Sentencia SP931-2016 de febrero 3 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 43356

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

(Aprobado acta 25)

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Se considera:

1. Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte, conforme lo hizo con ponderado criterio la procuradora delegada en su intervención en la audiencia de sustentación, aprehenderá primero el estudio de los reproches formulados por el casacionista contra la sentencia de segunda instancia adoptada por el tribunal, en los que denuncia violaciones al debido proceso y a la garantía fundamental de la imparcialidad del juzgador, generando con ello la ineficacia del juicio y de los fallos proferidos a la culminación de este y, posteriormente, de ser el caso, abordará la queja por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia de condena, pues en principio no tendría sentido analizar este tema de llegarse a establecer que la totalidad del juicio oral aparece viciada de nulidad.

2. Como se recuerda en el resumen que se hizo del libelo, las irregularidades que dieron lugar a la transgresión noticiada en la demanda, se hicieron consistir por el casacionista en el hecho de haber improbado funcionario de conocimiento los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y los indiciados P.T. y J.A. y, además, en no haberse declarado impedidos los magistrados del tribunal de segunda instancia para conocer de la apelación del fallo absolutorio de primer grado interpuesta por la fiscalía, pese a haber intervenido en la confirmación de la decisión improbatoria de los acuerdos adoptada por el a quo e impugnada en apelación por la defensa, con lo cual emitieron juicios de valor sobre los hechos y la responsabilidad de los imputados, que comprometieron severamente su imparcialidad.

3. Sobre dicho particular, cabe advertir, como con acierto es puesto de presente por la fiscalía y el Ministerio Público, que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala (CSJ AP, jun. 9/2008, Rad. 29092) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales —a que se alude en el libro III, título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004—, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción —dado que las formas no son un fin en sí mismo—, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues solo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

4. Asimismo la Corte —CSJ AP, dic. 5/2002, Rad. 18683— ha indicado que el artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena —salvo que se trate de casos de única instancia—, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley.

De este modo, dentro de la categoría de formas propias de cada juicio, la ley procesal ha previsto al menos dos tipos específicos de proceso: uno ordinario que comporta el adelantamiento de la totalidad de las fases de investigación, imputación, acusación, juicio oral, sentencia y ejecución; y el otro, de índole abreviada, fundado en la renuncia voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un defensor, por parte del imputado o acusado, al derecho de no autoincriminarse y al de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pudiera, personalmente o por conducto de su defensor, hacer comparecer e interrogar a los testigos y peritos de cargo y de descargo, con la finalidad de aceptar su responsabilidad penal en la conducta delictiva a él imputada a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de ser hallado penalmente responsable a la culminación ordinaria del juicio oral.

5. Asimismo plausible resulta destacar que dentro de la categoría del trámite abreviado, la ley de procedimiento penal tiene previstas dos formas de terminación anticipada del proceso: una a partir de la simple y llana aceptación de los cargos imputados, y la otra, derivada de la celebración de preacuerdos con la fiscalía, cada una de las cuales trae aparejada no solamente sus propias particularidades de realización, sino, asimismo, específicas consecuencias en la determinación de la punibilidad.

Cabe denotar que corresponde en todo caso, al funcionario judicial, de garantías o de conocimiento, según la fase procesal en que el allanamiento o el acuerdo se presenten, no solo verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que tampoco se presente la violación de garantías fundamentales, pues en tales eventos, la jurisprudencia de la Corte ha entendido que la intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales del procesado.

6. Al respecto, pertinente se ofrece recordar que en cuanto hace al origen y fuerza vinculante de los preacuerdos entre fiscalía y defensa, la Corte —SP, sept. 12/2007, Rad. 22759—, indicó que:

No existe previsión legislativa con carácter de mandato —imposición— al juez para que apruebe o impruebe los preacuerdos “en su totalidad”; al contrario, lo que la ley dice es que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales (art. 351, inc. 4º).

Los preacuerdos y negociaciones en materia penal no tienen la misma fuente civilista en la que el comprador adquiere ciertos bienes que acceden la cosa principal objeto del contrato(44). Cuando el juez del conocimiento (individual o colectivo), que por antonomasia es juez de garantías, es juez constitucional, juez del proceso, advierta que el preacuerdo en su integridad o en algunas de las conductas o circunstancias objeto de la negociación desconoce la Constitución o la ley, así debe declararlo, como debe declarar al mismo tiempo qué parte del preacuerdo obedece la ley, en esencia porque ningún sentido tiene invalidar lo que se ajusta al derecho.

Uno de los principios que orientan las nulidades es precisamente la “instrumentalidad de las formas”, en virtud del cual no se declarará la invalidez del acto cuando cumple la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (Cfr. L. 600/2000, art. 310, num. 1º). Este principio es aplicable en el sistema acusatorio sencillamente porque se trata de un precepto de carácter axiológico.

En síntesis: la aprobación parcial de los preacuerdos es legítima tanto como anular parcialmente los preacuerdos y negociaciones en lo que no se ajusten a la legalidad.

La contracara del asunto: es posible que el acusado acepte parcialmente los cargos; puede hacer declaraciones de culpabilidad mixtas (art. 353, 367), en esos casos, los beneficios de punibilidad solo serán extensivos “[...] para efectos de lo aceptado”, caso en el cual el decremento punitivo afecta sólo los cargos aceptados.

La Sala encuentra correcta la aprobación parcial de preacuerdos porque en los temas válidamente consensuados se elimina la controversia, porque es una garantía fundamental —inter partes— el derecho al proceso sin dilaciones injustificadas. Lo pertinente en tales eventos es la ruptura de la unidad procesal (CPP, art. 53-2.) y la tasación de la pena por las conductas válidamente consensuadas.

Entre tanto, cuando el juez del conocimiento —que es constitucional por excelencia— advierta un error de legalidad, de garantía o de estructura en el proceso del sistema penal colombiano, lo procedente es —y sigue siéndolo— que impruebe el acuerdo, que decrete la nulidad —total o parcial— del fallo y que ordene rehacer el trámite desde el momento en que se presentó el error in procedendo.

Todo ello en favor de preacuerdos o negociaciones con observancia de los presupuestos de legalidad y de constitucionalidad.

(…).

1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Solo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo).

Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación:

Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara —uno y otro— de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá —el fiscal— de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá —la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas— mensurar el costo/beneficio del preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.

