiento pormenorizado de lo ocurrido la noche del 1 de febrero de 1988 y el estudio minucioso del expediente, permite concluir, como lo hiciera la Fiscalía al calificar el mérito del sumario, lo contrario.

Ciertamente, narran los familiares del agredido —presentes en el teatro de los acontecimientos—, que el ejercicio arbitrario de la fuerza por parte de los militares investigados no solo estaba dirigido a XXXX, sino a su padre XXXX, por quien también llegaron preguntando y no fue blanco del ataque debido a que estaba en otro lugar.

Igualmente, dichos testigos informaron que la arremetida contra la integridad física y moral de los ocupantes de la vivienda se perpetró contra XXXX y su hermano XXXX, a quien patearon pese a estar en el postoperatorio de una cirugía, así como de sus esposas —XXXX y XXXX, respectivamente— a las que les lanzaron improperios e incluso a la primera de ellas, tras verla llorando, le dijeron que no lo hiciera pues hombres habían muchos, lo cual constituyó una clara sentencia de lo que más adelante pasaría con su pareja.

Además, se sabe que la agresión también se extendió al hogar de XXXX —hermano de la víctima que no estaba en su residencia— donde funcionaba la tienda comunitaria, sitio en el que los uniformados rompieron ventanas, amenazaron a su esposa —XXXX— y hurtaron una gran cantidad de víveres.

Del mismo modo, el examen de sistematicidad y generalidad debe pasar por el estudio de contexto de la situación que, para esa época, años 80, se inscribe en una persecución frontal en cabeza de los latifundistas de la región —ejecutada materialmente por algunos indígenas— contra varios miembros de la comunidad nasa-paez, asentada en el resguardo de Jambaló, por razón de la recuperación de tierras, abanderada por el padre de la víctima.

Ahora, aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fallo del 4 de julio de 2007, al examinar lo concerniente a la relación de la muerte de la víctima con la actividad política comunitaria desplegada por ella, estableció que no podía afirmar, de manera concluyente, que tal evento se inscribiera en la grave situación de derechos humanos que afectaba a los pueblos indígenas del Cauca por ese tiempo, debido a que determinó que los militares tenían motivaciones personales para asesinar a quienes consideraran guerrilleros y entre 1976 y 1987 el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora— compró y expropió 27 predios para reestructurar el Resguardo, también admitió, i) conforme al Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia que “más de 500 dirigentes fueron asesinados en estos últimos 25 años por razones políticas” y ii) “efectivamente durante la década de los 80 las dos familias [la de la víctima y la de XXXX] tuvieron varios conflictos de tierras, que incluso resultaron en la muerte de algunas personas72. Ante estos enfrentamientos, las autoridades de Jambaló intervinieron en procura de una conciliación, que culminó en 1994 con un acuerdo entre las dos familias y el cese de todo tipo de agresiones73”.

Y es que, según consta en el legajo, los terratenientes del lugar, en el propósito de desalojar a los nativos de las tierras sobre las que tenían el respectivo título, emprendieron en su contra una persecución que, a su vez, fue repelida por quienes consientes del derecho natural sobre sus territorios, procuraron conservar más que la posesión de los mismos y recuperar el derecho de dominio respectivo.

Para el efecto, se valieron de algunos indígenas —los pájaros— que, como XXXX, prohijaban la propiedad en cabeza de los latifundistas.

En el asunto que nos ocupa, narran los allegados del obitado que, los militares no solo los acusaban de ser guerrilleros y conservar armas sino de ser invasores de tierras. Igualmente, no se puede desconocer que, fue un indígena de la región —según lo confirman los militares enjuiciados— el que fungió como informante, con lo cual aparece claro el nexo entre los terratenientes, los indígenas que apoyaban la causa de estos y los militares, contubernio enderezado a reprimir el ánimo beligerante de la familia XXXX y sus simpatizantes en procura de recuperar las tierras ancestrales.

Ahondando en la comprobación del referido vínculo ilegal entre fuerzas del orden público y paramilitares, la resolución de acusación de primera instancia resaltó varios de los hechos que inscriben el homicidio de XXXX en un ataque generalizado y sistemático contra la población civil indígena, los cuales, distinto a lo argüido por las instancias, están debidamente acreditados en el expediente. Como quiera que la Corte comulga con la descripción que sobre el particular defendió el ente acusador, encuentra pertinente citar, en extenso, los siguientes fragmentos del pliego de cargos:

Al respecto obra a folios 35 y 36 del cuaderno original 2, una queja de febrero 28 de 1988, por medio de la cual, los cabildos indígenas “reunidos los días 27 y 28 de 1988, en el resguardo de Paniquitá”, se pronunciaron ante la opinión pública “por la violencia desatada en el municipio de Jambaló por grupos de autodefensas apoyados por unidades militares pertenecientes al Batallón San Mateo, que han cobrado la vida de dos

(2) víctimas hasta el momento, ellos son:

XXXX y XXXX con residencia en el corregimiento de Loma Redonda”; documento desde luego suscrito por los gobernadores de los cabildos indígenas de Noovirao, Jambaló, Paniquito (sic), Quisco, Totoro (sic), Jebiá, Albalo y Polindara (sic), pertenecientes al departamento del Cauca.

Aunado a ello, el señor gobernador de uno de los cabildos anunciados, Angél Quitumbo Dagua, en diligencia de declaración realizada ante el abogado visitador adscrito a la Procuraduría General de la Nación, expresó: “Lo último que nos viene perjudicando al cabildo es sobre otros muertos que hubieron (sic) en la vereda del y Trapiche, cuyos nombres no recuerdo (…), los muertos fueron tres (...). Nosotros antes habíamos oído decir que habían muchos grupos de pájaros, pero no hemos sabido quién o quiénes los encabezan”(114).

De otro lado, el señor XXXX, primo hermano de otra víctima de nombre XXXX, ocurrida en el mes de agosto de 1987, en la vereda El Trapiche del municipio de Jambaló — Cauca, frente a la pregunta relacionada con los presuntos autores del asesinato de su prima, manifestó: “No se oyó ningún comentario (…), yo no creo que los guerrilleros hayan sido, sino la tropa con el pajaramento que anda (...)”. Al referir que el ejército anda con una pajaramenta, aclara que son quienes colaboran con el ejército “que andan matando a la comunidad, unos andan vestidos de civiles y otros andan vestidos de ejército, ellos andan como disfrazados”(115).

De otro lado, se aprecia que el señor XXXX, informó los asesinatos de que fueron víctimas sus hermanos XXXX y XXXX y la esposa que (sic) aquel XXXX, ocurridas el 28 de marzo de 1988, en la vereda el Chuscal, quienes fueron hallados muertos como consecuencia de varios tiros y heridas propinadas en varias partes del cuerpo’(116).

Igualmente se advierte del oficio fechado de 11 de Agosto de 1988, suscrito por el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, doctor Hernán Astorquiza Ordóñez, que contra integrantes del Ejército Nacional con sede en los municipios del Cauca, existían más de treinta y un (31) investigaciones, por hechos ocurridos en el municipio de Santander de Quilichao, Suárez, Buenos Aires, Caloto, El Palo — Caloto, Caldono, Silvia, Jambaló, Corinto, Toribio y Miranda, dentro de las cuales se halla incluida los hechos que dieron lugar a la muerte de XXXX.

En relación con la presunta existencia de un grupo de “pájaros” que ayudaban a integrantes del ejército, recuérdese para todos los efectos procesales, que la misma señora XXXX, señaló en denuncia instaurada ante la Procuraduría General de la Nación, el día 5 de febrero de 1988, fecha reciente de ocurrencia de los hechos que, la noche de los fatídicos hechos los integrantes del Ejército Nacional “que viven estacionados en Loma Redonda”, ingresaron a su vivienda, en compañía de un grupo de pájaros de la misma región. Agregó que dichos “pájaros” que organiza y arma el ejército, andan con ellos con listas para decidir quién debe vivir o no”(117).

En igual sentido, mediante escrito dirigido a la procuraduría regional del departamento del Cauca de 15 de febrero de 1988, en cumplimiento a un deber ciudadano de denunciar cuando se tenga conocimiento de la existencia de hechos abiertamente contrarios a la ley, ante las autoridades del Estado, la señora XXXX, expresó que como consecuencia de la actividad delictiva de “los pájaros”, habían sido asesinados los indígenas: XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX. Señala como desparecidos a XXXX y XXXX. Como heridos, señaló a XXXX y XXXX. Como desplazados a XXXX y XXXX. Hechos que no obstante, las denuncias oportunas al respecto, muy seguramente quedaron en completa impunidad y sin esclarecer, como se pretendió desde un comienzo, con los hechos materia de la presente investigación; intención que fue evitada muy seguramente ante la denuncia instaurada ante una instancia internacional(118).

Por su parte el alcalde mayor del Cabildo Indígena de la Vereda de Vitoyó del municipio de Jambaló, mediante comunicado de 14 de febrero de 1988, tras hacer un recuento de aspectos fácticos que en la actualidad se encuentran plenamente probados y que no son objeto de discusión frente al homicidio, secuestro y tortura de quien en vida respondía al nombre de XXXX, ocurridos en las circunstancias ya anotadas, siendo responsables de estos hechos miembros e integrantes del Ejército Nacional; adicionalmente expresó su rechazo ante los múltiples asesinatos de otros indígenas por parte del Ejército Nacional, a quienes estos atropellan y calumnian de guerrilleros, ocurridos en la vereda de Vitoyó del municipio de Jambaló — Cauca. Siendo denunciados un total de diez (10) asesinatos de indígenas “que nadie los reclama porque si un familiar piensa hacer una denuncia también es asesinado”.

Corolario con lo anterior, de la lectura del documento visible a folio 105 del cuaderno 2, a través del cual, el Consejo Regional Indígena del Cauca “CRIC” Unidad Tierra y Cultura”, se advierte una solicitud dirigida al señor procurador delegado para la época de las Fuerzas Militares de agosto 4 de 1989, a través de la cual, requieren les sea suministrada información relacionada con las investigaciones que se hayan adelantado por los homicidios de los indígenas XXXX y XXXX, esta última ocurrida en el cabildo indígena de Las Delicias, del municipio de Buenos Aires — Cauca(119).

No se puede pasar por alto, igualmente, como lo hace ver el casacionista, que si bien para la fecha del deceso de XXXX, este no fungía como autoridad indígena del cabildo, sí había tenido tal dignidad en los dos años inmediatamente anteriores —1986-1987— y, en todo caso, como bien lo destacó la Corte Interamericana gozaba de un liderazgo de hecho, no menos importante. Así se pronunció ese organismo de justicia:

No obstante, aun cuando el liderazgo formal de la víctima no esté demostrado, la prueba aportada permite a la Corte concluir que la víctima tenía un liderazgo de hecho dentro de la comunidad a la que pertenecía y, además de haber ocupado el cargo de cabildo en 1986, situación que el Estado no controvierte, tenía a su cargo una serie de tareas que la Comunidad le había confiado, entre las que destaca su trabajo en la tienda comunitaria69. El liderazgo activo de Germán se dio por sus aptitudes personales y su capacidad de leer, escribir y hacer cuentas, así como por la preparación que recibió con ese propósito70. Al respecto, la perito Zamora Patiño manifestó:

Tanto los miembros de los Cabildos como los l[í]deres que cumplen funciones espec[í]ficas en las comunidades o pueblos, representan una “inversión colectiva” por cuanto se preparan desde niños para asumir responsabilidades. No es una persona que surja de un momento para otro intempestivamente sino que es un “acumulado social” que se viene preparando desde niño para asumir responsabilidades desde su identidad y con conocimiento de los principios y valores identitarios de la comunidad71.

El abuso de poder de los militares involucrados frente a la víctima y su entorno familiar, constituyó, pues, un acto violento de gran entidad, lesivo de los derechos humanos, que, en últimas, estuvo dirigido contra unos representantes importantes de un grupo minoritario de la población: la comunidad Nasa, que tenía por propósito menguar el espíritu revolucionario de los nativos que protestaban frente a la inequidad surgida de las pretensiones de desalojo de los latifundistas locales.

Si esto es así, no cabe duda alguna que se trata de un evento que, como lo catalogara, desde un inicio, el ente instructor, se enmarca en la categoría de crímenes de lesa humanidad.

Corolario de lo anterior, se impone verificar si, en estas precisas circunstancias, la acción penal se encuentra prescrita.

Al efecto, es del caso señalar que, desde la fecha de vinculación de los aquí juzgados al proceso (25 de marzo de 2006 –XXXX- 11 de abril de 2006 –XXXX-, 8 de abril de 2009 -XXXX-, 16 de abril de 2009 -XXXX-, 17 de abril de 2009 -XXXX-, 17 de abril de 2009 -XXXX-, 21 de abril de 2009 -XXXX– y 9 de enero de 2010 - XXXX-) hasta el 27 de julio de 2010 y el 15 de octubre del mismo año, fechas en que cobraron ejecutoria las resoluciones de acusación respecto de los militares y el particular, respectivamente, no transcurrieron los veintiséis (26) años, ocho (8) meses por el delito de secuestro extorsivo agravado y los seis (6) años, ocho (8) meses por el de tortura —o por el de secuestro simple—, respecto de los militares involucrados o, en relación con el señor XXXX, los veinte (20) años por los de secuestro extorsivo y homicidio, agravados, y cinco (5) años por el de tortura —o secuestro simple—.

Desde luego, en la etapa del juicio no se ha concretado el período mínimo prescriptivo de cinco años.

Establecido lo anterior, la Corte se ocupará de examinar, de fondo, los cargos propuestos.

