Sentencia SP9794-2015/39180 de julio 29 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP9794-2015

Radicación 39180

(Aprobado en acta 259)

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De manera preliminar la corporación advierte que al haber sido admitida la demanda implica superar las falencias técnicas a las que alude el defensor en su alegato de oposición, porque el carácter teleológico del recurso es analizar la legalidad de la sentencia de segundo grado que absolvió a los procesados por el yerro de selección normativa denunciado de los preceptos que definen el supuesto fáctico del secuestro extorsivo agravado, así como delimitar, con base en el caso en estudio, la posible concurrencia de los delitos de secuestro, cohecho o concusión.

El impugnante tras aceptar la apreciación fáctica y probatoria del Tribunal, se duele que para exonerar de responsabilidad a los servidores oficiales adscritos al DAS, se haya hecho una lectura diferente a la realizada por el juez de primer grado que en el proceso de adecuación típica encuadró el comportamiento como un secuestro extorsivo agravado.

Los pilares fácticos tenidos en cuenta por los falladores se sintetizan en que de un lado, había una orden de captura en contra de F.B.S., al haber sido condenado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y para el momento de los hechos el expediente se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá para resolver el recurso de apelación contra esa determinación.

Ciertamente, obraba la orden de captura XXX de 2 de marzo de 1998, confirmada mediante oficio XXX de 4 de abril de 2000, como se constató con la información aportada por el Tribunal Superior de Bogotá, dado que la Fiscalía General de la Nación le había impuesto medida de aseguramiento registrada desde el 2 de marzo de 1998, lo cual motivó la misión de trabajo XXX de 25 de mayo de 2004 con el fin de hacerla efectiva.

De otro lado, el 7 de agosto de 2004 servidores públicos pertenecientes al otrora Departamento Administrativo de Seguridad, sin que mediara orden de allanamiento, irrumpieron violentamente en el domicilio de B.S., en Neiva, y arguyendo la existencia de tal orden de aprehensión, lo condujeron al DAS, pero le hicieron una exigencia dineraria para no ponerlo a disposición de la autoridad requirente, por ello, fue sacado de las dependencias oficiales y llevado a varios lugares de la ciudad, mientras su esposa y familiares reunían diez millones de pesos y dos mil dólares, luego de lo cual, fue liberado.

Para el juzgador de primer grado, a pesar de mediar la orden de captura formalmente expedida, debían respetarse las garantías del requerido, como la inviolabilidad de su domicilio, por eso, al haber penetrado allí los procesados sin permiso de autoridad judicial competente, dado que no tenían orden de allanamiento y lo hicieron sin consentimiento del morador, no solo mediante engaños —al pretextar la entrega de un premio—, sino abruptamente cuando forzaron la ventana del inmueble, denotaba el actuar irregular, ratificado cuando sacaron a B.S. esposado de su casa y antes de ingresar al DAS le quitaron esos dispositivos, lo tuvieron en esa institución por espacio de una hora y, luego de haber acordado el monto del dinero exigido, lo llevaron en un vehículo a pasear por la ciudad mientras su esposa y hermano conseguían el dinero para su liberación

Bajo esa perspectiva, concluyó que la restricción de la libertad de la víctima se concretó en su retención y ocultamiento desde que fue sacado de su residencia y luego de las instalaciones del DAS, hasta que se produjo su liberación ya llegada la noche, una vez fue pagado el dinero exigido.

El procedimiento irregular desde el ingreso en principio mentiroso y luego violento, sin orden de allanamiento de autoridad judicial, lo advirtió como parte del plan trazado por los procesados para exigir la suma de dinero a cambio de no ponerlo a disposición de la autoridad judicial requirente, “por tanto, todas las actividades subsiguientes a la captura de B.S. no tuvieron otra finalidad sino la de darle apariencia de legalidad al proceder de los acusados, mientras conseguían el fin perseguido: El pago de dinero exigido por la liberación”.

Por el contrario, para el Tribunal se presentó un error en la denominación jurídica de la conducta juzgada, porque la exigencia de dinero por parte de los procesados a la víctima para no ejecutar la orden de captura podía ser constitutiva de delitos contra el bien jurídico de la administración pública; cohecho o concusión, y no el de secuestro extorsivo agravado, situación insubsanable y que aparejaba la emisión de sentencia absolutoria.