El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la administración de justicia.

7. Posteriormente, siguiendo esta misma línea de pensamiento, esta corporación —SP, oct. 27/2008, Rad. 29979— dejó sentado lo siguiente:

2.1. En el sistema de derecho procesal de los Estados Unidos de Norteamérica, las manifestaciones de culpabilidad por parte del acusado (conocidas coloquialmente como plea of guilty) eran acogidas por los funcionarios judiciales, en un principio, sin obligación ni contraprestación formal alguna, aunque estas solían darse en el entendido de que, por tradición, la pena para quien se sometía a la clemencia del juez o del tribunal podía ser sustancialmente más beneficiosa en comparación a la que se le aplicaba a quien era vencido en juicio y declarado culpable por un jurado.

Así lo reconocía la Corte Suprema del Estado de Wisconsin en 1966:

“Es de notoriedad pública que existe una práctica ampliamente difundida en las jurisdicciones americanas de aceptar las pleas of guilty y de imponer penas más leves que las generalmente señaladas para la misma infracción después del juicio”(45).

Lo anterior, sin embargo, no significaba que en todos y cada uno de los casos los jueces tratasen con mayor benevolencia a quien se declarara penalmente responsable y renunciara a los derechos de no incriminarse y de ser juzgado por un jurado, pues no faltaban los funcionarios que en atención a la justicia material del caso concreto, o por su particular postura político-criminal acerca del delito cometido, imponían a los culpables confesos sanciones ejemplares, a pesar de que la parte acusadora hubiese recomendado una pena más benigna por el hecho de haberse acogido a los cargos.

De ahí que, cuando la manifestación de culpabilidad era el fruto de una negociación previa con el representante del órgano acusador (figura conocida como plea bargaining), el acusado no tenía la plena garantía de que las rebajas o beneficios prometidos por el fiscal llegasen a ser reconocidos por el juez o tribunal llamado a proferir la decisión de fondo.

Dichas declaraciones negociadas de responsabilidad, aunque habían comenzado a practicarse desde comienzos del siglo pasado, no eran consignadas en actas ni comunicadas al funcionario judicial sino que, por el contrario, se practicaban de manera subrepticia y por fuera del procedimiento formal, pues desde un principio la opinión dominante las consideró inconstitucionales, ante la posibilidad de constituir una forma de coartar la voluntad:

“Aun cuando se produjeran transacciones en la mayor parte de las prosecutions, el fenómeno debía permanecer oficialmente oculto porque la admisión de culpabilidad provocada por presiones o promesas del prosecutor podía constituir causa de nulidad del procedimiento”(46).

Tal situación cambió a partir de 1971, cuando la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Santobello vs. Nueva York, reconoció la figura de las manifestaciones de culpabilidad pactadas entre la acusación y la defensa como un componente esencial del debido proceso. En palabras de dicha corporación:

“La definición de los procesos penales mediante un acuerdo entre el fiscal y el acusado, procedimiento que a veces viene sintéticamente indicado con la expresión plea bargaining, representa un componente esencial de la administración de justicia. Correctamente administrada, la negociación debe ser alentada. Si todas las acusaciones hubieran de ser llevadas al juicio oral, a fin de lograr una completa actividad procesal [full-scale trial], los Estados y el propio Gobierno Federal necesitarían aumentar considerablemente el número de jueces y los medios de los tribunales.

La disposición sobre los cargos tras las plea discussions no es solo una parte esencial del proceso, sino que representa, además, un mecanismo altamente deseable por múltiples razones. Conduce a una rápida y definitiva resolución de la mayoría de los procesos penales; evita muchos de los efectos corrosivos debidos a la forzosa ociosidad durante la prisión preventiva de aquellos a quienes les ha sido denegada la libertad en espera del juicio [pretrial release]; protege a la sociedad de aquellos acusados inclinados a persistir en su conducta criminal incluso durante el pretrial release; y, abreviando los plazos que discurren entre la acusación y la sentencia, incrementa las perspectivas de rehabilitación del culpable una vez que, pronunciada la condena, este venga sometido al tratamiento penitenciario”(47).

En la actualidad, la obligatoriedad de los términos materia de acuerdo para los jueces estadounidenses es en la práctica casi que absoluta, pues su actuación no va más allá de verificar que la aceptación de los términos de negociación sea libre, consciente y voluntaria por parte del procesado, y de ahí que en la doctrina se haya criticado que su papel en ese sentido es más administrativo que judicial:

“Hoy la negociación, una vez concluida, es comunicada al juez y se hace mención de ella en el acta del proceso, pero el juicio recuerda de algún modo la documentación o protocolización de un acto ante notario: el fiscal y el defensor se presentan ante el juez, quien les pregunta si han llegado o no a un acuerdo; en caso de respuesta afirmativa, el magistrado comprueba la existencia de algunas condiciones de validez del mismo (p. ej., se asegura de que el acusado haya comprendido bien las consecuencias de su admisión de culpabilidad y los derechos a los que renuncia). Tras ello, el acuerdo recibe —generalmente— la ratificación del juez”(48).

Adicionalmente, en la mayor parte de los Estados, la intervención del juez en las negociaciones está prohibida de manera expresa, tal como lo contempla el inciso final del artículo 11 literal e) numeral 1º de las Reglas federales sobre el enjuiciamiento criminal. Tan solo Carolina del Norte permite una participación activa del funcionario en las discusiones y, sin embargo, el tribunal supremo de dicho Estado ha sido enfático en precisar que esta de ningún modo puede incidir en la voluntad del acusado o en el juicio oral que a la postre se lleve a cabo:

“[…] la North Carolina Supreme Court ha establecido dos principios fundamentales: en primer lugar, el imputado inducido a declararse culpable por las presiones ejercidas sobre él por el juez puede impugnar la condena alegando la no espontaneidad de la declaración; en segundo término, el imputado que se declara inocente y persiste en exigir el jury trial no puede, solo por eso, ser castigado o sufrir tratamientos vejatorios”(49).

2.2. Ahora bien, el principal reparo que, desde la doctrina (y en particular desde la teoría del garantismo penal), se le ha hecho al sistema de justicia consensuada estadounidense radica en el hecho de que la ausencia total de un control distinto a la verificación de la aquiescencia del imputado riñe con uno de los fundamentos democráticos de la legitimación del poder judicial, consistente en la función de averiguar la verdad procesal conforme a las garantías del debido proceso:

“Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales sobre la que se basa […] la ‘democracia sustancial’ […].