2. Sobre los delitos de tortura y secuestro extorsivo.

2.1. En cuanto hace al punible de tortura, es claro que las prácticas que lo caracterizan tuvieron un desafortunado asiento inveterado, en diferentes latitudes, a través de los siglos, en la tradición inquisitiva de enjuiciamiento empleada por las autoridades nacionales, las cuales solo empezaron a ser abolidas en el siglo XVIII en los reinos de Prusia (1754) y Austria (1776), en el ducado de Florencia (1776) y la República de Venecia (1787) y mayormente condenadas durante el siglo pasado por la comunidad internacional, desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 5º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7º), la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra la Tortura y Otros Tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 2º) y la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, instrumento este que lo consagró, por primera vez, como delito internacional, esencialmente lesivo de los derechos humanos.

Es así que el origen de este injusto se remonta al derecho internacional en el que, en términos generales, se identifican algunas características comunes: i) un sujeto activo cualificado, concretamente, agente estatal, ii) un ingrediente material consistente en los actos constitutivos de tortura y iii) un complemento teleológico que corresponde a la finalidad que le sirve para darle carácter autónomo a la infracción.

A nivel local, con ocasión de la obligación, a cargo de los Estados que suscribieron la última Convención mencionada, se incluyó en el Código Penal de 1980 el tipo penal de torturas (art. 279) bajo el título correspondiente a los delitos contra la libertad individual y otras garantías y en el capítulo del mismo destinado a proteger la autonomía personal, para sancionar con pena de prisión, de uno a tres años, al que someta a otro a tortura física o moral, siempre que el hecho no constituyera delito sancionado con pena mayor.

De este modo, el legislador del 80 omitió cualquier consideración a algún elemento subjetivo de la conducta y la tipificó como subsidiaria, es decir, degradó la conducta a una estirpe dependiente, pues condicionó su exigibilidad al hecho de que no estuviera punida con sanción mayor. Tampoco cualificó al sujeto activo y limitó el reproche a la simple comprobación de actos de tortura física o moral.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-587 de 1992, precisó que aunque dicho punible está comprendido en los delitos contra la autonomía personal, es de naturaleza pluriofensiva —pues también atenta contra la integridad personal— y puede ser cometida tanto por funcionarios públicos como por particulares.

Además se valió del criterio de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para decidir que no era viable pregonar ambigüedad alguna en la descripción de la conducta capaz de vulnerar el principio de tipicidad estricta.

En ese sentido, citó la Sentencia CSJ SC, 31 enero 1991, radicado 8 en la que se señaló que:

(...) De las normas superiores citadas dimana para el legislador la exigencia de definir de antemano y en forma clara, expresa, inequívoca e impersonal la conducta merecedora de la pena, quedando proscrito el señalamiento de sanciones por comportamientos ambiguos o de contornos indeterminados, pues en este supuesto quedaría al arbitrio de quien debe aplicar la ley la definición de los actos punibles, los cuales serán o no sancionables según el criterio personal de quien los califique. (…).

La determinación del tipo penal denominado tortura, no es como lo califica el actor, equívoco o ambiguo, pues los elementos descriptivos y normativos que señala el legislador son perfectamente claros y definidos y además contribuyen a precisar sus contornos, lo cual impide interpretaciones caprichosas o arbitrarias del juzgador sobre la acción punible, a pesar de que no se defina en qué consiste la tortura moral o física, pues en estos casos las reglas generales de hermenéutica indican que las palabras de la ley deberán entenderse en su sentido natural y obvio (art. 28 Código Civil). Para concretar pues, el alcance de la figura delictiva basta acudir al significado semántico de los vocablos y frases e integrarlo al contexto del enunciado genérico.

La tortura ha sido definida como “acción de atormentar” es decir, “causar molestia o aflicción”, acepciones estas que en la antigüedad se vinculaban a la finalidad específica de obtener una confesión o infligir un castigo. Sin embargo, para el análisis del tipo penal definido en la norma cuestionada, importa señalar que esta no exige sujeto activo calificado. Tampoco que el autor de la infracción haya estado animado por algún propósito específico, por tanto, el logro de la finalidad buscada no incide en la configuración del ilícito, aunque eventualmente podría devenir en una acción punible distinta, como la definida en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, hallado exequible por la Corte, que contempla una sanción más drástica para el caso en que la tortura física o síquica se ejecute en cumplimiento de actividades terroristas.

Por ello, como lo advierte con acierto el señor procurador, la definición legal no conduce a interpretaciones que dependan exclusivamente del criterio apreciativo del juzgador, lo que acontece es que está estructurada en forma amplia de tal manera que permita subsumir en ella la tortura física o síquica ocasionada por cualquier medio apto para lograr el resultado, pues todos los empleados con este fin se harán pasibles de sanción preestablecida, la cual debe graduar el juez dentro de los límites que fija el legislador; empero ello no significa que con base en la formulación legal que define los rasgos esenciales para considerar la tortura como delito, puedan sancionarse conductas semejantes que el legislador no ha querido prever.

De otra parte, con fundamento en el principio de legalidad que informa el derecho penal, no puede exigirse al legislador que al definir el tipo penal contemple la extensa gama de formas de tortura que pueden presentarse en la vida real, pues la sociedad en su continua y constante evolución crea mecanismos e instrumentos aptos para emplearse con fines ilícitos y que el legislador no puede prever al establecer la hipótesis normativa.

Para una mejor comprensión de la conducta, bien está traer a colación la definición de tortura a voces del artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, adoptada por la asamblea general de la ONU mediante Resolución 39-46 del 10 de diciembre de 1984, suscrita por Colombia el 1º de abril de 1985 y aprobada mediante la Ley 78 de 1986:

A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.

Del mismo modo, sin intentar, por supuesto, ser exhaustivos, resulta valioso citar algunas de las prácticas que para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son constitutivas de tortura y, que en su momento, sirvieron de soporte a la decisión de control de exequibilidad recién mencionada:

(…) “plantones al sol en el día y al sereno en la noche”; “ahogamientos y sumergimientos en agua”; “aplicación del ‘submarino’”; "venda en los ojos hasta por doce, diez y siete y veinte días2; “vendado y amarrado por cuarenta y siete días en cimitarra”; “sometimiento a golpes en diversas partes del cuerpo con palos y patadas”; “impedimento para dormir hasta por ocho días y falta de reposo”; “amenazas de muerte al detenido, a la familia y a amigos”; “colgaduras atado de las manos”; “prohibición de agua y alimento hasta por cuatro, siete y ocho días seguidos”; “simulacro de dispararles en la cabeza”; “esposados de las manos”; “tortura de otras personas cerca de la celda para que se escucharan los gritos”; “incomunicación”; “palpitación de energía y choques eléctricos en diferentes partes del cuerpo”; “ejercicios hasta el agotamiento”; “permanencia desnudos y de pie”; “provocación de asfixia”; “lavadas”; “caminar de rodillas”; “torturas sicológicas”; “sumergimiento amarrados en un lago”; quemaduras con cigarrillos”; “sacar al detenido a los allanamientos y utilizarlos como ‘chaleco antibalas’ esposado y vendado”; “simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado de un árbol”; “introducción de armas en la boca”; “rotura de nervios como consecuencia de colgamientos”; “desnudo y sumergido en un río”; negativa de asistencia médica para embarazo”; “fractura de costillas”; amarrado, vendado, a veces permanentemente, golpeado con un leño, patadas”; “herida con arma de fuego por la espalda en el sitio de reclusión”; “amenaza de traer a sus familiares para torturarlos en su presencia”; “contemplación de las torturas a otra persona”, (...)”(120).

De lo anterior se sigue, que el tormento causado al sujeto pasivo, titular del derecho vulnerado, a través de condiciones o procedimientos diseñados por su naturaleza o duración para causar sufrimiento, puede ser físico cuando la aflicción se produce a nivel corporal de la víctima —aunque en veces no deje huella por lo sofisticado de los instrumentos utilizados para aplicarla— y moral si la agresión —más allá de la consternación obvia que la de carácter físico genera— equivale a amenazas, intimidaciones o coacciones con la entidad de afligir la esfera psíquica del ser humano, de tal manera que limite sus capacidades de autodeterminación, su voluntad, su dignidad.

Es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que una amenaza suficientemente real e inminente de ser torturado o asesinado o una angustia intensa por la suerte que se puede correr, puede ser en sí misma constitutiva de tortura psicológica(121).

La constatación del dolor o padecimiento soportado por el ofendido, no siempre es fácil, pues, en ocasiones, no quedan rastros o huellas del ultraje, sobre todo, cuando es de naturaleza moral; por eso, de cara al principio de libertad probatoria, no podría reclamarse la necesaria comprobación del delito a través de una experticia médica o técnica(122), sino que cobra especial relevancia la prueba testimonial (CSJ AP, jul. 3/2013, rad. 40.994).

El artículo 279 original del Código Penal de 1980 no sufrió mayor modificación en el tipo con el Decreto-Ley 180 de 1988 (canon 24), pues solamente hizo un incremento punitivo -norma que fue adoptada como legislación permanente por el precepto 4º del Decreto 2266 de 1991.

Ahora, aunque para los efectos del caso concreto, en principio, a la Sala solo le interesaría examinar los elementos normativos del tipo para la época de los hechos, es decir, la sola acción de someter a una persona a tortura física o psíquica, siempre que el hecho no constituyera infracción sancionada con pena mayor, en su labor pedagógica y porque, como quedó visto, por lo menos el ingrediente subjetivo, ya estaba previsto en ese tiempo en la referida convención contra la tortura, debiendo ser adicionado este elemento como tácito, a efecto de distinguir las lesiones personales de la tortura, bien está recordar que con el especial propósito de delinear las bases del Estado social y democrático de derecho, la Constitución Política de 1991 incorporó en su artículo 12, la prohibición superior de someter a cualquier persona a desaparición forzada, a torturas, a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Por su parte, el Código Penal de 2000 —artículo 178— le introdujo al reato examinado algunas variaciones importantes, de cara al principio de tipicidad, de tal suerte que, además que precisó el verbo rector: infligir, describió, con relativa amplitud, qué tipo de actos se pueden considerar tortura —dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos— y le atribuyó una naturaleza claramente autónoma y, en ese orden, le añadió como elemento teleológico, esta vez de manera expresa, la necesidad de que tenga por fin alternativo, i) obtener de la persona agredida o de un tercero información o confesión ii) castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, iii) coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación iv) o con cualquier otro propósito, por ejemplo, económico o sádico.

Este ingrediente subjetivo del tipo, lo diferencia de otros comportamientos de parecida naturaleza.

Debe eso sí, puntualizarse que la connotación de tortura grave, fue revaluada por la Corte Constitucional en Sentencia C-148 de 2005 al suprimir este calificativo, al estimar, de acuerdo con uno de los intervinientes: Fiscal General de la Nación – que el artículo 12 superior no establece ningún tipo de condicionamiento y que tal restricción iba en contravía del principio pro homine, del derecho a la dignidad humana, de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y del canon 93 de la Carta Política.

2.2. En punto del delito de secuestro extorsivo, de naturaleza permanente y lesiva del bien jurídico de la libertad individual, basta decir que se incurre en él (D.-L. 100/80, art. 268 y L. 599 de 2000, art. 169) cuando el sujeto —indeterminado— priva de la libertad —de locomoción (“aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir” CSJ SP, mar. 11/2009, rad. 28.563)— a una persona —la arrebata, sustrae, retiene u oculta (formas violentas)— y condiciona la devolución de la misma a una acción u omisión suya o de un tercero, de orden patrimonial, publicitario o político —provecho o utilidad—.

Se diferencia de la conducta básica —simple— en la manifestación del propósito de obtener un provecho o utilidad ilícitos (elemento subjetivo). Su agotamiento se perfecciona, entonces, cuando se obtiene, efectivamente, el provecho; no obstante, no se requiere para su consumación pues es suficiente con que el infractor actúe motivado intencionalmente por el propósito.

Sobre la distinción entre la modalidad simple y la extorsiva la jurisprudencia de la Corte ha dilucidado (CSJ SP, mar. 11/2009, rad. 28.563):

2. El delito de secuestro ha tenido tradicionalmente como bien jurídico protegido la libertad individual en el sentido básico que involucra privar a otro del derecho de locomoción, esto es, de aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir.

Dos han sido igualmente las modalidades de este atentado a la libertad individual de las que se ha ocupado la doctrina y que a su turno el legislador ha erigido en hechos punibles; el secuestro simple y el secuestro extorsivo, empleándose en una y otra descripción típica exactamente los mismos verbos o núcleos rectores delimitadores del ámbito de la conducta.

Está incurso en el reato de secuestro quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, se trata por ende de una descripción típica compuesta y alternativa común a ambas especies, emergiendo como elemento diferenciador de una y otra modalidad la introducción de ingredientes subjetivos específicos para el secuestro extorsivo, esto es, que el delito se cometa con el propósito de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, en tanto que el secuestro simple obedece a “propósitos distintos” a los enunciados.

3. Hay tipos penales en los que el aspecto subjetivo se agota en el dolo como voluntad consiente de la realización del hecho, pero hay otros en los cuales dicho componente requiere un plus subjetivo, esto es, una finalidad que persigue un objeto que se encuentra más allá de la realización del tipo objetivo y que permite concebir en abstracto dos momentos distintos: el primero que se ejecuta al actualizar el tipo penal, en tanto que el otro —si bien depende del primero como su presupuesto— no requiere una concreta realización pero sí la exteriorización de una particular intención o tendencia que se procura alcanzar con el hecho.

Por tanto, los denominados elementos subjetivos del tipo —distintos del dolo— son propósitos definidos o destacadas finalidades que van más allá de la realización del tipo objetivo y que suponen en el autor un determinado cometido o intención que se pone de presente en la forma como actualiza el tipo objetivo.

4. En el punible de secuestro extorsivo la dirección finalística de la voluntad del agente se dirige hacia la obtención de alguno de los propósitos con el hecho que en el tipo penal se han señalado. Esto es, que a cambio de la liberación se hace una exigencia. Dicha exigencia está expresamente enunciada en el tipo penal a través de diversas alternativas y variables, en tanto que en el secuestro simple no es precisado el objeto que motiva la realización de la conducta, pues no se enuncia coerción particular y concreta alguna como finalidad destacada, dejando abierta la misma a la dirección de la voluntad hacia propósitos diversos de aquellos delimitados para el modelo extorsivo del secuestro, sin que ello signifique que dicho atentado a la libertad carezca de una finalidad, sino que obedece a un cometido diferente.

