Sentencia SP9245-2014 de julio 16 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP9245-2014

Rad.: 44.043

Aprobado acta: 226

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D. C., dieciséis de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte.

La Sala ratificará el auto recurrido. Las razones para hacerlo, que en parte coinciden con las de los sujetos procesales no recurrentes, son las siguientes:

l. De conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 del 2004, la fiscalía está facultada para reclamar la preclusión por uno de los siguientes motivos: (I) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal, (II) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (III) inexistencia del hecho investigado, (IV) atipicidad del hecho investigado, (V) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (VI) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (VII) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación.

El parágrafo de la disposición dispone:

«Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».

De la disposición legal deriva que en sede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.

2. Un aspecto previo a considerar surge de la redacción del parágrafo trascrito, el cual determina que la postulación en sede del juzgamiento se supedita a que en esafase sobrevenganlas causales reseñadas. De conformidad con el uso normal de las palabras, por sobrevenir se entiende un acaecer, suceder una cosa después de otra, o algo que surge de repente, sin prevención ni previsión.

En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación.

La razón de ser del mandato es apenas obvia. En efecto, si, previo a su decisión de acusar, la Fiscalía cuenta con un elemento que acredite la estructuración de una de las dos causales objetivas de que se trata, surge obvio que, encontrándose habilitada (facultad que, a la vez, comporta un deber) para reclamar la preclusión, así lo haga para evitar su propio desgaste y el de la justicia si decide acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.

En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación.

3. En el caso revisado, la parte defendida no adecuó su petición a ese lineamiento, como que la sustentó en la necesidad de que el Tribunal valorase los elementos probatorios de que trata la acusación, esto es, el expediente penal en donde —dice la Fiscalía en sus cargos— se incurrió en las actuaciones y omisiones manifiestamente contrarias a la ley.

De tal manera que la pretensión apunta a que en el juzgamiento, antes de que se adelante la audiencia de debate oral, se ordene la preclusión, pero no con soporte en hechos o elementos que hubiesen surgido con posterioridad a que la Fiscalía radicara su escrito, sino, por el contrario, se aspira a que se valoren los mismos expuestos en la acusación, de tal manera que se desatiende el mandato legal en tanto no se enuncia ni demuestra que las causales pretendidas hayan sobrevenido.

Por esta vía, resultaba, y resulta, improcedente acceder a la solicitud.

4. Si bien el acusado postuló el motivo primero de preclusión, ni en la solicitud ni en su recurso ofreció argumento alguno para demostrar que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse. Tan claro fue lo anterior, que el señor defensor precisó que lo realmente pretendido era que se extinguiera la acción penal con fundamento en la causal tercera: por inexistencia del hecho investigado.

El hecho a que se refiere la disposición debe entenderse con el alcance de una cosa que sucede como fenómeno natural.

Esto, para que tengan cabida y sean de aplicación todas las casuales regladas en el artículo 332. Por tanto, no resulta de buen recibo la inteligencia laxa que el señor defensor pretende darle al concepto para concluir que el “hecho” a que se refiere la disposición debe entenderse como “hecho típico” o “hecho delictivo” o “hecho ilícito” o “hecho prevaricador” (en este caso).

Admitir la tesis defensiva comportaría la inaplicabilidad del motivo 4° de preclusión, que alude a la atipicidad de la conducta, porque este concepto equivaldría al “hecho típico” o al “hecho prevaricador” señalado por el señor apoderado, en tanto para concluir si existió o no un hecho con tales connotaciones, necesariamente se impondría al juez la carga de razonar, previa valoración anticipada de las pruebas, si lo acaecido en el mundo fenomenológico encuadra en el tipo penal de prevaricato, esto es, tendría que hacer el juicio de adecuación típica, de tipicidad, y ello es propio de la causal 4ª, que no de la 3ª, única (junto con la 1ª) que puede proponerse en sede del juicio y que correspondía probar en este caso.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

«En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica —proferir resolución, dictamen o concepto— se alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción.

Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4º, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.

Ello indica evidente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión».

Respecto del prevaricato omisivo, el argumento defensivo atinente a que, contrario a los cargos de la acusación, el juzgador sí tramitó el incidente de desembargo, señalando varias resoluciones que así lo darían a entender, se muestra sugestivo en punto de la inexistencia del hecho, que, en tal caso, apuntaría a que sí hubo gestiones judiciales.