[…] Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas […], ningún consenso —ni el de la mayoría, ni el del imputado— puede valer como criterio de formación de la prueba”(50).

Así mismo, se ha señalado que el acuerdo sin ningún control de tipo jurídico tiende más a reflejar el criterio que haya logrado imponer una de las partes que la verdad real de lo acontecido:

“Como lo enseña la psicología del juego de la negociación, el más poderoso, concretamente, es quien impone sus fines, pero por su posición de poder más fuerte y no por su mejor posición jurídica. Por tanto, los acuerdos transforman al proceso penal, concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el juez como un tercero imparcial, en una regulación de conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios jurídicos”(51).

En este orden de ideas, ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado social y democrático de derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.

3. Del control que ejerce el juez de conocimiento en materia de preacuerdos y el principio de estricta jurisdiccionalidad.

3.1. Con base en lo analizado en precedencia, el traslado al sistema procesal colombiano de la figura de los preacuerdos y negociaciones, que es propia del derecho estadounidense, no puede desligarse de la sujeción irrestricta a criterios y valores del Estado social de derecho, sin perjuicio de que la manifestación de responsabilidad penal por parte del imputado implique de por sí la renuncia a derechos fundamentales como el de no incriminarse y el de tener un juicio con todas las garantías judiciales, tal como está consagrado en los literales b), k) y l) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004:

“ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

[…].

b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consa[n]guinidad o civil, o segundo de afinidad.

[…].

k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k), siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor”.

Acerca de la renuncia a tales derechos para efectos de adelantar negociaciones con la parte fiscal, la Corte Constitucional fue enfática al destacar en la Sentencia C-1260 de 2005 que ello no vulnera la Carta Política, en la medida en que la voluntad libre, consciente e informada del imputado, quien siempre deberá estar asesorado por su defensor, sea constatada por el funcionario de conocimiento mediante un interrogatorio y con la presencia del Ministerio Público.

Así mismo, el máximo tribunal en sede de control constitucional consideró ajustado a la norma superior que los preacuerdos solo tengan fuerza vinculante para el juez cuando no vulneren las garantías fundamentales, de manera que, si este advierte cualquier menoscabo en tal sentido, rechazará la manifestación de culpabilidad del imputado(52). Esto último, con fundamento en una interpretación armónica y sistemática del inciso 4º del artículo 351 y del inciso 2º del artículo 368 de la Ley 906 de 2004, que señalan lo siguiente:

“ART. 351.—Modalidades. […].

[…].

Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

ART. 368.—Condiciones de validez de la manifestación.

[…].

De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la referida providencia, reiteró la doctrina plasmada en el fallo C-425 de 1996 para el trámite de la figura de la sentencia anticipada, en el sentido de que el juez de conocimiento deberá rechazar toda manifestación de culpabilidad frente a cualquier error fáctico o jurídico que implique menoscabo a los derechos y garantías fundamentales, tal como se hacía en el anterior sistema procesal penal:

“[…] es el juez del conocimiento quien debe velar por la protección de los derechos fundamentales del procesado, mediante un control de legalidad de la actuación, el que cubre no solo los aspectos formales o procedimentales sino también los sustanciales o de fondo.

[…].

[…] En consecuencia, resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”(53).

Este criterio acerca del control sustancial que ejerce el juez ya había sido aludido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 para el sistema de procedimiento penal consagrado en la Ley 906 de 2004:

“[…] la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, [pues tiene que] buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, […] ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de esta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”(54).

También fue ratificado de manera más reciente en el fallo C-516 de 2007, cuando dicho tribunal sostuvo que el control que ejerce el funcionario de conocimiento es de carácter eminentemente judicial:

“El control sobre los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales. Solo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (art. 350, inciso 1º y 351, inciso 4º y 5º).

El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4º), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5º)”(55).

3.2. Ahora bien, respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 327(56) y el inciso 1º del artículo 381(57) de la Ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la fiscalía y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito correspondiente.

En efecto, por un lado, la Corte Constitucional, al analizar a la luz de la Carta Política el numeral 2º del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, llegó a la conclusión de que al fiscal no le está permitido imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica achacada:

“[…] tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero, de otro lado, en esta negociación el fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por él mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”(58).

Por otro lado, la Sala, a partir del fallo de fecha 19 de octubre de 2006(59), ha sostenido una línea jurisprudencial según la cual, tanto en materia de allanamientos como de preacuerdos y negociaciones, el respectivo funcionario judicial deberá verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos:

“El descuido […] también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente, algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (CPC, art. 6º y 351, inciso 4º), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran la de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política”(60).

Dentro de la teoría del garantismo penal, el principio a que se hace mención en la citada providencia es el emanado del principio de estricta jurisdiccionalidad de la actuación procesal, que a su vez está en íntima conexión con el de estricta legalidad tanto de los delitos como de las penas. Acerca de estos principios, la Sala, en pretérita oportunidad(61), ha precisado lo siguiente en relación con el contenido mínimo que en materia de imputación debe contener toda acusación o su equivalente:

“Según Luigi Ferrajoli, el principio de estricta legalidad, que se encuentra integrado con los axiomas nulla lex poenalis sine necesítate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine indicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione, no solo está relacionado con una reserva absoluta de la norma penal y su contenido sustancial, sino también “implica todas las demás garantías —de la materialidad de la acción al juicio contradictorio— como otras tantas condiciones de verificabilidad y de verificación, y forma por ello también el presupuesto de la estricta jurisdiccionalidad del sistema”(62) (destaca la Sala).

Cuando la jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía nullum iudicium sine accusatione (o, lo que es lo mismo, a “la garantía procesal de una acusación determinada contra el procesado como acto previo y de delimitación del juicio(63) —se destaca—), ello implica que en las actuaciones penales la resolución de acusación (o su equivalente) no solo debe contener, en materia de lenguaje, la misma rigurosidad orientada hacia la definición y delimitación del caso concreto con la que, en un sentido general y abstracto, el legislador denota dentro de las normas jurídico-penales las acciones que considera punibles, sino que además “debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin”(64).

En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema”(65).

En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y este además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación.

Como lo ha señalado la Sala en precedencia, el presupuesto de todo preacuerdo

“[…] consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica(66) (negrillas en el texto original).