No otro puede ser el entendimiento de la expresión “con propósitos distintos” a los señalados para el secuestro extorsivo por el artículo 169 del Código Penal, a que alude el artículo 168 ídem., de manera que tal y como es destacado por el señor procurador al afirmar:

“Dada la utilización de un ingrediente subjetivo indeterminado y de condición residual, podría pensarse que el legislador colombiano frente al secuestro simple en realidad no utilizó este instrumento de precisión típica, refiriéndose solo al ‘propósito distinto del extorsivo’ con la única finalidad de distinguir la hipótesis del secuestro extorsivo que exige constatación del propósito expresamente señalado en la descripción típica, del secuestro simple que parecería no requiere constatación concreta de la intención, bastando solo la precisión de que la actuación del actor no está motivada por el propósito requerido.

Este último aserto se nos antoja equivocado por cuanto en realidad la presencia típica de un ingrediente subjetivo y residual en caso del secuestro simple exige una averiguación en el caso concreto sobre la finalidad delictiva del actor, para excluir racionalmente la modalidad delictiva del secuestro extorsivo y además para constatar el motivo ilícito del secuestro, pues si no fuera así, en forma equivocada llamaríamos conducta típica de secuestro la retención contra su voluntad de un menor, hecho con el propósito de que no atraviese un río caudaloso, o el ocultamiento, también contra su voluntad, de una persona de quien se sabe, sus enemigos acechan para eliminarla”.

5. Es entendible así, por ende, que tanto en el delito de secuestro extorsivo que contempla un elemento subjetivo fijo delimitado en el propósito que señala la ley, como en el delito de secuestro simple de carácter residual, también nuestro legislador ha previsto como lógico presupuesto al acto de coartar la libertad de una persona que la conducta esté motivada en una finalidad concreta —verificable en cada caso—, diversa según el mandato de la ley de aquella que motiva y direcciona el designio criminal en la exigencia extorsiva del secuestro.

Ahora, desde luego que, conforme a los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de 1886 y 28 de la de 1991, la sanción se predica del secuestro, habida cuenta que, si la restricción de la libertad tiene fundamento en la ley, verbi gratia, la captura en flagrancia o para cumplir una medida de aseguramiento o una condena impuesta legalmente por la autoridad judicial, la retención se excluye de incriminación por ausencia de antijuridicidad. Y es que los mandatos superiores referenciados solo admiten la restricción de la libertad bajo orden estricta de autoridad judicial competente.

3. Adecuación típica del delito de tortura.

Recuérdese que para el censor, los jueces de instancia incurrieron en falso raciocinio, concretamente, en una falacia lógica en torno a la definición de tortura y al valorar inadecuadamente las señales físicas de tortura en el cuerpo del occiso.

Independientemente de que los yerros interpretativos acerca de los elementos estructurales del tipo penal de tortura debieron demostrarse por la senda de la causal primera, cuerpo primero (infracción directa) es lo cierto que, razón le asiste al demandante al aseverar que los juzgadores erraron su juicio al estimar que XXXX no fue torturado porque el ataque: culetazo y golpes con la mano, no tuvieron por fin anular su personalidad, pues no solo las pruebas revelan que los vejámenes físicos no fueron para nada insignificantes como parecen sustentarlo los juzgadores y lo apoya el delegado del Ministerio Público, sino que también consistió en agresiones morales con la entidad necesaria para doblegar la voluntad del ofendido, en orden a que reconociera una supuesta condición de guerrillero que no tenía y, respecto de la cual aquellos carecían de todo conocimiento certero, pues quien lo acusaba de tal era un informante de la región que permaneció camuflado entre la patrulla.

Para clarificar cuáles fueron todos esos actos lesivos de la integridad física y moral de XXXX se debe acudir tanto a los testimonios de su familia —presente en el lugar— como de los militares involucrados en las acciones reprobadas.

De un lado, XXXX, su esposa XXXX y su cuñada XXXX —compañera de la víctima— contaron que luego de que entraran abruptamente a su casa y, en especial, al cuarto de XXXX e intentaran sacarlo por la fuerza de su habitación, como quiera que este opuso resistencia, fue golpeado inclementemente por los soldados con patadas y culetazos de fusil, tirado al piso boca abajo y amarrado con las manos hacia atrás, al tiempo que era cuestionado por su presunta situación de guerrillero y obligado inicialmente a marchar con la tropa semidesnudo —en pantaloneta— y descalzo. Así lo narró con meridiana claridad XXXX:

(…) llegaron tocando la puerta y diciendo que abrieran la puerta porue (sic) era el ejército, yo me levanté porque ellos dijeron que si no abríamos tumbaban la puerta entonces yo le dije a XXXX que abriéramos cuando abrimos entraron y preguntaron por XXXX y le dijimos que no estaba, nos dijeron que saliera para afuera y cogieron y abrieron la otra pieza donde estaba XXXX que no se había levantado y lo sacaron y como no quería salir lo jalaron de la mano y esculcaron todo adentro, de ahí mientras los unos esculcaban los otros estaban golpiándolo (sic) a XXXX ahí afuera y a XXXX también, nosotros le dijimos que no los golpiaran (sic) y ellos después de patearlo se lo llevaron así sin ropa como estaba en pantaloneta y descalzo, ya después yo le dije XXXX (sic) que le lleváramos el pantalón y los zapatos, yo le dije a ellos que esperaran y ella le dio los zapatos y el pantalón y la chaqueta y se lo llevaron y como XXXX estaba llorando le dijeron que para qué lloraba si había tantos hombres, así fue que dijo el soldado (…)(123).

Pese al clamor de XXXX para que no le pegaran a su esposo porque según les dijo se lo iban a matar, los militares no cedieron en su reprimenda contra él y su hermano XXXX a quien también acusaron de insurgente y golpearon en el estómago —a pesar de estar convaleciente de una cirugía— y, al ser interrogados por aquella sobre el sitio hacia donde se llevaban a su pareja, le dijeron que no llorara porque hombres habían muchos, lo que en sí mismo constituía una sentencia de que nada bueno le iría a pasar al aprehendido.

La paliza narrada por los familiares de XXXX es confirmada por el soldado XXXX, quien señala que “a ese señor el comandante —se refiere a XXXX— le pegaba para que dijera la verdad que era guerrillero y la señora le decía usted me lo va a matar”(124).

En similar sentido, XXXX asevera que luego de que le fueran encontradas unas armas a la víctima, XXXX lo acusó con palabras soeces de ser guerrillero “lo cogió del cuello y lo sacó hacía (sic) afuera y lo golpeo (sic), ya la señora empezó a llorar y los pelaitos (sic), afuera XXXX le pego (sic); cuando nosotros nos fuimos a ir ya la señora se puso a llorar y ella comenzó a suplicar que no se lo llevaran y le decía entonces XXXX le decía tranquila que ahora se lo mandamos y entonces ella le dijo no usted me lo devuelve muerto (…)(125).

Algo parecido relata XXXX:

(…) ellos golpearon la puerta con la pata, me parece que fue ‘Patotas’, sacaron a esa gente de allí, al enfermo no lo sacaron por que (sic) estaba muy mal, entraron a las malas por que (sic) como era un allanamiento para registrar la casa, yo estaba por los lados del trapiche vigilando, pero veía para la casa yo vi cuando sacaron al joven y al otro mán (sic) que estaba operado, luego salio (sic) la señora llorando que no se fuera a llevar, ella era joven, no se quien (sic) era, me perece (sic) que ella tenía un niño de brazos y pues ella no quería dejarlo llevar y como nosotros nos teníamos que ir los compañeros la separaron de él y la empujaron y el cabo XXXX le dijo que tranquila que no le iba a pasar nada, lo llevaban apuntando (…) Lo sacaron a las malas, de las manos entre dos, no se si se caería, ellos le apuntaron, no me acuerdo si lo amarraron por que (sic) nosotros no teníamos con que amarrarlo (…)(126).

Cuentan XXXX y XXXX que al ver que, en mitad de la noche se llevaban detenido a XXXX, la primera le sugirió a la segunda que le aprestara a él las prendas de vestir (pantalón, chaqueta, zapatos), y solo fue por esta razón que ella alcanzó a la patrulla para hacerle entrega a su marido de tales elementos.

Ya en el camino, supuestamente hacia la cárcel o el campamento, se sabe que XXXX le dio la orden a sus subalternos de que marcharan adelante, quedándose en custodia, junto con el cabo XXXX y algunos pocos soldados, entre ellos, XXXX, del capturado a quien el primero le manifestó que se fuera o que corriera(127), expresión que XXXX, seguramente, no pudo generar otra reacción que la de temor y angustia extrema por lo que iría a pasar con su vida, ante lo cual este le contestó que no lo iba a hacer, porque si lo hacía, su captor aprovecharía para matarlo. En esas circunstancias, el cabo XXXX y a la vista de XXXX y XXXX, redujo a la víctima con un culatazo en el estómago, luego de lo cual le disparó por lo menos en dos oportunidades, causándole la muerte.

Así lo confirma XXXX:

(…) mi cabo XXXX dijo vamos que este [hp] si es guerrillero y nos fuimos, cuando íbamos mas (sic) arriba ya empezó a decirle a todos que siguiéramos adelante y ya se fue quedando atrás con el muchacho retenido, llegamos a un plan que era donde había como una cancha de fútbol por que (sic) había una especie de escuelita, había mucha claridad por que (sic) había luna llena, entonces nos hizo seguir para adelanta (sic), yo me acuerdo que nosotros seguimos para adelanta (sic) y el (sic) se quedó en toda la mitad de la cancha, se quedó con ese man allí y cuando nosotros llegamos al morrito volteamos a mirar y XXXX estaba hablando con ese man ahí parado, cuando menos pensó le pego (sic) un culatazo en la barriga, cuando el (sic) le pego (sic), el muchacho se agacho (sic) y entonces XXXX se retrocedió y le pego (sic) tres tiros, yo vi los fogonazos, yo estaba como a cien metros, el man quedo (sic) ahí tirado y mi cabo XXXX se vino caminando rapidito y empezó a decirnos vamos, vamos y nosotros arrancamos asustados (…)(128).

Otro de los tópicos que sirvió de base a los juzgadores para la absolución de los acusados provino de conferir mérito suasorio positivo al dicho de XXXX, inspector de policía de la vereda Loma Redonda para la época de los hechos, encargado de hacer el levantamiento de cadáver, quien, según el tribunal, habría negado haber percibido en dicha diligencia algún signo de tortura, lo cual no es del todo preciso, pues escudriñadas, en detalle, todas sus salidas procesales, se percibe cierta ambivalencia que no permitiría confirmar, con seriedad, tal aserción.

En realidad, en la primera oportunidad en la que XXXX declaró(129), manifestó que “sobre los hechos de importancia ocurridos a principios de ese año [1988] no [tiene] presente, pues ya son casi once años atrás”(130), recordó que alguien lo llamó como a las 7:00 a.m. a su casa para que fuera a hacer un levantamiento en un alto de un potrero o chaparral, que “le habían pegado unos tiros, no recuerd[a] en que (sic) lugar del cuerpo”(131) y que recogió una vainilla y remitió las diligencias al juzgado, como era la mecánica.

En su ampliación(132) relató que XXXX lo fue a llamar como a las 7:30 a.m. a su vivienda para hacer el levantamiento al cual acudió con su secretaria; encontró unas dos o tres vainillas que las remitió al juzgado de Jambaló junto con el acta respectiva. En cuanto al occiso sostuvo que este tenía ropa común y corriente y frente a alguna señal de violencia respondió: “Vea yo de eso si en el momento no me recuerdo, pero eso fue con arma de fuego, lo que me acuerdo es en que (sic) parte no lo tengo presente, es que eso hace mucho rato”(133).

No obstante, a renglón seguido, al ser interrogado sobre si el cadáver fue fotografiado o a la práctica de pruebas técnicas por parte de alguna autoridad, cambió su versión para indicar que “[e]l (sic) estaba vestido, pero no tenia (sic) golpes ni morados, no estaba torturado, no estaba amarrado ni nada, solo así común y corriente”(134). Enseguida, se le puso de presente la declaración rendida en pasada oportunidad, pero el deponente negó que la firma allí impuesta fuera la suya y haber ido al despacho de la juez promiscuo municipal de Jambaló a rendirla, por lo que se le leyó en su integridad, momento para el cual manifestó: “Pues, hombre yo estaba viendo mal y esa si es la firma mía, y si ya recuerdo que yo dije eso”(135).

En su siguiente ampliación(136), reiteró que XXXX le informó sobre la muerte de XXXX por lo que se trasladó, con su secretaria y aquél hasta el sitio de los hechos, lugar en el que:

(…) lo vi[o] tirado en el piso boca arriba, sobre una lomita lejos del camino real, en ese momento había mucha gente de la comunidad, observ[ó] que el cuerpo no habia (sic) sido movido, el (sic) estaba con ropa común (sic) y corriente, tenia (sic) camisa, tenia (sic) pantalon (sic), zapatos, correa, eso debe estar en el acta de levantamiento. La cabeza estaba para el occidente mas o menos, no le encontra[ron] nada de pertenencias, ni dinero, ni reloj, no tenia (sic) nada en los bolsillos, no recuerd[a] como (sic) eran los zapatos, no recuerd[a] color de la camisa ni el pantalon (sic), tenia (sic) interiores puestos pero tampoco [se] acuerd[a] el color, esos datos deben estar en el acta de levantamiento. (…) le quit[ó] las prendas de vestir para mirar las heridas y observ[ó] las heridas mas (sic) que todo, despues (sic) encontra[ron] dos vainillas de fusil, cerca al cadaver (sic) eso es lo que [s]e recuerd[a]. (…) [Sabe] que tenia (sic) las heridas pero no [se] recuerd[a] en que (sic) parte, era en la parte del tronco, tenia (sic) dos heridas, con entradas y salidas, por la entrada no se le veia (sic) nada pero de salida se le veían los destrozos(137).

