Sentencia SP9477-2016/41129 de julio 13 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP9477-2016

Radicación 42129

(Aprobado Acta 211)

Bogotá D.C., trece de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Nulidad por falta de competencia del juez.

El recurrente para demostrar la falta de competencia del juez ordinario, considera que los actos a los cuales fueron sometidos los soldados bajo su mando son constitutivos de ataque al inferior y lesiones personales y no de tortura, de modo que al tener relación con el servicio su juzgamiento correspondería a la justicia penal militar.

Ahora bien, las nuevas ideas acerca de la concepción del mundo y de la sociedad, condujeron a que en el Estado de Derecho los derechos fundamentales del hombre fueran reconocidos y respetados, plasmándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7º, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5.2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 1º, y los Convenios de Ginebra, art. 3º, la prohibición de la tortura.

La Constitución de 1886 que privilegiaba al Estado y no al hombre, no contemplaba norma prohibitiva sobre ella; la ley 25 de 1983 reglamentaria de su artículo 28, en el artículo 4º inciso final, en el interrogatorio de las personas sobre las que existiera graves indicios de que atentaban contra la paz, prohibía a los miembros del DAS encargados de realizarlos, las “coacciones o amenazas y todo acto o procedimiento que pueda atentar contra la autonomía y la dignidad personal”.

Por el contrario, la Constitución Política de 1991 asume una visión antropocéntrica; y el Estado social de derecho en que se erige Colombia fundado en el respeto de la dignidad humana, la proscribe expresamente en su artículo 12 al consagrar que “Nadie será sometido…, a torturas”.

Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico había sido prevista desde la Ley 21 de 1973, art. 6, no en condición de hecho punible autónomo sino de circunstancia específica de agravación del secuestro, cuando la víctima durante su cautiverio era sometida a “tortura física o moral”.

Como delito es tipificada en el artículo 279 del Código Penal de 1980 pero de modo subsidiario o subordinado, pues era punible únicamente cuando el hecho no constituyera ilícito penal sancionado con pena mayor. Al mismo tiempo es mantenida en calidad de agravante del secuestro por razones punitivas(1); su supresión conducía a imponer pena menor al plagiario en caso de concurso de delitos debido a la sanción mínima, prisión de uno (1) a tres (3) años, prevista para la tortura.

Además era un tipo penal indeterminado cuyo elemento normativo “tortura física o síquica”, dificultaba precisar los actos constitutivos de la conducta punible; técnica legislativa que a pesar de sus reservas por la posible vulneración de las exigencias de certeza en la descripción típica fue seguida en el Decreto Ley 180 de 1988, art. 24, cuando era ejecutada en cumplimiento de actividades terroristas, y en el Decreto 2266 de 1991, art. 4, que la adoptó como legislación permanente sin el ingrediente normativo mencionado.

Posteriormente la Ley 589 de 2000, art. 6, que modifica el artículo 279 del Código Penal de 1980, se apoya en la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y aprobada mediante la Ley 70 de 1986, que en su artículo I entiende por tortura “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas” (negrilla fuera del texto).

Por eso, el citado tipo penal demandaba para los dolores o sufrimientos infligidos a la persona el calificativo “graves” contemplado en el mencionado instrumento internacional, mientras los ingredientes y elementos normativos que lo configuran son similares, conforme puede constatarse en la transcripción de él: “El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión… En la misma pena incurrirá el que ocasione graves sufrimientos físicos con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas” (negrillas fuera de texto).

El actual Código Penal, Ley 599 de 2000, reprodujo en su artículo 178 la conducta de tortura manteniendo su estructura típica, con ligeras modificaciones a los incisos 2, al reemplazar las locuciones “ocasione graves sufrimientos físicos” por “cometa la conducta”, y 3, al cambiar el vocablo “fortuita” por “inherente”, del artículo 279 del Código Penal de 1980.

Ello trajo como consecuencia que en la descripción del artículo 178 de la Ley 599 de 2000, una de las exigencias para la configuración del delito contra la autonomía personal era la de que los dolores y sufrimientos infligidos a la víctima tuvieran la connotación de “graves”, calificativo incluido en las definiciones que de tortura hicieran la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1975 sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 1º, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, art. 1º, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, art. 7º.

Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura suscrita en Cartagena el 9 de diciembre de 1985, aprobada mediante la Ley 409 de 1997, señala en su artículo 2 que “se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.

Con fundamento en ella, la Corte Constitucional en la sentencia C-148 de 2005 advierte que: “en dicho instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997 no solamente se excluye la expresión “graves” para efectos de la definición de lo que se entiende por tortura, sino que se señala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Es decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor”.