3.3. Por último, no sobra precisar que la correlación o consonancia que debe predicarse entre la imputación fáctica y la imputación jurídica que figura en el escrito de preacuerdo no es la misma que el funcionario tiene que constatar frente a la intangibilidad de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación de imputación.

En efecto, esta corporación, en pretérita oportunidad, ha señalado que entre el acto de imputación y la acusación debe predicarse una inmutabilidad respecto de las circunstancias fácticas inicialmente atribuidas:

“Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos.

Lo anterior no conlleva una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”(67).

En este orden de ideas, para efectos de controlar la legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá, en primer lugar, verificar que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la fiscalía en la respectiva audiencia preliminar. Y, a continuación, tendrá que estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a la calificación jurídica de los hechos atribuida en la formulación de imputación (se destaca).

En otras palabras, el que en la audiencia preliminar se haya cometido cualquier error en la denominación jurídica de la conducta no implica que tenga algún tipo de relevancia dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones, pues, más allá de la intangibilidad de la situación fáctica inicialmente atribuida, lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso (se destaca).

4. De los principios que vinculan al funcionario en el control de la legalidad del preacuerdo y sus consecuencias.

4.1. El principio acusatorio, que rige todo el sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004, es aquel que, en esencia, predica la estricta separación de las funciones de juicio y acusación, y que, en la práctica, se refiere

“[…] a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”(68).

De lo anterior se colige que esta rigurosa separación entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial:

“La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás […]. Comporta no solo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación —con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio [de no proceder de oficio]—, sino también, y sobre todo, el papel de parte —en posición de paridad con la defensa— asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa […] una condición esencial de la imparcialidad […] del juez respecto de las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen al juez”(69).

Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempeña el juez dentro del proceso acusatorio, se ha dicho lo siguiente:

“En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que este no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque este implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional. Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto”(70).

Así mismo, el principio de imparcialidad se halla en directa relación con el fundamento democrático de legitimación judicial, ya examinado en precedencia (supra 2.2.), consistente en buscar la verdad y en amparar los derechos fundamentales:

“El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qué ser un sujeto “representativo”, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados: […] al contrario que el poder ejecutivo o el legislativo, que son poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayoría, para la tutela de la libertad de las minorías”(71).

En este orden de ideas, la garantía de la imparcialidad se traduce, entre otros aspectos que no vienen al caso, en que el funcionario de conocimiento (i) carezca de cualquier interés privado o personal en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro del mismo un beneficio público o institucional distinto al respeto irrestricto de las garantías fundamentales; particularmente, que no haya ejercido o mostrado la intención de ejercer funciones afines a la acusación, ni tampoco a favor de los designios del procesado, durante el transcurso de la actuación procesal.

4.2. Como ya se señaló en precedencia (supra 3.1.), la actividad del funcionario en el ejercicio del control judicial dentro del trámite de las negociaciones adelantadas entre la fiscalía y el acusado, se limita, de conformidad con lo señalado en los artículos 351 inciso 4º y 368 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, a aprobar el escrito de preacuerdo, caso en el cual los términos consignados en el mismo obligarán al juez en la imposición de la condena, o bien a rechazarlo por vulneración de derechos fundamentales, decisión respecto de la cual las partes podrán interponer el recurso de apelación, tal como lo reconoció la Sala en pretérita providencia(72).

El interrogante que surge entonces frente al problema jurídico que se planteó en un principio (supra 1) reside en establecer si, en armonía con lo hasta ahora analizado, es posible concebir en el juez una actuación distinta a las dos eventualidades contempladas, como lo sería intervenir en audiencia antes de pronunciarse acerca de la legalidad del preacuerdo, con el ánimo de que las partes modifiquen las términos de la negociación, y, de esta manera, ajustar la adecuación típica de la conducta a los hechos materia de imputación.

La respuesta, para la Sala, tiene que ser a todas luces negativa, pues, como ya se adujo en acápites anteriores, el principio acusatorio implica una rígida separación entre el juez y las partes, de manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación jurídica de la conducta, lo que tendrá que hacer de manera inmediata en la audiencia de control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar la realización de otro que respete la consonancia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, o bien la continuación ordinaria del proceso, pero si por el contrario no adopta decisión alguna e interviene de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que haría sería alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible.

En efecto, si la intervención informal del juez está dirigida a modificar los límites punitivos del acuerdo en detrimento de los intereses del procesado, estaría actuando en pro de la función que le asiste a la fiscalía como órgano de persecución. En cambio, si interviene para mejorar la situación jurídica del acusado en el acuerdo, estaría evidenciando un interés de índole particular en el proceso.

En cualquiera de estas dos situaciones, el funcionario, además de vulnerar ostensiblemente la imparcialidad, estaría desconociendo el presupuesto primordial del principio acusatorio, según el cual en el proceso penal nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo.

En otras palabras, cuando el juez en ejercicio del control de legalidad obra en defensa de los derechos y garantías fundamentales, tiene que hacerlo siempre y en todos los casos mediante la adopción de decisiones, es decir, mediante providencias debidamente motivadas y susceptibles del ejercicio del derecho de contradicción, así como del principio de doble instancia, y de ninguna manera por intermedio de comportamientos informales, por lo demás no contemplados en la ley, que susciten alteraciones sustanciales en los términos de una negociación, que como tal es del resorte exclusivo de las partes, esto es, tanto del acusado y el defensor como del representante del organismo acusador.

4.3. Ahora bien, en virtud del principio de oralidad y de la dinámica que debe regir el desarrollo de estas audiencias, lo anterior no significa que el funcionario de conocimiento esté en la imposibilidad de interrogar a las partes con el fin de aclarar aspectos relacionados con la adecuación típica de los hechos, o con cualquier otra circunstancia pertinente al trámite del preacuerdo, siempre y cuando su actuación no exceda de tal propósito, es decir, que no determine la modificación de la negociación, ni que desde el punto de vista de un espectador inteligente influya en la espontaneidad de la manifestación de culpabilidad por parte del acusado.

Lo recomendable, sin embargo, es que el escrito que haga las veces de acusación y que contenga los términos previamente acordados no necesite de aclaración, justificación o explicación alguna, y que desde la perspectiva de la estricta jurisdiccionalidad del sistema vislumbre todos los argumentos de hecho y de derecho que sean necesarios para establecer la correspondencia predicable entre la imputación fáctica atribuida en la audiencia de formulación y la imputación jurídica que figure en el documento.