Preguntado el testigo acerca de otras señales que se hubieran podido ocasionar en su cuerpo, dijo no recordar “debido al sitio (sic) transcurrido”(138), entiéndase tiempo transcurrido, y afirmó que al cadáver no se le practicó necropsia porque en ese tiempo eso no se usaba.

Finalmente, en la audiencia pública de juzgamiento(139), reiteró que el cuerpo estaba boca arriba, había recibido dos impactos de fusil, pero no logra rememorar dónde o que exhibiera algo más. Sin embargo, más adelante aseveró que no tenía más lesiones o signos de que hubiera estado amarrado porque no tenía laceraciones en sus muñecas.

Este pormenorizado recuento de la versión de XXXX, distinto a lo dilucidado por las instancias, no permite establecer a ciencia cierta que el deponente estuviera seguro de que el cadáver de la víctima no presentara señales de tortura, pues más de las veces y desde un inicio, arguyó no recordar —debido al considerable paso del tiempo desde cuando ocurrieron los hechos— si quiera dónde estaban las heridas causadas por arma de fuego de alto calibre, que suelen dejar lesiones de gran entidad, con mayor razón las de menor tamaño.

Nótese cómo solo después de 23 años, es que tras iterar que no recordaba el sitio de las heridas por arma de fuego, prodigiosamente recuerda que el cuerpo carecía de más lesiones, sobre todo en sus muñecas.

Esta última iluminada visión de lo que el deponente observó muchísimo tiempo atrás no brinda la confiabilidad indispensable para concluir, como lo hicieran los falladores, que el cuerpo del occiso no presentaba ningún signo de tortura.

Y es que, repárese cómo este testigo fue perfectamente consistente al rememorar, en todas sus deposiciones, sobre la persona que le informó del fallecimiento y requirió de sus servicios para hacer el levantamiento, el sitio donde yacía el cadáver, la ropa que tenía puesta, las vainillas encontradas, pero, sigilosamente, a pesar de admitir que le retiró las prendas de vestir al cuerpo, tiene una gran dificultad para recordar en dónde estaban las heridas que le causaron la muerte a XXXX, cuando por el daño causado, presumiblemente intenso, la imagen percibida debió ser muy impactante.

En cambio, es viable acudir a los testimonios de las personas que el 2 de febrero de 1988 observaron el cuerpo inerte de la víctima —algunos familiares y otro no— y, de manera homogénea, refieren la existencia de rastros de la misma.

En primer lugar, como lo hiciera ver el libelista, está la declaración de XXXX vecino del lugar, quien refiere(140) que “ese señor estaba bocarriba, los tiros los tenia (sic) en el pecho, si se veia (sic) que estaba torturado por los (sic) manos como de haber estado amarrado, y se veia (sic) el cuerpo golpeado, no vi que le hicieran autopsia. (…)”(141).

Parecido a lo anterior, XXXX confirmó que a su hermano no le hicieron autopsia, que tenía “tiros de arma grande en el pecho (…) se veían varias huellas como de haberles peliado (sic), a lo mejor por defenderse del mal, (…) estaba golpeado y luchado como defendiendose (sic) y se le veina (sic) huellas como de tortura, por el cuello;”(142). Igualmente, XXXX relató que en el lugar en el que mataron a su hijo lo único que dejaron “fué (sic) un poco de tiros de fusil y las señales de tortura que le quedaron a su hijo, tenía golpes por todo el cuerpo, en la cara (…)”(143).

Tales signos son perfectamente compatibles con las agresiones que narraron los familiares del agredido y algunos uniformados, presentes en el lugar de los hechos.

Todos los militares implicados coinciden en negar la tortura. Uno de ellos: XXXX, por cuanto estima que torturar es “mocharle los dedos, meterle agujas y eso no se hizo”(144) y otro, el plurimencionado cabo XXXX porque no lo colgaron(145).

Sin embargo, es claro que los métodos o procedimientos empleados por los uniformados para conseguir que el ilegalmente aprehendido confesara que era guerrillero, contrario a lo estimado por los jueces de conocimiento, son altamente eficientes para anular la personalidad del sujeto agredido, tanto en el plano físico como moral.

De este modo, como lo sostuvo el casacionista, la Sala es del criterio que el tribunal incurrió en una falacia reductiva al minimizar el alcance de los maltratos causados a XXXX. Sea esta la oportunidad para agregar que, no porque el tiempo ocupado por los militares en afligir semejantes castigos inhumanos a la víctima no fuera sustancialmente considerable puede desestimarse la incidencia de los vejámenes en la humanidad y la conciencia del agredido.

Para la Sala no es necesario abundar en si el inspector XXXX estaba calificado o no para emitir un concepto sobre los signos de tortura o no del cadáver, pues, de un lado, no se trata de deslegitimar las conclusiones de un protocolo de necropsia sino de conocer cuáles fueron los hallazgos que, a simple vista, habrían quedado consignados en el acta de levantamiento del cadáver —perdida, al parecer, en el extravío del expediente inicial de la justicia penal militar—, para lo cual el grado de escolaridad —segundo grado de primaria— de dicho funcionario policivo no resulta relevante, pues, si bien, no es viable desconocer que, un conocimiento especializado podría ayudar a dilucidar con mayor acierto y claridad sobre este tópico, hasta para el más profano —como lo pueden ser, a su vez, los familiares y vecinos del obitado—, ciertos rastros en el cuerpo son indicativos de actos de tortura.

De este modo, también es oportuno insistir en que, contrario a lo estimado por la defensa, no se demanda de prueba científica para acreditar ocurrencia de la tortura, pues bajo la textura del principio de libertad probatoria, al conocimiento de los hechos se puede llegar por cualquier medio de convicción debidamente practicado en la actuación, máxime si de probar comportamientos constitutivos de tortura psicológica se trata.

En fin, son las inconsistencias protuberantes en el relato de dicho testigo, inadvertidas por los falladores, las que conducen a la Sala a restarle la credibilidad que sí le confirieron las instancias y a otorgársela a la prueba testimonial que da cuenta de las acciones lesivas de la autonomía personal de la víctima.

En este punto, son valiosas las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, sobre el particular, específicamente, acerca de la violación del derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo 5º de la Convención Americana, sentenció:

69. Conforme a la prueba aportada y a la confesión del Estado, la víctima fue golpeada por militares(146) mientras era acusada de ser guerrillero y presionada a confesar dicha condición y la supuesta posesión de armas. Asimismo, fue llevada hacia las montañas y momentos antes de su ejecución se le pidió que corriera, a lo que la víctima contestó que no iba a hacerlo por temor a ser ejecutada, lo que en efecto ocurrió inmediatamente después (supra párr. 38). De ese modo, además de los maltratos físicos perpetrados mientras la víctima era detenida, esta también padeció el sufrimiento de caminar por algún tiempo sin saber su destino y el desenlace de la operación militar, intimidada por un grupo de militares armados y bajo el miedo de ser privada de su vida.

70. Asimismo, los familiares de la víctima señalaron que el cuerpo del señor XXXX fue encontrado con signos de haber sido físicamente torturado, presentando fracturas en los miembros inferiores, golpes en todo el cuerpo y el rostro destrozado(147). En contrario, el señor XXXX, inspector de Policía que procedió al levantamiento del cadáver, afirmó la inexistencia de equimosis u otros signos de golpes en el cuerpo, y afirmó que la víctima no aparentaba haber sido torturada, y que tampoco estaba amarrada(148).

71. Sobre tales hechos, la Corte nota que de las declaraciones de los familiares de la víctima y del funcionario público señaladas en el párrafo anterior, así como la de algunos militares(149), se desprende que el señor XXXX fue lesionado después de que este fue conducido de su residencia hacia el lugar de su ejecución. El tipo de lesiones o la severidad de las mismas no se pueden tener como demostrados. Sin embargo, ante la confesión del Estado de los hechos de este caso y la falta de una investigación adecuada al respecto(150), la Corte los tiene como hechos establecidos.

72. Consecuentemente, la Corte considera que los maltratos y lesiones que el señor XXXX sufrió implicaron una violación por parte del Estado al derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5.1. y 5.2. de la Convención Americana.

73. Respecto de la obligación de garantizar el derecho reconocido en el artículo 5º de la Convención Americana, la Corte ha señalado que esta implica el deber del Estado de investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes(151).

74. En igual sentido, el tribunal ha señalado anteriormente que: a la luz de la obligación general de garantizar a toda persona bajo su jurisdicción los derechos humanos consagrados en la Convención, establecida en el artículo 1.1. de la misma, en conjunto con el derecho a la integridad personal conforme al artículo 5º (Derecho a la integridad personal) de dicho tratado, existe la obligación estatal de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura(152).

75. En definitiva, el deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. Como ya ha señalado este tribunal, en caso de vulneración grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para alcanzar esos fines, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado(153).

76. En este caso, la evaluación acerca de la obligación de garantizar el derecho a la integridad personal por la vía de una investigación seria, completa y efectiva de lo ocurrido, se hace en el Capítulo X de esta Sentencia. Es suficiente indicar para los efectos de la determinación de la violación del artículo 5 de la Convención, en relación con el artículo 1.1. de la misma, que en este caso el Estado no ha garantizado efectivamente el derecho a la integridad personal.

Ahora, a juicio del delegado del Ministerio Público, la conducta punible de tortura es atípica frente a los cabos XXXX y XXXX, por ser de naturaleza subsidiaria para la época de los sucesos delictivos, concretamente, respecto del punible de homicidio por el que estos ya fueron condenados.

No obstante, si bien, en vigencia del estatuto punitivo anterior, no es posible negar el carácter no principal del reato en cuestión, en criterio de la Corte, no parece claro que la tortura pudiera ser subsidiaria del homicidio si se considera que aunque podría argumentarse que tienen cierta afinidad en punto de uno de los intereses jurídicos tutelados, específicamente, la integridad personal, aquel comportamiento aflictivo de la autonomía personal y del ser físico o moral, no se subsume en la del homicidio consistente en arrebatarle la vida a una persona, pues una y otra acción son sustancial y típicamente diversas y, por ende, pueden consumarse, como en el caso de la especie, de forma autónoma, en la medida que primero ocurrió la tortura y luego, el homicidio, el cual sobrevino no con ocasión de la tortura.

4. Sobre el delito de secuestro extorsivo de cara al caso concreto.

Un error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por suposición proviene de apreciar una prueba que no obra en el proceso como si efectivamente se hubiera practicado, para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo.

Este es el yerro que el casacionista le achaca a los fallos de instancia, por cuanto considera que los juzgadores le confirieron mérito positivo al acta de incautación o entrega del presunto material bélico decomisado a la víctima, medio de prueba inexistente en el expediente pero que le habría servido a los falladores para acreditar que el procedimiento de captura en flagrancia fue legal.

Al respecto, de entrada se debe establecer que faltó al principio de corrección material el libelista, cuando de manera tergiversada sostuvo que las sentencias supusieron dicho elemento de convicción por cuanto, es el mismo demandante quien admite que los jueces de instancia, expresamente, aceptaron que dicha acta no consta en el legajo(154).

Distinto es que, atendiendo otros elementos de prueba hayan inferido que las presuntas armas y municiones sí existieron, cuestión que les sirvió de base para decantar que no se configuró el secuestro extorsivo porque la aprehensión de XXXX habría sido producto del hallazgo de tales elementos de guerra en su vivienda.

Para llegar a esta conclusión, los falladores adveraron, con soporte en la prueba testimonial de los implicados —quienes narraron haber encontrado el material bélico en la residencia del occiso— y el registro procesal de la previa existencia de la referida acta en el expediente extraviado, que tal pieza probatoria seguramente llegó a hacer parte del diligenciamiento, pero como este se perdió, también dicho documento inserto en él.

Contrario a lo argüido por el casacionista, los jueces de instancia no perdieron de vista que los familiares de la víctima —XXXX (hermano), XXXX (esposa), XXXX (cuñada)—, presentes en el lugar de los hechos, fueron reiterativos en afirmar que, el obitado no guardaba ningún tipo de arma de fuego o munición en la vivienda, que habilitara a los uniformados a capturarlo en flagrancia sino que prefirieron otorgarle valor suasorio a la versión de los militares, pues las contradicciones en que incurrieron fueron insustanciales.

Nótese sobre el particular que el juez plural se inclinó por creer en lo narrado por los implicados, en el entendido que si los soldados desmintieron la primera de las versiones entregada a la justicia sobre la forma en que se desarrolló el homicidio, confeccionada por los cabos XXXX y XXXX y su comandante XXXX, es porque “pese a la subordinación que tenían respecto de aquellos se atrevieron a contradecir a sus jefes de aquella época, para aclarar a la justicia la verdad de lo ocurrido, razón por la cual debe dársele credibilidad a sus dichos”, tanto respecto de aquel aspecto —el homicidio a manos de XXXX— como frente a la existencia de las armas.

En efecto, no es posible ignorar que las versiones de los uniformados a este respecto son homogéneas pese a que incurren en algunas contradicciones entre ellos y consigo mismos, respecto a la cantidad y clase de armas, municiones y material de intendencia y su destino. Ello es comprensible, atendiendo que no todos cumplieron idéntica función en la diligencia de registro, ni tuvieron igual lugar privilegiado para observar los más mínimos detalles, pues solo algunos entraron a la residencia y los otros permanecieron afuera de ella y los únicos que se encargaron de hacer entrega del material bélico fueron los comandantes, además del considerable tiempo transcurrido entre el momento de los hechos y las fechas en que rindieron declaración.