Pero además con sustento en los artículos 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que imponen preferir en materia de los derechos la interpretación más favorable contenida en los tratados de derechos humanos o principio pro homine, privilegia la definición de la Convención, al considerar que es la más protectora frente a las personas que son sometidas a ese flagelo y porque los instrumentos internacionales permiten su aplicación.

Por tanto, declaró inexequible la expresión “graves” del artículo 178 de la Ley 599 de 2000, al constatar que “i) con ella se vulnera claramente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente el artículo 93 superior y ii) por cuanto el artículo 12 constitucional no hace ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta además en el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.)”.

En esa medida, el dolor o sufrimiento infligido a la persona no ha de ser grave; para la estructuración del tipo penal basta que siendo físico o psíquico persiga los fines señalados en él, se trate de acto expiatorio por un hecho cometido o que se sospecha ha cometido, o de presión o amenaza por razón que comporte algún tipo de discriminación, que afecte su autonomía sin atender a grados o a la intensidad de aquellos.

El casacionista se apoya en lo dicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Irlanda contra el Reino Unido definido en sentencia del 18 de enero de 1978, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso 10832, “Luis Lizardo Cabrera” República Dominicana 7 de abril de 1998, y los autores Carlos A. Mahiques y Gonzalo Bueno, para distinguir la tortura de los tratos inhumanos o degradantes.

A partir del artículo 3º del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, dicho Tribunal considera que las practicas conocidas como “cinco técnicas”(2) llevadas a cabo en los centros de interrogatorios no identificados, debido a la “intensidad” del sufrimiento producido no podían considerarse torturas sino actos constitutivos de tratos inhumanos y degradantes.

El criterio esencial para distinguirlas es “la intensidad del sufrimiento infligido", de manera que la tortura sería una forma agravada del tratamiento inhumano.

La Comisión en el caso 10832 citado, admite que “La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima”, y “considera que tanto la Convención Americana como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta laxitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante”(3).

Por su parte, el primer autor citado acude al “mínimo de gravedad en la intensidad del sufrimiento”, concepto que cumpliría la doble función de identificación y diferenciación, permitiendo esta última establecer tres niveles en función a la gravedad y la jerarquización del trato: tortura, inhumano y degradante; para el segundo el “grado de sufrimiento” es el que distingue la tortura de los tratos inhumanos y a estos de las penas degradantes, por lo cual aquella “debe ser una forma agravada de trato inhumano”.

Ninguno de los criterios mencionados es aplicable en el orden interno. Primero, la Convención Europea para la protección de los derechos humanos, prohíbe la tortura pero no la define(4); el principio de “intensidad” del sufrimiento de elaboración jurisprudencial por el Tribunal Europeo para distinguirla de los tratos inhumanos y degradantes, es una exigencia no prevista en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, instrumento vinculante en razón del principio pro homine.

Segundo, la Comisión Interamericana refiere la gravedad e intensidad para diferenciar la tortura de los tratos inhumanos, no a los dolores o sufrimientos infligidos a la víctima sino al hecho o la práctica, esto es, a “la duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima”.

Tercero, el “mínimo de gravedad en la intensidad del sufrimiento” y el “grado de sufrimiento”, que para los autores citados en la demanda permiten establecer tres niveles y diferenciar los tratos en tortura, inhumanos y degradantes, son conceptos respaldados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo que no se avienen con la definición que de tortura hace la Convención Interamericana, en su artículo 2.

Cuarto, el artículo 178 del Código Penal que tipifica el delito de tortura no requiere para su configuración grados o intensidad en los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos infligidos a la persona; es suficiente con que los mismos sean producto de la finalidad y causas previstas en la descripción típica.

Quinto, los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos producidos a la persona que obedezcan a fines o intenciones distintas de las señaladas en el delito o sean consecuencia de castigos o amenazas originadas en razones diversas a las contempladas en el tipo penal, serán constitutivos de tratos inhumanos o degradantes.

Sexto, la finalidad y la causa del castigo son las que determinan cuándo los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos constituyen tortura y cuándo trato inhumano o degradante, en ellas para diferenciarlos no hay lugar a establecer grados o niveles en su gravedad, elemento este declarado contrario a la Convención Interamericana.

Séptimo, las referencias jurisprudenciales de esta Corte traídas a colación en la demanda, guardan relación con la interpretación del artículo 279 del Código Penal de 1980 y no con la actual descripción típica de la conducta, en el que según lo dicho la tortura era un tipo penal indeterminado.