Esto último, por cuanto en materia de subsunción del supuesto fáctico al predicado normativo, la Sala ha reconocido, en no pocas ocasiones, que ello implica una labor tanto interpretativa como valorativa por parte del juez a la hora de analizar la configuración de elementos descriptivos y normativos de los distintos tipos penales, así como la configuración de las causales de agravación y de atenuación, forma de participación y modalidad de imputación al tipo subjetivo, entre otras categorías jurídico penales:

“En la época del derecho penal ilustrado, se tenía la idea de que la función del juez no debía ir más allá a la de ser un mero instrumento en la aplicación de la ley, por lo que en principio tenía que limitarse a plantear un sencillo silogismo entre la norma y los hechos objeto de estudio. En palabras de Beccaria, “[e]n todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la [premisa] mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena”(73).

Tal concepción, según la cual la aplicación del derecho se reducía simplemente a la subsunción mecánica de las circunstancias de hecho en la norma jurídica, pronto fue abandonada por errónea, en la medida en que para establecer la relación entre la premisa mayor y la premisa menor el juez de manera necesaria tiene que valorar el sentido y alcance de la norma en lo que a los concretos aspectos fácticos del caso se refiere”(74).

Así, por ejemplo, la Sala, a partir de la sentencia de 10 de noviembre de 2005(75), ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger:

“[…] resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”(76).

En este orden de ideas, con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, de ninguna manera está justificando la tipificación de la causal de agravación en comento, pues los operadores jurídicos tuvieron que haber valorado dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó.

8. Días más tarde, esta corporación —AP, noviembre 23 de 2011, radicado 37209— en relación con los deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo, indicó que:

1. Antes de abordar de manera específica aquello que es materia del recurso de apelación, es decir, si en este caso el preacuerdo sobre la concesión de la prisión domiciliaria violó garantías fundamentales, conviene reiterar(77) algunos aspectos referentes a los deberes y facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada (esto es, preacuerdos y negociaciones) o premial (allanamiento), institutos todos regulados en los artículos 351, 352, 356-5 y 367 de la Ley 906 de 2004), en el entendido de que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que:

“[…] ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado social y democrático de derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales”(78).

Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que ese mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso. Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia(79), finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política. De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala(80), de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación.

Dicha misión funcional encuentra amplio soporte legal en diversas normas, así: el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 (así mismo lo reitera el 368, inciso primero, del mismo estatuto) establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez del conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.

A su vez, el artículo 351-4 del código en mención estatuye que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en dos casos concretos: a través del artículo 354, norma que consagra la inexistencia jurídica de los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor, como también por medio del 368, inciso 2º, de dicho código, que establece que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad.

No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, precisando que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4º), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5º)”(81).

Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura.

Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso.

Es por lo anterior por lo que al juez de conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues este no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio —que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar— y el de imparcialidad(82).

Es necesario agregar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución(83) (resaltado por fuera del original).

Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado —también ha precisado la Corte— deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente […]”(84).

(…).

2. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los efectos del preacuerdo, dígase que el artículo 351-4 de la Ley 906 de 2004 dispone que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

(…).

Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, Sent. C-1260, dic. 5/2005), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena.

9. Con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales que in extenso viene de reseñar la Sala, no queda opción distinta a concluir, tal cual incluso ha sido indicado por la Sala —SP julio 16 de 2014, radicado 40871—, que:

[E]n el sistema adversarial no se permite al juez imponer su particular lectura de los hechos —su propia teoría del caso—, mediante la cual obligue al fiscal a imputarle al indiciado un fragmento del acontecer delictual distinto del que el fiscal considera hasta ese momento probado y por el que debe responder, dado que con ello se desestructura la sistemática adversarial, toda vez que el juez no tiene iniciativa probatoria con la cual pudiera, como en el sistema inquisitivo o incluso mixto, demostrarla(85).

De ser así, se comprometería al juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de la Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.

Respecto de la ausencia de control material de la acusación, ya la Sala se ha ocupado en extenso. Sentó el criterio según el cual de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos:

“La acusación es un acto de parte, de la fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio” (Ver CSJ, jul. 15/2008, Rad. 29994, tesis reiterada en AP, ago. 14/2013, Rad. 41375, entre otras providencias).

La Corte reafirmó su anterior postura en AP marzo 21 de 2012, radicado 38256, al señalar:

“En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (Auto, jul. 15/2008, Rad. 29.994).

[…].

La fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge”.

En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar:

“En esas condiciones, la adecuación típica que la fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (Auto, mayo 16/2007, Rad. 27.218).

(…).

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (Sent., jul. 15/2008 y jul. 8/2009, Rad. 28.872 y 31.280, en su orden).

(…).

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor” (destacado fuera del texto original).

En AP de octubre 16 de 2013, radicado 39886, consideró la Sala:

“La función requirente, no cabe duda, está en manos de la fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar —a su manera— el contenido de la acusación.

[…].

3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras(86), estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica” (resaltado fuera del texto original).

Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

10. Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

11. El caso concreto.

En el evento que la Corte estudia, se tiene por establecido que con posterioridad a la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento llevadas a cabo a iniciativa de la fiscalía, en las cuales se les imputó a los indiciados P.T. y J.A. la presunta realización, como coautor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación y tráfico o porte de armas de fuego o municiones, los días 1º de diciembre de 2009(87) y 11 de marzo de 2010(88) la fiscalía suscribió sendos preacuerdos con cada uno de los mencionados, en los cuales estos aceptaron su responsabilidad integral por los cargos que les fueron formulados pero en calidad de cómplices del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, definidos por los artículos 103, 104.7 y 364 del Código Penal, a fin de obtener la rebaja del 50% de la pena que habría de corresponderles, de conformidad con las previsiones del artículo 351 del Código Penal, atendiendo la fase que atraviesa la actuación.

Dichos preacuerdos no fueron aprobados ni por el juez de conocimiento ni por el tribunal que en segunda instancia conoció de la apelación interpuesta contra la decisión improbatoria del acuerdo adoptada por el juez, al considerar que la actuación de los implicados correspondió, no a una complicidad como fue preacordado con la Fiscalía, sino a una coautoría, con lo cual ejercieron un verdadero control material de la acusación para imponer su propia teoría del caso sobre la de la fiscalía, y al hacerlo, agraviaron el derecho fundamental al debido proceso previsto para la forma anticipada de terminación, pues suplantaron la función de acusar, constitucionalmente atribuida a la fiscalía y con ello causaron grave perjuicio a los intereses de los procesados.