No obstante, la Fiscalía puso de presente que no había tal. Incluso habló de argucias, en tanto, precisó, los trámites señalados por la defensa no se dieron dentro del incidente de que se trata, sino dentro de la actuación penal.

Por tanto, de nuevo, se impone la valoración de las pruebas, una vez se alleguen legalmente al juicio para dilucidar ese aspecto.

5. Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva.

Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª).

La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos eventos, como que el mismo es la razón de ser del juicio, del debate oral, luego en tales supuestos ha de agotarse el procedimiento para que el asunto sea resuelto en la sentencia.

La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con esos alcances tratándose del procedimiento de la Ley 600 del 2000, lo cual resulta aplicable en el sistema de la Ley 906 del 2004, por cuanto lo que hizo el legislador de la última fue recoger aquellos pronunciamientos y plasmarlos en su artículo 332, en el entendido de que antes de la acusación la Fiscalía puede lograr la preclusión al acreditarse cualquier motivo que imponga la extinción, en tanto que en fase del juzgamiento solamente puede intentarse por motivos objetivos, como que la acreditación de los subjetivos, por requerir la valoración de las pruebas, debe diferirse para su resolución en el fallo.

En auto del 1º de noviembre de 2007 (CSJ SP, Rad. 28.482), la Sala de Casación Penal expuso:

«2. El artículo 39 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal penal que, por la fecha en que acudieron los hechos (feb. 6/2004) y el lugar de los mismos (San José del Guaviare), es el llamado a regular el presente asunto, consagra la preclusión de la investigación y la cesación de procedimiento, como instituciones jurídicas que conllevan la terminación definitiva y anticipada del proceso penal, es decir, sin el cumplimiento de la ritualidad integral o agotamiento de todas sus etapas.

Constituyen pronunciamientos judiciales de fondo que adquieren, una vez ejecutoriados, fuerza vinculante de cosa juzgada (L. 600/2000, art. 19), para cuya adopción es competente, en la etapa instructiva, el fiscal (mediante resolución interlocutoria), caso en el cual se denomina preclusión de la investigación, y en la del juicio el juez (mediante auto interlocutorio), evento en el que recibe el nombre de cesación de procedimiento.

El precepto en cuestión señala:

“ART. 39.—Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse,el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria”.

“El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio”.

De la norma transcrita se desprende que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento únicamente pueden declararse con base en las causales genéricas o específicas taxativamente señaladas en la ley. Son genéricas la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, y la retractación y el pago en los casos previstos en la ley (L. 599/2000, art. 82, y L. 600/2000 art. 38), y específicas, la inexistencia o atipicidad de la conducta punible, la demostración de alguna causal excluyente de responsabilidad, o la acreditación de que el procesado no fue quien realizó el comportamiento delictivo objeto de la actuación penal (L. 600/2000, art. 39).

Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entrecausales objetivas y subjetivas de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. Por las primeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas, comúnmente, de improseguibilidad de la acción, pues impiden a la administración de justicia continuar adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vida jurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente cuando se hallan plenamente demostradas en el proceso.

Desde la apertura de la investigación y hasta el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, el fiscal puede declarar cualquier causal de preclusión de la instrucción que se encuentre debidamente acreditada, con la excepción de que cuando el cierre de la investigación se produce por vencimiento del término instructivo o por imposibilidad de recaudar prueba, la situación del investigado debe resolverse con aplicación del principio de in dubio pro reo (L. 600/2000, art. 399). Una vez dictada la resolución de acusación, en el periodo de la causa, el juez puede cesar procedimiento únicamente por causales objetivas, ya que las subjetivas son precisamente el tema de debate en el juicio y su estructuración se define al dictar sentencia».

6. De las largas exposiciones del señor procesado y de su defensor, tanto en su petición como al sustentar sus apelaciones, deriva incontrastable que si bien argumentan la inexistencia del hecho, lo cierto es que acuden, una y otra vez, a la revisión y valoración de las pruebas para concluir que la actuación del señor fiscal acusado se ajustó a derecho que no contrarió el ordenamiento jurídico, que no fue manifiestamente contraria a la ley.

Nótese, entonces, que la pretensión de la parte defendida es que se tenga por demostrado que dentro del trámite censurado por la acusación no se recorrieron los elementos de la conducta punible de prevaricato, lo cual, de una parte, hace referencia, no al motivo esgrimido, sino a la atipicidad, causal de preclusión que no procede en sede del juicio.