Para dilucidar, con mayor claridad, la coherencia en los relatos de los militares, acerca de tan puntual aspecto, la Corte hará un recuento pormenorizado de lo narrado por ellos a lo largo de la actuación.

Así, se tiene que, el cabo XXXX, en su primera salida procesal(155), reveló que:

(…) [s]e tuvo información de que en sitio PITAYO (sic) había un integrante del Quintín Lame, se hizo el registro del área y se encontró un individuo porque el resto salió huyendo, que tenía guardada una granada de guerra, se le encontraron dos escopetas de calibre, uniformes camuflados no recuerd[a] la cantidad y munición de guerra, se retuvo al individuo y se procedió a llevarlo a la autoridad competente (…) las mencionadas armas que le decomisamos fueron entregadas al batallón San Mateo(156).

Después(157), aseveró que no sabía si la patrulla retuvo a la víctima “por sospecha o por algún acto que se le vio o fue por informaciones, lo cierto fue que se retuvo por que (sic) él tenía unas armas, en una casa, posiblemente se llegó a la casa o se retuvo antes de la casa, lo cierto fue que se le encontraron, armas, uniformes, municiones, (…). Eso fue entregado a la Juez penal militar y quedo (sic) bajo la custodia del batallón de artillería 8 en San Mateo en su depósito de armamentos. (…)”(158); explicó que cuando llegó al lugar un soldado tenía un arma incautada en la mano (una escopeta o una carabina) y que luego se encontraron otras armas, uniformes y municiones dentro de la casa. Una de las armas y los uniformes, según lo rememora, se hallaron en el cielo raso, pero no recuerda si la persona fue capturada fuera o dentro de la casa, aunque le parece que una muchacha decía que al aprehendido lo habían obligado a tener esas armas ahí.

Por su parte, en su indagatoria(159), confirmó que cuando arribó a la casa, un soldado tenía una escopeta o carabina incautada pero aclaró que vio cuando un soldado encontró en el cielo raso “una granada de guerra, era una granada como ecuatoriana de esas largas como de tarro, no era de esas hechizas sino como de fabricación ecuatoriana”(160). En total, cree que encontraron 2 armas, la granada, una munición y uno o dos uniformes.

Más adelante, en la misma diligencia, al ser cuestionado frente a la inconsistencia derivada de que el soldado XXXX dijera que quien encontró el explosivo fue el cabo XXXX, explicó que en verdad solo escuchó la voz que dijo que había una granada y que «posiblemente el cabo XXXX la encontró y el que gritó o dijo del encuentro fue un soldado», y lo que si observó fue el artefacto porque lo tuvo en sus manos. Esta última versión la ratificó en la primera ampliación de injurada(161), oportunidad en la que agregó que “[c]uando se encontró la granada que salió XXXX de dentro de la casa, le dijo al joven que el (sic) si (sic) era guerrillero y que lo iba a hacer meter a la cárcel”(162).

En la segunda ampliación de la misma(163), dijo que al llegar al sitio vio a un soldado con una escopeta de calibre y que, quienes estaban requisando sacaron otras armas, entre ellas, una granada, un uniforme y un cinturón donde se ponen municiones.

Por su parte, luego de que el soldado XXXX manifestara no recordar haber registrado un inmueble con ocasión de una información sobre un presunto guerrillero o incautado armas(164), en la ampliación de su declaración(165) afirmó que al día siguiente del operativo respectivo aparecieron un par de granadas, pero que desconocía de dónde las sacaron(166), en su indagatoria(167) volvió a negar que estuvo en un allanamiento(168) y en la ampliación de nuevo admitió su presencia en el lugar de los hechos en su condición de vigilante y que se detuvo a la víctima, sin otra referencia al motivo de la retención.

XXXX, a su vez, empezó declarando haber salido a un reconocimiento para verificar una información sobre presencia de la guerrilla en la zona en el que habrían sido atacados por el grupo insurgente, combate en el que murió un guerrillero y del que se recuperó una granada hechiza. Así mismo, negó haber estado en algún registro o captura de alguien, pero, enseguida, cambió su narración para contar que debido a que se decía que en la casa de la víctima había un guerrillero, acudieron al lugar, XXXX golpeó la puerta, identificándose como de un grupo guerrillero y procedieron a requisar la casa, sacaron a una persona y aquél lo sostenía mientras otros compañeros buscaban en la vivienda; en el techo ellos encontraron la granada hechiza —elaborada con un tarro de leche-, por lo que aquél le pegó a XXXX para que confesara que era guerrillero. Únicamente, se encontró la granada y un cinturón(169).

Posteriormente, en su indagatoria(170) reiteró que XXXX golpeó la puerta y dijo que si no les abrían tumbaban la puerta, sacaron a un señor y aquél les dio la orden a los soldados para revisar la casa, “el cabo se quedó afuera, (…) al rato escuch[ó] cuando uno de los soldados manifestó que encontraron una granada casera y él contesta “sigan buscando” y luego escuch[ó] que otro soldado que dijo ‘mi cabo, aquí hay un cinturón con unos tiros’”(171), y en la ampliación de esta injurada señaló: “encontraron una granada hechiza (un tarro de clavos) una escopeta y un cinturón lleno de tiros, no recuerdo que hayan encontrado más, los elementos los vi al otro día cuando llegaron a loma redonda (…)”(172). Y para justificar su comportamiento agregó: “a mi me parece que la operación iba muy bien hasta el memento (sic) de antes de hacer los tiros, era legal por que (sic) se incauto (sic) las cosas que habían en la casa, la granada y el otro material que había ahí (…)”(173).

En la audiencia pública(174) afirmó que su función fue la de estar de guardia como a 15 metros de la vivienda, que había mérito para capturar a la víctima porque en la casa —no sabe en qué parte de ella— se encontró una granada y un poco de tiros de calibre alto los cuales tuvo la oportunidad de observar, insistió en que el operativo estuvo bien hecho ya que estaban en una zona roja y se encontraron armas y que “lo malo es que lo suiciden [al capturado] y los metan en problemas a los otros”.

XXXX, al igual que XXXX, en sus primeras dos atestaciones(175), negó recordar la incautación de alguna arma(176) y haber participado en operativo alguno(177), en su indagatoria admitió esto último(178) y en la audiencia pública lo reiteró pero negó estar cerca de la casa y saber de la incautación de material de guerra(179).

El soldado XXXX(180) contó que a la casa de XXXX entraron a las malas porque era un allanamiento, que el cabo XXXX se subió al techo “y se le vino una granada como hechiza como de un tarro de gaseosa, creo, también encontraron una escopeta indumil y un pantalón de la policía y el muchacho no decía nada, el caso es que a él se lo llevaron por que (sic) como el informante lo estaba señalando a él y como a él le ponían una linterna en la cara y el informante decía que si (…) el (sic) [refiriéndose a la víctima] era guerrillero por que (sic) el informante fue el que lo aventó y encontra[ron] esas armas y el uniforme ahí (…)”(181). En todo caso, precisó que en el campamento no vio a nadie con la escopeta o la granada y no recuerda que las hayan llevado.

Así mismo, XXXX atestiguó(182) que estuvo en el operativo, a 50 metros de la vivienda, y no observó ningún elemento bélico retenido(183), pero en la indagatoria(184) negó haber estado en esa patrulla y dijo que se había quedado de centinela en el campamento(185), lo cual iteró en la ampliación de la misma(186) y volvió a modificar en la audiencia pública(187) donde manifestó haber estado a 20 metros del lugar y desconocer si se incautó algo porque no entró a la residencia.

Otro de los implicados, XXXX relató(188) sobre el particular que a la casa entraron él, los cabos XXXX y XXXX y XXXX, alias “Memin”, registraron por todas partes y XXXX encontró una escopeta y una canana con proyectiles de escopeta y en el “encielado”(189), “una granada de las que (…) llama[n] Clausen (…) por que era redonda como una cerveza en lata y encima tiene un estopín”(190), procediendo dicho oficial a acusar con palabras soeces al agredido de guerrillero, ante lo cual este le contestó que eso se lo había encontrado cuando el Ejército lo había dejado olvidado. Aclaró que uniformes no hallaron y que los elementos incautados los llevaba XXXX y se los mostraron a quienes fueron a tomar las diligencias.

En la indagatoria(191) solo se refirió al hallazgo de una granada tipo Clausen por XXXX y de una escopeta —no explicó por quién— y que este fue el motivo por el que la víctima fue capturada(192), pero en su ampliación(193) reiteró que la granada hechiza aquél la encontró en una “claraboya”, variando su versión para decir que la escopeta la halló un soldado y otro de ellos unos cartuchos. Así mismo, se justificó señalando que la operación iba bien hasta que su comandante tomó la decisión de asesinar al muchacho.

El cabo XXXX aseveró en su injurada(194) que cuando llegó a la casa de XXXX, un soldado ya había encontrado unos cartuchos de fusil, revólver y de carabina y unos camuflados y que después él halló debajo de un cuero de vaca, en el techo, una granada y un soldado una escopeta. Los elementos se entregaron a una juez penal militar(195).

En su primera ampliación(196), dijo que en la requisa él encontró unas armas, una granada de mano ecuatoriana, unas carabinas, unos cartuchos y unos uniformes –—no se acuerda si eran de policía o militares—(197) y en la segunda(198), adveró que no secuestró a XXXX porque en cumplimiento de una orden de su comandante XXXX le encontró armas a la víctima. Explicó que el teniente XXXX le entregó el armamento la Juez Penal Militar, quien se lo llevó al depósito de armamento del Batallón San Mateo y recibió las declaraciones de los que participamos en la misión. Añadió que

El armamento eran unas carbinas (sic), dos o tres; unas municiones de varios calibres, unos uniformes de uso privativo del Ejército y de la Policía Nacional; y lo que nunca se me olvida, fue una granada de mano de fragmentación, que tenía unas letras que decían Ejército del Ecuador; ya que yo la encontré en el techo de la casa del individuo que llevaba retenida la patrulla y que después se confirmó era de apellido XXXX. (…) A esa casa mientras revisé el techo de la vivienda y bajé de allí con la granada que antes mencioné ya otros miembros de la patrulla habían requisado encontrando el resto de armas; pero no me acuerdo quién fue(199).

En la audiencia de juzgamiento(200) reiteró lo anterior y arguyó que se trató de una captura en flagrancia conforme al artículo “40 del Decreto 180 de 1987 (sic)”, el cual era de su conocimiento porque los comandantes informaban, de manera radial, sobre las normas que se expedían.

Para finalizar, el teniente XXXX, inicialmente, aseguró haber estado en el operativo, incautado varias armas (una granada de fabricación ecuatoriana, una escopeta, munición calibre 7.62 y de escopeta y un uniforme camuflado)(201) y entregado las mismas a la justicia penal militar, pero tuvo que desdecirse de tales aseveraciones —salvo de la última— porque nadie confirmó su presencia en la patrulla sino su compromiso en la emisión de la orden para practicar el operativo con ocasión de la información que recibió de un habitante de la región —que luego le sirvió de guía a sus escuadras—.

El anterior recuento muestra, al detalle, cómo bien podía inferirse válidamente que el material de guerra existió en poder de la víctima, pues hay consenso en que por lo menos se encontró una granada, una escopeta, municiones y algún tipo de uniforme y que estos elementos fueron entregados al batallón San Mateo, a través de la juez penal militar designada al caso.

Ahora, del otro extremo, es decir, del de la familia de la víctima, hay voces que, contrario a lo argumentado por el Ministerio Público, niegan la presencia de armas en su lugar de domicilio. Así, XXXX contó en sus primeras salidas procesales(202) que la noche de los hechos unas personas llegaron golpeando la puerta, diciendo que eran del Ejército, que iban a hacer una requisa y que si no les abrían rompían la puerta, por lo que procedieron a abrirla, momento para el cual a la luz de una vela vio a varios hombres uniformados que no les mostraron papeles y empezaron a buscar en la casa, manifestándoles que los iban a capturar a todos. Al terminar intentaron llevárselo a él pero como estaba recién operado y tenía tuberculosis lo dejaron y se llevaron a su hermano XXXX.

En ampliación del 12 de febrero de 2009, el mismo testigo insistió en que “ellos entraron y dijeron que venian (sic) a una requisa, pero no dijeron que venian (sic) con orden de nadie, que eran solamente del ejercito (sic), no mostraron ninguna clase de documento u orden de alguna autoridad”(203) y afirmó lo siguiente:

(…) en ese momento que entraron a mi me dijeron que eramos (sic) todos guerrilleros y que tenian (sic) que llevarnos y entonces les dije que ustedes no han comprobado nada y en esa me sacaron y me tiraron al piso y me pegaron patadas y un soldado me puso el pie en el pecho y ellos empezaron a requisar y me dijeron que a mi no me llevaban porque tenía dos hijos, pero a XXXX si lo llevaban porque tenia (sic) un solo hijo, entonces eso fue lo que ocurrio (sic) salieron y se lo llevaron (…). No nos mostraron ninguna orden y les dijimos que porque (sic) entraban así sin orden, y ellos dijeron que no tenian (sic) orden que eran del jercito (sic) y que por lo tanto podían (sic) ingresar y se pusieron todos bravos. (…) Ellos nos dijeron que nosotros eramos (sic) unos guerrilleros, entonces le (sic) dijimos que no y que podían revisar la casa alli (sic) solamente habia (sic) una cosecha de frijol que estaba amontonada alli (sic) y no cogieron nada. Les preguntamos que porque (sic) requisaban de noche se pusieron bravos y de una me empujaron y me maltrataron y nos dijeron lo que ya exprese (sic) anteriormente, (…)(204).

De similar manera, XXXX narró(205) que les “tantearon la puerta”(206), se identificaron como del Ejército, les dijeron que salieran y “que necesitaban a XXXX para llevárselo para la cárcel”(207), entonces él se levantó porque ya estaba acostado y medio se vistió. Ella les preguntó la razón por la que lo detenían y le contestaron que “era para irse para la cárcel”, pero no le mostraron orden de captura.