Lo anterior por cuanto no solamente se invadió la órbita funcional del órgano acusador, sino que les impidió a los implicados ejercer el derecho a declinar el ejercicio de actos de defensa, aceptando la responsabilidad penal por la conducta atribuida a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de resultar vencidos en juicio, pese a la posibilidad de ejercer a plenitud el cúmulo de garantías procesales, entre las que cobra especial relevancia el derecho de defensa, tanto técnica como material.

Es así como el juzgado de conocimiento, decidió imponer su propia teoría del caso para concluir que todos y cada uno de los integrantes del grupo de personas que estuvieron presentes al momento del homicidio, tuvieron el dominio del hecho, conocían el designio criminal y mostraron complacencia con el resultado final, restándole todo mérito vinculante a la manifestación de la fiscalía, en el sentido de que con posterioridad a la audiencia preliminar de imputación formulada contra P.T., como coautor del referido concurso delictivo, a partir de haber recaudado algunos novedosos elementos materiales probatorios, pudo establecer que quien en realidad portaba el arma de fuego e hizo los disparos que segaron la vida del joven C.R., fue un sujeto distinto de los imputados con quienes suscribió el preacuerdo, pero sin desconocer en momento alguno que estos contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica por acuerdo concomitante a la misma, lo cual los ubicaba en el ámbito de la complicidad y no de la coautoría.

No tuvo en cuenta el juzgador, que fue precisamente con ocasión del recaudo de novedosos elementos materiales probatorios, que cuando a iniciativa de la fiscalía hubo de llevarse a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, respecto del indiciado J.A., la cual tuvo lugar casi cuatro meses después de la ocurrencia de los hechos materia de investigación, el órgano acusador le formuló imputación como cómplice del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, y fue por dicha forma de participación, que suscribió el referido preacuerdo, no aprobado sin embargo por el Juez Penal del Circuito de La Dorada.

Y si bien el tribunal se pronunció en segunda instancia solo en relación con la apelación interpuesta por la defensa de P.T. quien mostró inconformidad contra la decisión de improbar el preacuerdo celebrado con la fiscalía impartiéndole confirmación, puesto que pese a haber recurrido el defensor de J.A. posteriormente desistió de la impugnación, esto en manera alguna purga el vicio que viene de advertir la Corte, pues, al igual que el juzgador de primer grado, se dedicó también a realizar su propia adecuación típica para anteponerla a la de la fiscalía, con argumentaciones que incluso no logran patentizar que el acusador hubiere incurrido en algún tipo de yerro de tal magnitud que hiciera obligada la intervención del juzgador en orden a preservar el principio de legalidad o alguna otra garantía fundamental.

Es así como señaló el tribunal que “la lectura de los hechos que fueron consignados en el acta del preacuerdo, permiten concluir que tal narración es la descripción de un actuar mancomunado, que es el reflejo de una figura conocida como coautoría impropia, y de aceptar el señor P.T. su participación en los mismos, mal haría en llamársele cómplice, cuando lo cierto es que la narración de los hechos, y una lectura de los mismos, da cuenta de la coautoría y no de la complicidad”, sin percatarse que por parte alguna el ente fiscal llegó a considerar que dicho implicado hubiese tenido el dominio funcional del hecho.

Al efecto cabe reseñar que la fiscal fue expresa en indicar que “con las labores de inteligencia llevadas a cabo por parte de la policía judicial de la Sijin de Puerto Salgar se pudo establecer que una de las personas que intervino en la persecución y golpiza que le dieron a C.R. y que además abordó el vehículo junto con J.S., persona esta que era la que iban a matar C.X. y J.X., fue el señor P.T. identificado con la C.C. XXX de Puerto Salgar, quien es ampliamente conocido en esa localidad con el alias de Cocadas, persona esta que fue el primero en ser identificado e individualizado por el personal de la Sijin, lo que motivó la solicitud de su orden de captura”.

Señaló asimismo que “dentro de los actos urgentes llevados a cabo por parte de la policía judicial se recibieron los testimonios de cada una de las personas que se encontraban en el establecimiento Farina donde se originó el incidente, así como cada uno de los testigos presenciales de los hechos de donde se pudo determinar quiénes fueron las personas que ocuparon esa noche el vehículo en que fue transportado el señor C.R. hasta la orilla del río”.

Con dicha reseña fáctica realizada por la fiscalía en el acta del preacuerdo, en criterio de la Corte de una parte, se mantiene el núcleo fáctico de la imputación consistente en la muerte con disparos de arma de fuego ocasionada a quien en vida respondía al nombre de C.R., y de otra, no da lugar a negar la complicidad como forma de participación de los imputados en los hechos materia de investigación, ni a afirmar categóricamente que hubieren actuado en condición de coautores, como inopinadamente fue considerado por el tribunal.

Sucede además, conforme fue advertido con tino por la procuradora delegada, que en la actuación se observa una nueva transgresión al debido proceso por parte del tribunal, toda vez que a pesar de haber comprometido su criterio respecto de la forma de participación de todos y cada uno de los involucrados en el homicidio de que fue víctima C.R., y no obstante haber admitido la manifestación de impedimento realizada por el juzgador de primer grado por el hecho de haber improbado los preacuerdos que le fueran presentados, omitió declararse impedido para conocer en segunda instancia de la alzada interpuesta contra el fallo absolutorio de primer grado y con violación del principio de imparcialidad.

A este respecto la Corte no puede menos que reiterar su criterio expuesto en el sentido que “la confianza de una sociedad democrática en la imparcialidad de sus tribunales, implica que deba ser removido del juicio todo juez del cual se pueda tener una duda legítima o queja de falta de imparcialidad “teniendo como elemento determinante en este análisis saber si los temores del interesado pueden estar objetivamente justificados”, lo cual, en el presente caso ha quedado demostrado” —Cfr. SP, jul. 16/2014, Rad. 40871—.