Por otro lado, en el Estado Social de Derecho que nos rige, la dignidad humana constituye pilar fundamental. Su reconocimiento implica que toda persona tiene el derecho a ser tratada con el respeto debido como ser humano en todos los ámbitos de su vida, así que atentan contra ella sanciones y castigos que derivados del poder correccional legal resultaban admisibles, verbi gratia, el que ejercían los padres frente a sus hijos sin limitación alguna distinta al propio parentesco, los maestros en relación con sus alumnos o los superiores respecto de sus subordinados en las fuerzas militares.

No escapa a la Corte que la disciplina es necesaria en las actividades cotidianas del ser humano, con mayor razón en los grupos u organizaciones privadas o públicas que sirven a la comunidad, pero so pretexto de ello no es dable incurrir en conductas que actualizan tipos penales según ocurre en este caso.

En la vida castrense es indispensable y fundamental, a tal punto que considerada condición esencial para la existencia de la fuerza militar, conforme lo prevé el artículo 17 de la ley 836 de 2003, consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del inferior.

El régimen disciplinario para las fuerzas militares consagrado en la Ley 836 de 2003, contempla en su artículo 66 los correctivos para encauzar, mantener o conservar la disciplina militar, que pueden ser impuestos por cualquier superior jerárquico, pero no son sanción disciplinaria.

Son correctivos según la disposición legal citada “Temas escritos sobre asuntos militares o de carácter general; la disminución de las horas de salida; las presentaciones en horas especiales ante quien se determine; las labores de aseo de armamento o de aseo o arreglo de dependencias; la pérdida de salidas; las llamadas de atención o al orden y la corrección para la prestación adecuada del servicio”.

La imposición de correctivos que atenten “contra la dignidad humana o la integridad personal” del militar sujeto de él, está prohibida expresamente en el artículo 67 de la misma ley.

En este asunto, más allá de la imposición de medidas correccionales para mantener la disciplina quebrantada por los soldados que consumieron parte de la comida destinada al pelotón del cual hacían parte el delator y el centinela, el acusado ordenó a los demás reclutas, quienes también debieron padecerlos, ejecutar castigos y acciones que no solo atentaron contra la dignidad humana y la integridad personal de todos ellos, sino que constituyeron actos de tortura.

Lejos de imponer correctivos de los señalados en el régimen disciplinario de las fuerzas militares para los cuales estaba autorizado, infligió a los soldados regulares bajo su mando dolores y sufrimientos físicos, mediante castigos por el hecho de haber consumido viandas destinadas a la tropa o de no haberlo impedido.

La obligación de los soldados de hacer en el piso rollitos por espacio de noventa minutos, mientras eran golpeados con varas o ramas en sus glúteos y piernas por sus demás compañeros, que les causaron incapacidad de quince días, y untadas sus caras de boñiga; para luego hacerlos beber agua salada, comer frijoles crudos, tomar café amargo y sumergirse en un tanque de agua, no son tratos inhumanos o degradantes simplemente, ni acciones correctivas propias de la disciplina militar como lo considera el casacionista, sino actos de tortura.

Llama la atención que el recurrente niegue que tales hechos se adecúen al tipo penal de tortura “por el tipo de agresión, su duración, el carácter de los destinatarios, jóvenes militares campesinos acostumbrados a las duras labores del agro”, puesto que unido a los dolores y sufrimientos padecidos debe agregarse un acto discriminatorio que la Sala rechaza por inadmisible.

Tales castigos no configuran las conductas de ataque al inferior y lesiones personales, de modo que al disponer el artículo 3º de la Ley 522 de 2000 que el delito de tortura en ningún caso puede considerarse relacionado con el servicio, los jueces de instancia que juzgaron y fallaron este proceso tenían competencia para hacerlo.

En consecuencia, el reparo no prospera.

2. Nulidad por prescripción de la acción penal.

En razón a la decisión adoptada con relación al cargo primero, este reproche debe ser desestimado en cuanto la prescripción de la acción penal depende de la modificación de la calificación jurídica, esto es, siempre que la conducta imputada constituyera ataque al inferior.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, según los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de P.E.U.F.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

1 Acta 29, Comisión 1979, Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte Especial, Volumen II, pág.532.

2 “Colocación de pie contra una pared, “estrés position” durante las identificaciones y de los periodos de algunas horas; encapuchamiento, cubriendo la cabeza de los detenidos con un saco negro o azul; ruido constante antes de los interrogatorios producido por un fuerte silbido; falta de sueño, ya que antes de los interrogatorios no se les permitía dormir y falta de alimento sólido y líquido”; La doctrina penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estudio de casos; Avelina Alonso de Escamilla, pág. 184.

3 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe Nº 35/96 de 19 de febrero de 1998, numeral 82.

4 Artículo 3º. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.