Posteriormente, en su primera ampliación reiteró que los militares “buscaban por fuera alrededor de la casa y adentro requisaron por ahí en la pieza, solo encontraron la herramienta del trabajo, preguntaban a XXXX y al papa (sic) XXXX, pues inicialmente patearon la puerta y preguntaron a XXXX y como el (sic) estaba ni modo de decir que no estaba, todos se entraron, ellos dijeron que lo necesitaban para una declaración un momentico por ahí arriba (…)”(208).

Y en su última atestación, iteró que ellos manifestaron que requerían a XXXX para una declaración “que lo iban a llevar para la Cárcel y XXXX se reboto (sic) y les dijo que no lo sacarian (sic) de alli (sic) y como eran varios no pudi[eron] evitarlo”(209).

Igualmente, XXXX adujo que tras la amenaza de tumbar la puerta, la abrieron y los soldados preguntaron por XXXX a lo que le respondieron que no estaba luego de lo cual sacaron a XXXX de la otra pieza, y mientras unos lo golpeaban otros esculcaban la casa. Al finalizar se lo llevaron a él(210).

Luego, en la siguiente oportunidad, precisó que no les mostraron orden de captura y que:

Nosotros estábamos (sic) durmiendo cuando tocatron (sic) la puerta donde estaba durmiendo XXXX, luego tocaron la otra puerta o sea donde estabamos (sic) nosotros, de alli (sic) ya dijeron nosotros somos del ejercito (sic) venimos por XXXX o los que están aquí, nos sacaron para afuera y yo miraba que hablaban en la pieza de XXXX y yo quise entrar a la habitación (sic) de XXXX pero no me dejaron entrar y entonces me quede (sic) afuera con XXXX y la niña eso ocurrió como a las once de la noche, de alli (sic) nos sacaron a todos para afuera y nos dijeron que nos iban a llevar y a XXXX lo tenian (sic) en el piso amarrado boca abajo y con el pie encima y a German lo tenian (sic) amarrado, de las manos hacia atrás, el (sic) estaba en pantaloneta no mas (sic), ellos le decían (sic) que entregara las armas que Ustedes son guerrilleros, entonces le dijimos que no teniamos (sic) nada que entregar y German les grito (sic) que no teniamos (sic) nada y le pegaron patadas con el pie en el cuerpo y con las armas de ellos. (…) Ellos nos dijeron que eran del ejercito (sic) y que nosotros nos manteníamos con la guerrilla pero nosotros no teníamos nada que ver con nadie. Y nos decian (sic) que teniamos (sic) armas de la guerrilla pero nosotros en verdad no teniamos (sic) nada(211).

En este punto, es de advertir que, igual que para los juzgadores, a juicio de la Corte el testimonio de XXXX, madre de la víctima, no merece mayor credibilidad, teniendo en cuenta que si bien esta asegura haber sido testigo de viso de los hechos, su presencia en la vivienda fue negada por su hijo XXXX y sus nueras XXXX y XXXX, en sus versiones iniciales —del año 1999—, el primero, cuando categóricamente afirmó: “mi papá y mi mamá no se encontraban en la casa, se encontraban en una novena en la vereda del naranjo”(212), la segunda porque no mencionó que aquella estuviera en el lugar y la tercera por cuanto especificó que los presentes en la vivienda eran XXXX, XXXX, XXXX, los dos niños pequeños y ella.

Y aunque en las declaraciones que los mismos testigos rindieron diez años después, XXXX y XXXX aludieron a la presencia de XXXX en la casa, tal aserción no resulta contundente, sobre todo si esta última la ubica en otra pieza del inmueble y repele las reglas de la lógica y de la experiencia que, en una casa como la descrita por la progenitora del occiso, de escasas dos habitaciones y una cocina, requisada al milímetro como lo fue por varios militares —como lo cuentan los otros residentes y lo confirman los acriminados— ella haya podido permanecer oculta detrás de la puerta de la cocina, mientras sus hijos —uno de ellos convaleciente— eran inclementemente golpeados y los soldados se aprestaban a llevarse a uno de ellos detenido.

Y es que no resulta comprensible que la conocida devoción de madre, misma que ha permanecido inalterable tras la muerte de XXXX al promover, a instancias nacionales e internacionales, el adelantamiento de acciones judiciales para la sanción de los responsables, haya sido presa del miedo por haber sido nombrada por los soldados entre las personas buscadas, máxime cuando los otros ocupantes de la vivienda insisten en que los únicos por los que se indagaba era por XXXX y XXXX.

Retomando, se tiene que ninguno de los residentes del hogar de XXXX para la noche de los dolorosos hechos, da cuenta del hallazgo del material bélico que dicen haber encontrado los militares; no obstante, existe un motivo serio y plausible para desconfiar de la versión de los familiares de XXXX, al cual ninguna atención le prestó el casacionista, pese a que los fallos fueron expresos en destacar que, en el expediente obra el registro de que el acta de incautación de las armas si existió en el proceso.

En verdad, auscultado el voluminoso expediente, se constata que, tras la pérdida del paginario rituado en la jurisdicción castrense, se intentó su reconstrucción, labor en la que si bien no se obtuvo respuesta positiva del batallón de artillería 8 San Mateo, en aras de ubicar la orden de operaciones, radiogramas o algún documento relacionado con la muerte de XXXX y el material de guerra incautado(213), si se logró la consecución de copia del folio 192 del libro radicador de procesos del juzgado 34 de Instrucción Penal Militar, con sede en Cartago (Valle), en el que se consigna la siguiente información:

Proceso 1580 Basma Sindicado: En averiguación.

Apoderado: Delito: Homicidio

Ofendido: Particular XXXX (sic)

Denunciante: Te XXXX

Fechas: Vitoyó (C) feb 02-88

Iniciado: Feb-04-88

Captura:

Auto detención

Tramitación

Feb-04-88 Se inició de oficio dictándose auto cabeza de proceso.

Feb-05-88 Ratificación y ampliación informe Te XXXX.

Feb-05-88 Declaración C.P. XXXX; CS XXXX; Sl. XXXX; Sl. XXXX; Sl. XXXX.

Feb-05-88 Acta de levantamiento practicada Inspolicía (sic) judicial Loma Redonda; acta de defunción.

Feb-05-88 Diligencia de inspección judicial.

Feb-11-88 Acta de entrega en depósito del armamento retenido 54 registrada al folio 70.

Feb-12-88 Se comunicó autoridades militares en radiograma 108. Feb-29-88 Se ordena el envío a Cobasma.

Feb-29-88 Se envía con oficio 177 a AA15G. Salido

Mar-30-88 Se recibió de la dirección de instrucción criminal indagación preliminar del denuncio instaurado por la sra. XXXX. Se envía AA15G con oficio 281. Consta de 2 cuadernos de 6 y 5 folios útiles. 25-Nov-88 El juez de instancia por conducto AA15G (…) envio (sic) diligencias con oficio 469 al juez de instrucción criminal CR) de Popayán

Cauca(214). (Subrayas no originales).

En el mismo sentido, consta un oficio suscrito por el titular del aludido despacho judicial en el que fielmente responde un requerimiento del comandante de la octava brigada con asiento en Armenia, el cual es del siguiente tenor:

Con el presente me permito dar atenta respuesta a su oficio 96 de fecha 9 de los corrientes [mayo de 1992], sobre el proceso que se adelantó por Homicidio cometido en el particular XXXX, nombre con que aparece, radicado al 1580 del XXXX de sumarios, Tomo II, folio 192 del cual constan los siguientes datos; Iniciado el 4 de febrero de 1988, según hechos ocurridos en Vitayó (sic) Cauca, del citado mes y año, por denuncia del Te. XXXX. Rindieron declaración C.P. XXXX (sic), CS XXXX, SL, XXXX, SL XXXX, SL. XXXX. Asimismo se allegó acta de levantamiento del cadáver practicado por el inspector de policía judicial de Loma Redonda, y acta de defunción; diligencia de Inspección judicial, acta de entrega en depósito del armamento retenido Bro. 54 registrada al folio 70. Se comunicó con Radiograma 108 de 11 de febrero de 1988. Además se allegó a la indagación preliminar de la denuncia instaurada por la señora XXXX.

El Comando del Batallón San Mateo, con oficio 469 de fecha 25 de noviembre de 1988 remitió lo actuado al juzgado de instrucción criminal reparto de la ciudad d Popayán Cauca, por conducto de la auditoría auxiliar 15 de guerra(215). (Subrayas fuera del texto).

En estas circunstancias, los jueces de conocimiento podían concluir, contra los testimonios de quienes sufrieron el allanamiento y registro y bajo el amparo del principio in dubio pro reo, que estas diligencias fueron legales, pues, no es posible desconocer que tres días antes de los hechos(216), había entrado en vigencia el estatuto antiterrorista (D. 180/88. “Por el cual se complementan algunas normas del Código Penal y dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden público”) que habilitaba practicar ese tipo de operativos sin orden judicial de autoridad competente (art. 40(217)), que el cabo XXXX adujo en la audiencia pública de juzgamiento que tuvo conocimiento, por radio, del vigor de dicha norma para ese momento y que, en efecto, ante el descubrimiento de varias armas —incautadas mediante acta 0054— al interior del inmueble, la captura en flagrancia se ofrecía como un procedimiento válido y legítimo.

Ahora, la Sala no ignora que la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró responsable al Estado colombiano de la violación del derecho a la libertad, descrito en el artículo 7º de la Convención Americana.

No obstante, además que dicha condena no es de carácter personal sino que se pregona, exclusivamente, de la entidad estatal, en tanto sujeto jurídico de derecho internacional, signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos, es claro que la atribución de responsabilidad por parte dicho organismo supranacional de justicia obedeció a que Colombia admitió su compromiso en la vulneración de dicha garantía y debido a que se estimó que la detención de XXXX fue ilegal porque se llevó a cabo “sin orden de detención ni de allanamiento o comprobada situación de flagrancia, detuvieron al señor XXXX(218)”, cuando lo cierto es que los militares, para esa época, estaban autorizados para allanar y registrar, sin orden judicial, los inmuebles cuando tuvieran sospecha de que se guarden ilegalmente municiones, armas de fuego o explosivos, así como para detener, bajo la hipótesis de flagrancia, a los presuntos responsables, la cual se consolidó en el caso de la especie, a raíz del producto del registro: armas de fuego sin permiso de autoridad competente.

En ese orden de ideas, es necesario concluir que la materialidad de la conducta punible endilgada, no se encuentra suficiente acreditada en la medida que no se coartó arbitrariamente la libertad de XXXX porque existía legitimidad: situación de flagrancia, para detenerlo y conducirlo ante una autoridad judicial.

Menos, podría haberse incurrido en el delito de secuestro extorsivo, toda vez que, como lo destaca el procurador delegado, el fin de obtener un provecho deducido en la resolución de acusación, consistente en la obtención de confesión sobre la condición rebelde de la víctima, no solo, en el examen de los medios de conocimiento no aparece como un requerimiento claro en pos de que los agentes le retornaran la libertad al aprehendido, sino que -como lo hace ver el a quo- está en directa afrenta con el principio nos bis in idem, que protege al ciudadano de ser investigado, juzgado y condenado dos veces por un mismo hecho, como quiera que el cuestionamiento formulado por los uniformados al entonces aprehendido estaba dirigido a que este admitiera su presunta condición de guerrillero -lesiva del bien jurídico de la seguridad pública-, componente subjetivo equivalente al elemento subjetivo tácito del delito de tortura —en vigencia del Decreto 100 de 1980 y de acuerdo con la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes— relativo al “fin de obtener de la persona o de un tercero “información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.

Esta precisión, a la vez, por sustracción de materia, releva a la Corte de examinar el referido ingrediente subjetivo de la conducta de secuestro extorsivo, relativo al propósito de obtener un provecho, y por ende, como es natural, no se ocupará de adecuar la cuestión fáctica al mismo.

Igualmente, es indispensable puntualizar que era imposible la atribución de la circunstancia de agravación punitiva endilgada por el ente acusador, descrita en el numeral 5º del artículo 270 del Decreto 100 de 1980(219), que contempla un incremento punitivo cuando el delito de secuestro extorsivo(220) se comete por servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado, toda vez que dicha disposición solo fue introducida mediante el artículo 3º de la Ley 40 de 1993, y los hechos datan de fecha anterior: 1º de febrero de 1988.

En efecto, verificada la norma que, con anterioridad a dicha modificación regía las circunstancias de agravación punitiva —canon 171 original del Decreto 100 de 1980—, es claro que ninguno de los eventos allí descritos, coincide, en términos de tipicidad estricta, con el referido agravante.

Por manera que, el principio de legalidad del delito tornaba inviable una imputación en el sentido propuesto.

Así mismo, para evitar cualquier duda, habrá de aclararse, también, que la circunstancia de agravación específica del secuestro –simple o extorsivo- descrita en el numeral 2º del artículo 171 original del Código Penal de 1980 o en el numeral 2º del precepto 170, modificado por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993, enunciada en el acápite de la calificación jurídica del pliego de cargos(221), relativa al sometimiento a tortura física o moral durante el tiempo del secuestro, tampoco puede ser endilgada a los enjuiciados, en salvaguarda del postulado non bis in ídem, amén que a los procesados se les imputó el delito de tortura en la modalidad concursal heterogénea.

5. El juicio de reproche por el delito de tortura.

La responsabilidad penal de los implicados en este delito, a título de coautoría impropia, por su parte, se decanta de la presencia, de principio a fin, de los militares acusados en la escena de los hechos y, concretamente, del acuerdo tácito antecedente y concomitante para su ejecución, visible a partir de los siguientes argumentos.