Así las cosas, en frente de dichas irregularidades trascendentes, la Corte no tiene más alternativa que reconocer que le asiste parcial razón al demandante en la postulación de los mencionados reparos, lo cual da lugar a casar el fallo recurrido y proferir el correspondiente de reemplazo, pues no ocurre igual en lo atinente a los reclamos relacionados con la validez y mérito del interrogatorio realizado al indiciado F.R. y su testimonio vertido en el juicio irregularmente tramitado.

Lo anterior en razón a que si la Corte, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, decide aprobar los preacuerdos celebrados por la fiscalía con los imputados P.T. y J.A., conforme se solicita en la demanda, en el respectivo fallo de sustitución no se podrá incluir consideración alguna sobre la prueba practicada en un juicio oral que no ha debido tener realización, a menos de resultar anfibológico el fallo de casación, por cuanto lo jurídicamente procedente es excluir del trámite el juicio oral y poner fin a la actuación judicial con el proferimiento de la correspondiente sentencia de mérito, de conformidad con lo acordado entre acusación y defensa.

Cabe aclarar asimismo, que en este caso resulta inviable disponer el reenvío de la actuación al juzgado de primera instancia para que proceda a proferir el respectivo fallo anticipado, toda vez que además de representar una adicional dilación injustificada del proceso, daría lugar a un nuevo motivo de inhibición de parte de los juzgadores de primera y segunda instancias, precisamente por haber comprometido su criterio en relación con la validez de los preacuerdos, al discrepar sobre la forma de participación de los imputados en las conductas antijurídicas a ellos atribuidas, dando lugar a que el proceso no pueda lograr terminación en un plazo razonable, con todas las nefastas implicaciones inherentes a tal entuerto, que surgió precisamente por la inaceptable postura jurídica asumida tanto por el tribunal como por los jueces de circuito que tuvieron a su cargo el conocimiento del presente asunto.

12. Consecuencias jurídicas.

12.1. Prescripción de la acción penal.

Cabe señalar, que con ocasión de la decisión que la Corte anuncia, relacionada con la aprobación de los preacuerdos celebrados por los imputados con la fiscalía, se advierte que una de las conductas por las que se declaró la responsabilidad penal de los procesados P.T. y J.A., se halla prescrita, y la Sala no tiene más alternativa que así declararlo.

Al efecto debe reiterarse que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (L. 599/2000, art. 83).

En tal sentido plausible se ofrece destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010, el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años(89).

Asimismo, que a tenor de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Atendiendo lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de imputación. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 3 años, ni superior de 10 (L. 599/2000, art. 86).

Tanto uno como otro término se aumentan en la mitad cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, a particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. Asimismo se aumenta en dicho término, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior, (art. 83, inc. 60, del C.P. de 2000, modificado L. 1474/2011, art. 14).

Además, de conformidad con lo previsto por el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, se suspende el término de prescripción por el término de cinco años mientras se tramita el recurso extraordinario de casación, al vencimiento de los cuales se reinicia su cómputo.

En el presente caso, según la calificación jurídica de la conducta realizada de que se ocupan los preacuerdos celebrados con la fiscalía, a los imputados P.T. y J.A., se les atribuyó responsabilidad penal como cómplices de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según conductas que aparecen definidas por los artículos 30, 103, 104.7 y 365 del Código Penal de 2000, siendo esta calificación jurídica la que habrá de ser tomada en consideración por la Sala para efectos de determinar el término de prescripción de la acción penal, toda vez que ella será el fundamento de la sentencia de mérito.

Es de anotar que las disposiciones originales del Código Penal de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, pero sin tener en cuenta las introducidas por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que a más de encontrarse vigentes al momento y lugar de los hechos, resultan menos gravosas para los acusados, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta a ellos imputada en el preacuerdo.

Entonces, atendiendo lo dispuesto por la redacción del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, por cuyo medio se modificó el artículo 365 del Código Penal de 2000, acorde con las previsiones del artículo 30 ejusdem, en este evento la pena para el cómplice del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, imputado a los implicados P.T. y J.A., oscilaría entre 24 y 80 meses de prisión.

De conformidad con las normas sustanciales aplicables al caso, el término de prescripción sería 80 meses (es decir 6 años y 8 meses) con anterioridad a la imputación y de 40 meses (3 años y 4 meses) con posterioridad a esta.

La formulación de imputación respecto de P.T. fue llevada a cabo el 23 de noviembre de 2009 y con relación a J.A., tal diligencia tuvo lugar el 15 de enero de 2010.

Contados desde entonces los 3 años y 4 meses para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, se constata que se cumplieron los días 23 de marzo y 15 de mayo de 2013, esto es, con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia —lo que tuvo lugar el 29 de octubre de 2013—.

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el mencionado delito, la Sala declarará la extinción de la acción penal a favor de los procesados P.T. y J.A.

Como quiera que esta misma situación no se presenta en relación con el delito de homicidio agravado, por el cual también se formuló imputación y se dictaron los fallos de primera y segunda instancias, la Corte procederá a adoptar las medidas que correspondan, atendiendo las decisiones que se anuncian.

12.2.1. Entonces, después de casar la sentencia recurrida a fin de declarar la ineficacia del juicio oral irregularmente tramitado, seguidamente le corresponde a la Corte analizar la legalidad de los preacuerdos celebrados por la fiscalía con los imputados P.T. y J.A. los días 1º de diciembre de 2009 y 11 de marzo de 2010, respectivamente, no sin antes advertir que las condiciones de información, asistencia profesional, voluntariedad y capacidad de los implicados al momento de su celebración estuvieron ajustadas a las exigencias normativamente establecidas, conforme fue anunciado por el Juez Penal del Circuito de la Dorada en la audiencia respectiva, y que sobre ellas no se presentó ni antes ni ahora en sede extraordinaria, objeción alguna de parte de la defensa o algún otro sujeto procesal, por lo cual ningún vicio en el consentimiento u otra garantía fundamental pudo haberse configurado, lo que obliga impartirles aprobación de parte de la Corte.

12.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que con ocasión de los preacuerdos celebrados con la fiscalía los imputados P.T. y J.A., de manera libre, voluntaria, debidamente informada, y asistidos por su defensor, en audiencia pública celebrada con la participación del Ministerio Público y previa citación a las víctimas, en presencia de un juez de la República aceptaron su responsabilidad penal como cómplices del delito de homicidio agravado, definido y sancionado por los artículos 103 y 104.7 del Código Penal, con las modificaciones punitivas establecidas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a cambio de obtener una rebaja del 50% de la pena que habría de corresponderles, según hechos ocurridos el 26 de septiembre de 2009 en el municipio de Puerto Salgar, en cuyo desarrollo se ocasionó la muerte violenta con disparos de arma de fuego al joven C.R., dando lugar al adelantamiento de la correspondiente investigación por parte de la policía judicial y la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de que da cuenta la actuación, resulta procedente proferir el correspondiente fallo condenatorio de mérito, conforme a los términos en que fue acordado.