De otra, que para concluir si existe o no razón a la postulación se impone (como los peticionarios se vieron obligados a hacer reiteradamente) la valoración de las pruebas, lo cual solo puede hacerse en la sentencia, luego del aporte legítimo de los elementos de convicción en la audiencia pública.

7. Desde lo expuesto surge que la defensa ni el Tribunal acertaron respecto de la posibilidad del aporte de elementos probatorios y su valoración por el juez previo a pronunciarse sobre la preclusión solicitada.

La redacción de los artículos 333 a 335 de la Ley 906 del 2004 parece referirse al trámite en fases previas al juicio, como que aluden a la petición del Fiscal, al imputado, a que las diligencias regresen a la Fiscalía y a que el juez que conozca de la preclusión queda impedido para conocer del juicio.

De ahí, entonces, podría inferirse que la prohibición para solicitar y practicar pruebas, a que alude el artículo 333, está relacionada con las etapas de indagación e investigación, no a la del juzgamiento, luego, en sentido contrario, que en la última fase sí habría lugar a un debate probatorio antes de resolver sobre la preclusión.

Ese no puede ser el alcance, porque admitir que en etapas anteriores al juicio oral se practiquen pruebas, desnaturalizaría el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, donde, se ha dicho con insistencia, solo tienen carácter de pruebas las que se alleguen dentro de ese debate en presencia del juez.

Pero tampoco puede admitirse la tesis extrema propuesta por la Fiscalía y admitida por el Tribunal de que no hay lugar al aporte ni a la apreciación de ningún elemento, debiéndose entender que el alcance del procedimiento es el mismo reglado cuando de actuaciones ante el juez de control de garantías se trata, esto es, que se pueden indicar elementos materiales probatorios y evidencia física que sustenten la petición, sobre los cuales podrán pronunciarse las partes e intervinientes y serán sopesados por el juez para resolver.

Pero no puede tratarse de cualquier elemento, sino exclusivamente de aquellos que surjan con posterioridad a la acusación y que apunten única y exclusivamente a acreditar la estructuración de las causales objetivas de preclusión de que tratan los numerales 1º y 3º del artículo 332 procesal.

Piénsese, por vía de ejemplo, en que luego de que la Fiscalía radica la acusación, se acredita la muerte del procesado, hecho objetivo que imposibilita continuar con el ejercicio de la acción penal (artículo 332.1 procesal, en armonía con el 82.1 del Código Penal). Con la tesis extrema, que se rechaza, no habría lugar a permitir el aporte del registro civil de defunción, con la consecuencia absurda y dilatoria de que se tendría que agotar la audiencia pública de debate oral para que solamente en esta se allegara y debatiera ese documento para, después, emitir el fallo correspondiente.

El sentido común apunta a que, en ese y similares supuestos, se impone la admisión del elemento que acredita el hecho objetivo para que sea valorado por las partes y el juez y se adopte la consiguiente decisión.

8. De lo anterior surge que en el caso analizado no se vulneró ningún derecho, como que los elementos allegados por el procesado y que el Tribunal devolvió negándose a apreciarlos, no solamente son los mismos base del juicio (el expediente penal en donde se dice se prevaricó), de donde deriva que su estimación compete hacerla exclusivamente en la sentencia, sino que apuntaban a que se apreciaran para, con base en ello, concluir en la atipicidad de la conducta.

Por tanto, como tales instrumentos no se dirigían a acreditar los únicos hechos objetivos que pueden ser reclamados en sede del juicio, no había lugar a aportarlos ni, menos, a estimarlos.

9. El argumento defensivo para acreditar que sí se actuó donde se acusa de omisión, desconoce los precisos términos de la acusación, pues esta no se concretó en que no se inició el trámite incidental. El prevaricato por omisión se hizo consistir en que el funcionario acusado no tramitó la petición de incidente para la cancelación del embargo, formulada el 31 de marzo de 2008 por XXX XXX, pues si bien lo inició el 7 de abril no lo impulsó (no ordenó ni practicó las pruebas) ni lo decidió, rehusándose, incluso, a cumplir un fallo de tutela que le ordenaba darle curso.

10. La Sala estima prudente recomendar al Tribunal mayor diligencia en el trámite, pues no puede olvidarse que, de conformidad con el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, desde la imputación corre como término de prescripción la mitad del común, que puede ser de 3 años y solo se interrumpe con el fallo de segundo grado (art. 189).

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Confirmar la providencia apelada.

Contra esta determinación no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».