Si bien los uniformados investigados niegan algún plan preconcebido para atentar contra las garantías del ciudadano torturado y posteriormente asesinado, pues aducen que a ellos simplemente se les informó, al caer la noche del 1º de febrero de 1988, que iban a salir a un reconocimiento de la zona, por razón de una información entregada por un indígena del lugar sobre un guerrillero y unas armas, es lo cierto que algunos de ellos —XXXX(222), XXXX(223) y XXXX(224)— cuentan que vieron en la tarde al particular que les serviría de guía hablando con el teniente XXXX, mismo que les dio la orden a XXXX y XXXX de que se alistaran para ir, tarde en la noche, en búsqueda del supuesto insurgente.

Recuérdese cómo, algunos militares narran que el cabo XXXX, siendo conocido como un “matón”(225) o “rambo”(226) que conservaba la insignia: “guerrillero capturado, guerrillero asesinado”, solía llevarse a sus correrías delictivas a sus soldados más allegados, se entiende para que le guardaran, confidencialmente, la espalda, siendo esto precisamente lo que sucedió en este caso, en el que no participaron, como habría sido lo lógico, si el operativo hubiera estado destinado a ser conducido por los cauces de la legalidad, todos los soldados de cada una de las escuadras a las que se les encomendó la misión, sino unos cuantos, los de íntima confianza de los oficiales a cargo.

Es así como XXXX cuenta que XXXX y XXXX “eran los dos colegas de hacer embarradas”(227) y que el día de los hechos se llevaron sus dos escuadras “pero las armaron ellos antes de irse”(228).

La intención denodada y preconcebida de no apegarse a la senda legal, se percibe en que habiéndose entrevistado, desde temprano, los oficiales al mando con el informante, la operación se realizó por cuenta propia, sin solicitar autorización a la comandancia —así lo admite el teniente XXXX—, tampoco se realizó inmediatamente o por lo menos en el margen de tiempo razonable para trazar la estrategia operacional, ya que al guía se lo citó para que compareciera en la noche, se lo vistió con prendas privativas de las fuerzas militares, e incluso hasta se lo armó con un fusil; el cabo XXXX escogió a los soldados de su entera confianza que lo irían a acompañar —de su escuadra y de la del cabo XXXX, entre ellos, los aquí acusados: XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX—, dejando al resto, en el campamento —así lo afirma XXXX(229)—.

Si bien los soldados involucrados coinciden en señalar que sabían que el desplazamiento tenía por fin un allanamiento porque se había tenido información sobre unos fusiles a incautar(230) y de la presencia de un guerrillero y que no supieron sobre algún plan diferente porque todo lo hablaron entre XXXX, XXXX y XXXX, es la verdad que, aún si fuera cierto que el designio criminal no se orquestó antes de iniciar el operativo, indiscutiblemente, se concretó en el momento de la tortura del ofendido.

En realidad, ya en la vivienda de XXXX, la mayoría de los implicados: XXXX, XXXX, XXXX y XXXX tratan de salvar su responsabilidad sosteniendo que su única función fue la de prestar seguridad, al haber sido ubicados por su superior a algunos metros del inmueble; del mismo modo, XXXX admite haber ingresado al inmueble junto con los cabos XXXX y XXXX y XXXX, alias “Memin”, pero intenta disuadir cualquier atribución de responsabilidad, misma que deposita, con carácter exclusivo en su comandante, por haber sido quien golpeó y detuvo a la víctima.

Sin embargo, es claro que el aporte intencional de los primeros acusados mencionados, teniendo completo dominio del hecho, fue determinante en los punibles investigados pues aún de no haber invadido materialmente el domicilio de la víctima y de su familia, atendiendo su labor específica de vigilancia en la división del trabajo, permitieron que bajo el cargo de conservar armas y con el estigma indemostrado de guerrillero —condición de imposible comprobación en ese preciso momento—, se irrogara al nativo una penosa tortura, no haciendo nada por evitarla, pudiendo hacerlo y, con mayor razón respecto de XXXX, que participó activamente dentro de la vivienda en la requisa y posterior retención del agredido.

Y que no se diga, en este punto, que los uniformados no podrían haberse opuesto a las directrices de sus inmediatos superiores y a los actos infames lesivos de la integridad física y moral de XXXX, habida cuenta que solo una orden legítima —y esta no lo era— habría servido como eximente de responsabilidad, en los términos del numeral 2º del artículo 29 del Decreto 100 de 1980 y el canon 2.3. de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

De igual manera, no se puede pasar por alto, el indicio de manifestaciones posteriores que se edifica en contra de los inculpados teniendo en cuenta que, en un principio, algunos implicados negaron haber estado en el operativo de “allanamiento y registro” o, en cambio, sí haber participado en él, pero optando, según el libreto graficado por los comandantes: XXXX, XXXX y XXXX, por contar que, tras la captura del supuesto insurgente —en el último caso—, o estando patrullando por el sector —conforme a la primera versión—, sufrieron un enfrentamiento con fuerzas insurgentes en el que el indígena aprehendido pereció por el cruce de disparos.

Únicamente, luego de que uno de los llamados a rendir declaración, alterara su versión inicial, para incriminar al cabo XXXX en el homicidio de XXXX, es que el referido deponente y los demás integrantes de la abusiva patrulla, empezaron a contar lo que verdaderamente había ocurrido, guardando prudente sigilo en no autoincriminarse.

En consecuencia, se casará parcialmente el fallo de segunda instancia, en el sentido de revocarla para, en su lugar, declarar penalmente responsables a XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX, XXXX y XXXX, en calidad de coautores, del injusto de tortura.

6. Las consecuencias jurídicas de la conducta punible.

Atendiendo que la Corte decidió acoger parcialmente la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía a XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX, a título de coautores del injusto de tortura, descrito en el artículo 279 del Código Penal, se impone tasar la pena correspondiente, dentro de los márgenes punitivos consagrados en dicha norma para la fecha de los hechos y conforme a las previsiones de los artículos 59 a 61 ejusdem, que resultan ser más favorables a los sentenciados que el canon 67 del Decreto 100 de 1980 porque limitan la mayor discrecionalidad del juzgador al momento de fijar la sanción respectiva.

Al efecto, lo primero a concretar es que el delito de tortura, para la época de los hechos, estaba sancionado con pena aflictiva de la libertad que va de uno (1) a tres (3) años.

Para individualizarla, inicialmente, es necesario determinar el ámbito de movilidad punitivo en los términos del referido canon 61. Así, se tiene que los cuartos se integran de la siguiente forma:

Primero(231)SegundoTerceroCuarto
12 m - 18 m18 m 1 d – 24 m24 m 1 d – 30 m30 m 1 d – 36 m

Dado que en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancias de mayor o menor punibilidad, la Corte se ubicará en el primer cuarto para el delito de tortura pero se apartará del mínimo punitivo para imponer la pena máxima del mismo: dieciocho (18) meses de prisión, considerando que la conducta ejecutada por los inculpados es grave y causó un daño real al bien jurídico protegido, en la medida que intencionalmente e inscritos en un plan de trabajo criminal participaron en los vejámenes físicos y morales infligidos a un ciudadano indefenso con el propósito de incriminarlo en el delito de rebelión y concretar el plan homicida por razón de tal supuesta condición insurgente.

De esta manera, se ofrece indispensable que los sentenciados purguen una sanción aflictiva de la libertad proporcional a la efectiva lesión causada al bien jurídico tutelado, instrumento punitivo a través del cual podrán cumplirse las funciones preventivas, especial y general, de la pena.

Así mismo, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas(232) lo es por el mismo término de la de prisión.

7. Libertad definitiva por pena cumplida.

Habida cuenta que, verificado el expediente, se constata que los soldados regulares XXXX(233), XXXX(234), XXXX(235), XXXX(236) y XXXX(237) estuvieron privados de la libertad por un lapso superior a la pena de prisión definitivamente impuesta en esta sentencia: dieciocho (18) meses, resulta imperioso concederles la libertad definitiva por pena cumplida.

Igualmente, es indispensable precisar que no es posible conferir la misma consecuencia jurídica a los cabos XXXX y XXXX debido a que ellos actualmente se encuentran descontando pena por el delito de homicidio cometido en XXXX, por lo que deberán cumplir la sanción aquí impuesta, una vez hayan hecho lo propio con la que les precede.

8. Los sustitutos penales.

Aunque los sentenciados XXXX y XXXX cumplen el presupuesto objetivo para ser beneficiarios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria —bien, conforme al artículo 68 del Decreto 100 de 1980 o el 63 de la Ley 599 de 2000, por un lado, y de acuerdo con el canon 38 ejusdem, por el otro—, por cuanto la pena impuesta es inferior a tres (3) años y la sentencia se impone por un delito cuya pena mínima prevista en la ley es inferior a cinco (5) años de prisión, respectivamente, la Corte les negará este subrogado, por cuanto la naturaleza y modalidades de la conducta punible de tortura, permiten a la Corte suponer que los condenados requieren de tratamiento penitenciario y no es posible deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrán en peligro a la comunidad y que no evadirán el cumplimiento de la pena.

10. (sic) Cuestiones finales.

10.1. Teniendo en cuenta que, la demanda impetrada por la parte civil, únicamente, apunta a revocar las absoluciones que por los delitos de tortura y secuestro fueron impartidas por los jueces de conocimiento a favor de los militares acusados, pues ninguna crítica vinculante se hace a los fallos de instancia en punto de la absolución de XXXX por dichos delitos y el de homicidio agravado —más que la referencia tangencial a que el objetivo de la patrulla militar y del informante que identifica como tal, era el padre de la víctima— es necesario precisar que la Corte no está legitimada para emitir ningún pronunciamiento acerca de la responsabilidad penal que le pudiera caber en los injustos por los que fue acusado.

10.2. Tampoco se impone la determinación de perjuicios morales o materiales causados con la infracción penal a favor de XXXX —madre de la víctima—, habida cuenta que en la demanda de la parte civil, de manera expresa, se señaló, con fundamento en las sentencias C-275 de 1994 y C-228 de 2002, que renunciaba a perseguir reparación económica alguna por el hecho investigado y que “[e]l propósito principal de esta demanda de parte civil es el de contribuir en el curso de la investigación y del juicio, para que los autores materiales sean sancionados ejemplarmente conforme a las disposiciones penales”(238).

Lo anterior, implica que lo procurado, realmente, por este sujeto procesal era la satisfacción de la verdad y la justicia, cuestión que, entonces, se encuentra plenamente garantizada en el fallo de la Corte.

10.3. Igualmente, se impone puntualizar a la parte civil que resulta inviable examinar la materialidad de la conducta punible de concierto para delinquir o emitir juicio de reproche alguno por este presunto comportamiento, toda vez que esta infracción no hizo parte del catálogo de injustos imputados en el pliego de cargos ni de la valoración de los jueces de instancia.

10.4. Tampoco la Sala se ocupará de la inconformidad de la parte civil por la descalificación que el juez de primer grado hizo por la participación del colectivo de abogados en la representación de los intereses de las víctimas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Mapiripán, pues no guarda ninguna relación o pertinencia con el asunto de la especie, ni se demuestra la trascendencia de la crítica.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia del 5 de mayo de 2014 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el sentido de revocarla, en parte, para condenar a los soldados regulares XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y los cabos segundos XXXX, XXXX, a título de coautores del delito de tortura.

2. En consecuencia, imponer a XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

3. Negar a XXXX y XXXX la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4. Conceder a XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX la libertad definitiva por pena cumplida.

5. En lo demás, la providencia impugnada se mantiene incólume.

6. Comuníquese esta sentencia a las autoridades de control, según lo previsto en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.

7. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

8. Devuélvase la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Aprobado acta 239».

(91) Aquí se cita la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 15311 en la que se dijo que la prescripción fijada en el artículo 86, no estaba supeditada a los incrementos fijados en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

(92) Casación 39611 del 21 de octubre de 2013.

(93) En esa sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 82 del Decreto-Ley 100 de 1980.

(94) Gaceta del Congreso 280 del viernes 20 de noviembre de 1998. Pág. 23

(95) Se precisa que en la parte motiva de la resolución de acusación se imputó la circunstancia 2ª del artículo 270 del Decreto-Ley 100 de 1980, mientras que en la parte resolutiva se imputó la causal 5ª.

(96) Es decir, sin las modificaciones del artículo 1º y 3º de la Ley 40 de 1993 respecto del secuestro, del 24 del Decreto 180 de 1988 y 6º de la Ley 589 de 2000 en cuanto al de tortura y 29 y 30 de la Ley 40 de 1993 frente al de homicidio agravado.

(97) La operación es la siguiente: 20 años + 6.6666 años (tercera parte de 20) = 26.66 años.

(98) Este aspecto se analizará en extenso más adelante.

(99) Tras la decisión del 13 de octubre de 2010 que declaró desierto el recurso de apelación respectivo.

(100) Preámbulo de la Convención de la Haya de 1899. 1914-1918. Tomo 3. Academia Nacional de Ciencias de la República de Armenia. Pág. 351.

(101) Ohanian, Pascual C. La cuestión armenia y las relaciones internacionales.

(102) Según el artículo 6º de la carta anexa a dicho acuerdo los delitos sancionados son:
a) Crímenes contra la paz: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados; b) Crímenes de guerra: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes; c) Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan.

(103) Equivale al “confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo”.

(104) Así los reatos de desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado se consagraron en el artículo 169, 178 y 180 del Código Penal, respectivamente, en el título de los delitos contra la libertad individual y otras garantías y el injusto de genocidio en el canon 101 ejusdem, en el título de las infracciones contra la vida y la integridad personal.

(105) Senado de la República. Proyecto de Ley 20 de 1998, Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998. Pág. 26.

(106) La redacción del tipo penal propuesto para esta conducta era del siguiente tenor: “El que con el fin de intimidar a un sector de la población o generar zozobra, de muerte bajo un mismo contexto de acción, a varias personas que se encuentren en estado de indefensión o
inferioridad o que hayan sido puestas en tales circunstancias incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
“La pena mínima establecida en el inciso anterior se aumentará en cinco años, cuando el hecho sea cometido por servidor público” (ver ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 20 de 1998, Senado de la República, Gaceta 185).