12.3. En el fallo de segunda instancia, el tribunal individualizó la pena, partiendo del mínimo punitivo establecido para el delito de homicidio agravado, en los siguientes términos:

“Tal ilicitud contra la vida agravada, a voces de los artículos 103 y 104 del Código Penal apareja una pena [de acuerdo a la fecha de los hechos] oscilante entre 400 y 600 meses de prisión, siendo así estos los límites punitivos sobre los cuales recaerá la labor de dosificación.

Labor que implica abstraer el ámbito de movilidad, que para este caso es de 200 meses de prisión, cantidad que al ser dividida en cuatro cuartos, nos señala que el primer cuarto comienza en el tope mínimo y va hasta 450 meses, sin necesidad de pronunciarnos respecto de los demás cuartos, como quiera que el hecho de que ninguna anotación se haya hecho acerca de circunstancias genéricas de menor o mayor punibilidad (sic), hacen que se deba aplicar el correctivo punitivo dentro del cuarto inferior”.

Y como consecuencia de lo anterior se particularizará la pena por el delito de homicidio agravado en el mínimo de 400 meses de prisión, en tanto, se considera que esta cantidad resulta ser acorde con la gravedad y modalidad de la ilicitud cometida, sumado a que se confía suficiente para lograr los cometidos de retribución, prevención y resocialización que tienen asignadas las penas en Colombia”.

Estos mismos parámetros habrán de ser considerados por la Corte, razón por la cual en obedecimiento a los términos del acuerdo, lo previsto por el inciso 3º del artículo 30, y los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables de que trata el artículo 60, por razón de la complicidad la pena mínima para el delito de homicidio agravado queda fijada en 200 meses de prisión.

Sobre este monto, fiscalía y defensa acordaron una reducción del 50% por efectos de la terminación anticipada del proceso, quedando así en 100 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, como penas definitivas que deben purgar los acusados P.T. y J.A. a consecuencia de ser declarados cómplices penalmente responsables del delito de homicidio agravado.

13. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Pese a la disminución punitiva que aquí se decreta, el quantum de la pena privativa de la libertad que se impone, impide a la Corte considerar la posibilidad de conceder a los sentenciados el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado y en su lugar APROBAR los preacuerdos celebrados por la fiscalía con los imputados P.T. y J.A.

2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto de la complicidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, imputado a los acusados P.T. y J.A., y en consecuencia, disponer la extinción de la acción penal por la referida conducta.

3. En cumplimiento de los preacuerdos aprobados por la Sala, CONDENAR a cada uno de los acusados P.T. y J.A., a 100 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, como cómplices penalmente responsables del delito de homicidio agravado de que fue víctima C.R.

4. No conceder a los acusados P.T. y J.A., la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

5. Comunicar esta determinación a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, a lo cual se procederá por el tribunal superior.

6. Por el juzgado de primera instancia, de ser el caso, se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes sobre el ejercicio del incidente de reparación integral.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

44 Cfr. C.C., “ART. 658.—Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
[—] Las losas de un pavimento.
[—] Los tubos de las cañerías.
[—] Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
[—] Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.
[—] Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de este.
[—] Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
ART. 716.—Derechos sobre los frutos naturales. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.
Así, los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de estos.
ART. 1885.—Venta de semovientes hembras. La venta de una vaca, yegua u otra hembra, comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo.
ART. 1886.—Venta de finca. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios que, según los artículos 658 y siguientes, se reputan inmuebles, etc.”.

45 Corte Suprema de Wisconsin, Jung vs. State, 32 Wis. 541; 145 N. W. 2d 684 (1966), cita tomada de De Diego Díez, Luis Alfredo. Justicia criminal consensuada. Tirant Lo Blanch: Valencia; 1999, p.34.

46 De Diego Díez, Op. cit., citando a Bassiouni, M. Cherif, p. 47.

47 Corte Suprema de los Estados Unidos, Santobello vs. Nueva York, 404 U. S. 257, 260 (1971).

48 De Diego Díez, Op. cit., p. 73.

49 Ibídem, p. 67.

50 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta: Madrid, 2004; p. 27.

51 Schünemann, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Tecnos: Madrid; 2002, p. 298.

52 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, citando a la Sentencia C-425 de 1996.

54 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007.

56 “ART. 327.—|| […] los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

57 “ART. 381—Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.

58 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005.

59 Radicación 25724.

60 Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25724.

61 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 25513.

62 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta: Madrid; 2001, p. 96.

63 Ibídem, p. 606

64 Ibídem, pp. 606-607

65 Ibídem, p. 607, citando a Carrara, O. C., tomo II, § 892, p. 364

66 Sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.

67 Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 27518.

68 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón [...], p. 564.

69 Ibídem, p. 567.

70 Auto de 8 de noviembre de 2007, radicación 28648, citando a Montero Aroca, Juan. Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales. Tirant Lo Blanch: Valencia; 1999, pp. 186-188.

71 Ferrajoli, Luigi. Op. cit., p. 580.

72 Cfr. sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.

73 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. § IV

74 Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186. En el mismo sentido, sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 23051.

75 Radicación 20665.

76 Sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 20665.

77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, radicación 34829.

78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación 29979.

79 Corte Suprema de Justicia, Ibid.

80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación 31531.

81 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, radicado 29979. Postura similar había sido expuesta en la Sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991.

82 Ibid, radicado 29979.

83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación 29530

84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación 28381

85 La Corte Constitucional mediante Sentencia 396 de 2007 claramente lo concluyó al declarar ajustado a la Carta el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 que prohíbe la prueba de oficio.

86 ART. 5º—“Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.
ART. 10.—“Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial […] El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales[…] El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

87 Folios 15 - 18, cuaderno 1.

88 Folios 10 y ss., cuaderno de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá y folios 368 y ss., cuaderno de la Corte.

89 Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha declarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos considerados como crímenes de lesa humanidad. Cfr. Auto de única instancia, 14 de marzo de 2011, radicado 33118.