(107) Gaceta del Congreso 185 del 17 de septiembre de 1998. Pág. 6.

(108) Gaceta del Congreso 369 del 23 de diciembre de 1998. Pág. 34.

(109) Gaceta del Congreso 37 del 7 de abril de 1999.

(110) En el acta se dejó constancia de que se formalizó “un acuerdo con el señor Fiscal General de la Nación para que los artículos redactados en esta ponencia, sean incorporados al texto del Nuevo Código Penal, con la salvedad de que las penas se modificarán para hacerlas concordantes con los topes máximos establecidos en esa ley”. (Ver Gaceta del Congreso. 37 del 7 de abril de 1999. Pág. 8).

(111) Cfr. Sentencia C-225 de 1995.

(112) Fallo del 15 de septiembre de 2005. Caso Masacre de Mapiripán versus Colombia.

(113) Cita contenida en la obra Jurisprudencia latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional, Ed. Kai Ambos/Ezquiel Malarino. Ed. Konrad Adenauer Stiftung.2008. Pág. 375.

(114) Folio 44 del cdno. original 2.

(115) Fl. 50 del cdno. original 2.

(116) Fl 51 del cdno. original 2.

(117) Fl. 67 del cdno. original 2.

(118) Fl. 69 del cdno. original 2.

(119) Cfr. Fls. 127-129 del cdno. original 10.

(120) Informe Colombia, 1981. Pág. 111.

(121) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, caso Instituto de Reeducación del Menor vs Paraguay.

(122) Como lo argumentan los defensores de XXXX, XXXX, XXXX y XXXX.

(123) Cfr. Fl. 257 cdno. 1.

(124) Cfr. Fl. 247 del cdno. 2.

(125) Cfr. Fl. 17 del cdno. 3.

(126) Cfr. Fls. 296 y 298 del cdno. 2.

(127) Así lo cuenta el testigo de oídas XXXX. Cfr. Fl. 297 ibíd.

(128) Cfr. Fls. 17-18 del cdno. 3.

(129) El 24 de junio de 1999.

(130) Cfr. Fl. 150 del cdno. 1.

(131) Cfr. Fl. 151 ibíd.

(132) Del 13 de diciembre de 2012.

(133) Cfr. Fl. 216 ibíd.

(134) Cfr. Fl. 217 ibíd.

(135) Cfr. Fl. 217 ibíd.

(136) Del 18 de marzo de 2009.

(137) Cfr. Fls. 7-8 del cdno. 5.

(138) Cfr. Fl. 8 ibíd.

(139) Cfr. minuto 18:43 del CD 5 de la sesión del 12 de julio de 2011.

(140) El 25 de enero de 1996.

(141) Cfr. Fl. 120 vuelto del cdno. 1.

(142) Cfr. fls 118 vuelto-119 ibíd.

(143) Cfr. Fl. 142 ibíd.

(144) Cfr. minuto 02:25:02 del CD 1 de la sesión de audiencia pública del 11 de julio de 2011.

(145) Cfr. minuto 10:30 del CD 2 de la sesión de audiencia pública del 11 de julio de 2011.

(146) Cfr. declaración de XXXX de 4 de diciembre de 2002 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, cuaderno 1, folio 1905); declaración de XXXX de 4 de diciembre de 2002 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 1, folio 1915); declaración de XXXX de 24 de febrero de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 3, folio 2334); declaración de XXXX de 18 de marzo de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 3, folio 2402); declaración de XXXX de 18 de marzo de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 3, folios 2410 y 2411), y declaración jurada de XXXX de 16 de enero de 2007 (expediente de fondo, Tomo III, folio 606).

(147) Cfr. declaración de XXXX de 27 de mayo de 1999 (expediente de anexos a la
contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 1, folio 1781); declaración del señor XXXX de 1 de julio de 1999 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 1, folio 1805); declaración de XXXX en la audiencia pública ante la Comisión Interamericana celebrada el 17 de octubre de 2002; declaración del señor XXXX de 30 de noviembre de 2002 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 1, folio 1912); declaración jurada de XXXX de 16 de enero de 2007 (expediente de fondo, Tomo III, folio 645); declaración jurada de XXXX de 16 de enero de 2007 (expediente de fondo, Tomo III, folio 606), y declaración jurada de XXXX de 16 de enero de 2007 (expediente de fondo, Tomo III, folio 652).

(178) Cfr. declaración de XXXX de 13 de diciembre de 2002 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 1, folio 1873).

(149) Cfr. declaración de XXXX de 18 de marzo de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 3, folios 2410 y 2411).

(150) La Corte ha establecido que el Estado es responsable, en su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia. En consecuencia, existe la presunción de considerar responsable al Estado por las torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes que exhibe una persona que ha estado bajo la custodia de agentes estatales, si las autoridades no han realizado una investigación sería de los hechos seguida del procesamiento de los que aparezcan como responsables de tales conductas. Cfr. Caso de los “niños de la calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 34, párr. 170, y caso Baldeón García, supra nota. 38, párr. 120.

(151) Caso de la masacre de Pueblo Bello, supra nota. 19, párr. 142; caso Bueno Alves, supra nota 9, párr. 88, y caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 17, párr. 344.

(152) Cfr. Baldeón García, supra nota 38, párr. 156; caso Bueno Alves, supra nota 9, párr. 89, y caso del penal Miguel Castro Castro, supra nota 17, párr. 345.

(153) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 18, párrs. 174-177; caso Bueno Alves, supra nota 9, párr. 90, y caso del penal Miguel Castro Castro, supra nota 17, párr. 347.

(154) Cfr. folio 65 de la sentencia de segunda instancia a folio 87 del cuaderno de tribunal.

(155) Del 10 de noviembre de 1992.

(156) Cfr. Fl. 46 del cdno. 1.

(157) El 24 de febrero de 2006.

(158) Cfr. Fls. 237-238 del cdno. 2.

(159) Rendida el 11 de abril de 2006.

(160) Cfr. Fl. 94 del cdno. 3.

(161) Del 7 de junio de 2006.

(162) Cfr. Fl. 203 del cdno. 3.

(163) Del 30 de julio de 2009. Cfr. Fl. 146 del cdno. 7.

(164) Declaración del 24 de febrero de 2006. Cfr. Fl. 244 del cdno. 2.

(165) Del 18 de marzo de 2006.

(166) Cfr. Fl. 10 del cdno. 3.

(167) Del 16 de abril de 2009.

(168) Cfr. Fl. 136 del cdno. 5.

(169) Cfr. Fls. 246-247 del cdno. 2.

(170) Del 17 de abril de 2009.

(171) Cfr. Fl. 141 del cdno. 5.

(172) Cfr. Fl. 107 del cdno. 7.

(173) Cfr. Fl. 107 del cdno. 7.

(174) Sesión del 11 de julio de 2011.

(175) El 16 de marzo de 2006.

(176) Cfr. Fl. 275 del cdno. 2.

(177) Cfr. Fl. 179 del cdno. 5.

(178) Del 29 de julio de 2009.

(179) Sesión del 11 de julio de 2011.

(180) Del 17 de marzo de 2006.

(181) Cfr. Fl. 297-298 del cdno. 2.

(182) El 18 de marzo de 2006.

(183) Cfr. Fl. 13 del cdno. 3.

(184) Del 21 de abril de 2009.

(185) Cfr. Fls. 255 y 257 del cdno. 5.

(186) Del 29 de julio de 2009. Cfr. Fls. 121-122 del cdno. 7.

(187) Sesión del 12 de julio de 2011.

(188) El 18 de marzo de 2006. Esta versión fue ratificada el 7 de junio siguiente. Cfr.
Fl. 192 y ss.

(189) Cfr. Fl. 17 del cdno. 3.

(190) Cfr. Fl. 17 ibíd.

(191) Del 8 de abril de 2009.

(192) Cfr. Fl. 69 del cdno. 5.

(193) El 30 de julio de 2009.

(194) El 25 de marzo de 2006.

(195) Cfr. Fl. 29 del cdno. 3.

(196) El 11 de julio de 2006.

(197) Cfr. Fl. 208 del cdno. 3.

(198) Rendida el 1º de octubre de 2009.

(199) Cfr. Fl. 91 del cdno. 8.

(200) Sesión del 11 de julio de 2011.

(201) Declaración del 12 de noviembre de 1993. Cfr. Fl. 55 del cdno. 1.

(202) Testimonios del 1º de julio de 1999 y 30 de noviembre de 2002. Cfr. Fls. 158- 159 y 254-255 del cdno. 1.

(203) Cfr. Fl. 272 del cdno. 4.

(204) Cfr. Fl. 272 del cdno. 4.

(205) Testimonio del 1º de julio de 1999. Cfr. Fls. 158-159 del cdno. 1.

(206) Cfr. Fl. 156 cdno. 1.

(207) Ibídem.

(208) Declaración rendida el 4 de diciembre de 2002. Cfr. Fl. 248 cdno. 1.

(209) Cfr. Fl. 279 del cdno. 4.

(210) Cfr. Fl. 257 cdno. 1.

(211) Cfr. Fl. 284 cdno. 4.

(212) Cfr. Fl. 159 cdno. 1.

(213) Cfr. Fls. 44-47 del cdno. original 3.

(214) Cfr. Fls. 25 y 195-196 del cdno. original 1. De la existencia de dicha anotación también da cuenta el informe de investigador judicial 1972 del 19 de noviembre de 2002, visible a folios 177-178 del cuaderno original 1, el acta de visita especial del 9 de junio de 1992, realizada por una abogada visitadora de la Procuraduría Departamental de Risaralda a la Auditoría Auxiliar Quince de Guerra, del batallón San Mateo de Pereira, que obra a folios 276-277 del cuaderno original 1, el informe 24 del 18 de abril de 1991 a folios 288-290 del cuaderno original 1 y el acta de inspección judicial practicada el 3 de marzo de 2003 en las instalaciones del juzgado 56 penal militar ubicado en el batallón San Mateo, a folios 35-36 del cuaderno original 5.

(215) Cfr. Fl. 4 del cdno. original 1. De la existencia de este oficio, también da cuenta un acta de visita especial realizada por la Procuraduría 80 en lo Penal, del 2 de agosto de 1994, visible a folio 75 del cuaderno original 1.

(216) El 27 de enero de 1988.

(217) Además de las funciones o atribuciones establecidas en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal a la Policía Judicial, cualquier miembro de las Fuerzas Militares, Policía Nacional, Policía Judicial y del Departamento Administrativo de Seguridad, podrá coadyuvar en caso de urgencia o fuerza mayor y practicar las siguientes actuaciones:
(…)
c) Penetrar a residencias donde se tenga indicio de que se guarden ilegalmente municiones, armas de fuego o explosivos, cuando fueren requeridos por algún morador;
Someter a requisa a las personas en cualquier sitio público, con el objeto de constatar si portan ilegalmente armas de fuego, municiones, explosivos, sustancias químicas, inflamables, corrosivas, material electrónico o equipo utilizable para comunicaciones que pueda ser empleado en actividades terroristas.

(218) Cfr. declaración del señor XXXX de 1 de julio de 1999 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, cuaderno 1, folio 1804); declaración de XXXX de 17 de marzo de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, Cuaderno 3, folio 2389); declaración jurada de XXXX de 16 de enero de 2007 (expediente de fondo, Tomo III, folio 657), y diligencia indagatoria de XXXX de 1 de abril de 2006 (expediente de anexos a la contestación a la demanda, expediente de la Fiscalía, cuaderno 4, folio 2550).

(219) Imputación realizada en la parte resolutiva de la resolución de acusación de primera instancia del 5 de abril de 2010.

(220) Repárese que el artículo 270, con la modificación introducida por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993, reputa las circunstancias de agravación específica únicamente respecto del delito de secuestro extorsivo —que no del punible de secuestro simple— en tanto señala que es la pena señalada en el artículo 1º de dicho compendio normativo la que se aumenta con el agravante, es decir, la que tipifica el injusto de secuestro extorsivo.

(221) Cfr. Fl. 119 del cdno. 10.

(222) Cfr. Fl. 66 del cdno. 5.

(223) Cfr. Fl. 200 del cdno. 3.

(224) Cfr. Fl. 207 ibíd.

(225) Así lo cataloga XXXX.

(226) En este sentido, ver el testimonio de XXXX y XXXX.

(227) Cfr. Fl. 3 del cdno. 3.

(228) Cfr. Fl. 2 ibíd.

(229) Cfr. Fls. 193 y 196 ibíd.

(230) Cfr. Fl. 196 ibíd.

(231) Las siglas son como siguen: m. (mes); d. (día).

(232) Para la época de los hechos, se denominaba interdicción de derechos y funciones públicas, a voces del artículo 50 del Decreto 100 de 1980.

(233) Fue capturado el 8 de abril de 2009 y permaneció recluido en establecimiento carcelario hasta el 27 de abril de 2012. Cfr. folios 14 del cuaderno original 6 y 543 del cuaderno original 15.

(234) Fue capturado el 17 de abril de 2009 y permaneció recluido en establecimiento carcelario hasta el 27 de abril de 2012. Cfr. folios 151 del cuaderno original 5 y 534 del cuaderno original 15.

(235) Fue capturado el 14 de abril de 2009 y permaneció recluido en establecimiento carcelario hasta el 27 de abril de 2012. Cfr. folios 104 del cuaderno original 5 y 538 del cuaderno original 15.

(236) Fue capturado el 15 de abril de 2009 y permaneció recluido en establecimiento carcelario hasta el 27 de abril de 2012. Cfr. folios 110 del cuaderno original 5 y 542 del cuaderno original 15.

(237) Fue capturado el 19 de abril de 2009 y permaneció recluido en establecimiento carcelario hasta el 27 de abril de 2012. Cfr. folios 195 del cuaderno original 5 y 527 del cuaderno original 15.

(238) Cfr. Fl. 2 del cdno. de la parte civil.