Así, en principio estimó que los enjuiciados como servidores públicos adscritos al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, efectivamente tenían conocimiento que en contra de F.B.S. se había librado orden de captura y que se les encomendó la ejecución de la misma.

A partir de la existencia y vigencia de ese mandato de apresamiento expedido formalmente, estimó que la aprehensión por parte de los detectives encajaba en una causal de exclusión de responsabilidad, porque sobre ellos “pesaba el interés preponderante legítimo de hacer efectiva la orden de captura, concurriendo en tal quehacer la casual de justificación prevista en el artículo 32-4 del Código Penal que reza ‘se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales’”.

Con ese sorites, determinó que como los enjuiciados cumplían una orden judicial de capturar a un delincuente, su actuar se ajustaba a derecho y no merecía reproche penal.

Seguidamente, desechó el ingrediente subjetivo del delito de secuestro extorsivo consistente en “el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo”, porque en su parecer los procesados no exigieron dinero por la libertad de B.S., “sino que lo hicieron por omitir el estricto cumplimiento de un deber legal, esto es, por no dejarlo a disposición de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que lo requería para efectos de cumplir la condena recurrida”.

La premisa de la privación de la libertad legítima, le sirvió de base a esa corporación para concluir que “la actividad criminal” desplegada posteriormente por los incriminados no la tornaba ilegítima, sino que ese actuar encajaba en delitos atentatorios de la administración pública ya que B.S. y su familia buscaban evadir la acción judicial “colocándole el precio más bajo posible a la función pública y, los procesados al contrario, les asistía el criminal propósito de obtener el mayor beneficio dinerario por la omisión delictual de la función pública debida”.

Residualmente, concluyó, de un lado, que el ingreso irregular de los detectives a la vivienda de la víctima podía enmarcarse en los comportamientos punibles de violación de habitación ajena o abuso de autoridad y, de otro, que la actividad de transportar a la víctima por varios lugares mientras su familia conseguía el dinero exigido no era propia de un secuestro, porque en este los plagiarios buscan no dejar rastros del paradero del secuestrado y ocultarlo rápidamente.

En suma, para el juez colegiado el dinero fue dado a cambio de la transparencia, corrección y moralidad de la función pública.

Ahora, dada la divergencia de los juzgadores en la adecuación del comportamiento frente a varias descripciones típicas, vale la pena hacer las siguientes precisiones:

El artículo 169 de la Ley 599 de 2000 define el secuestro extorsivo así:

“El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión...”.

A su turno, el artículo 404 del mismo ordenamiento, en cuanto al ilícito de concusión dispone:

“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión...”.

Finalmente, el artículo 405 ibídem define el punible de cohecho propio:

“El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en...”.

Así entonces, el delito de secuestro extorsivo tiene lugar cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su libertad algún provecho o utilidad, en tanto que en la concusión solo es sometida la voluntad de la víctima a las pretensiones del servidor público.

Como lo ha precisado la corporación, en el delito de concusión si bien el servidor público domina la capacidad de deliberación de una persona, esta mantiene su poder de movilizarse y deambular por cualquier lugar, en tanto que en el secuestro, no puede circular libremente dado que al estar plegado a sus captores le impide movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, sin que sea relevante el término que dure la privación de la locomoción.

Ciertamente, lo que tiene incidencia en el delito de secuestro no es la temporalidad de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación del afectado(1).

De otro lado, al cohecho se le ha tildado como ejemplificativo del negocio o comercialización de la función pública en cuanto se afecta la transparencia, integridad y moralidad que le han de ser inherentes.

Los supuestos de recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria se miran frente a los ingredientes subjetivos de: i) retardar un acto propio del cargo; ii) omitirlo; o iii) ejecutar uno contrario a los deberes oficiales, sin que sea necesario que se produzca el resultado, pues simplemente la conducta punible se agota al poner en peligro el bien jurídico de la administración pública.

Con base en lo anterior, para la Sala, tal y como lo destaca el demandante y lo avala la representante del Ministerio Público, es evidente el error de juicio del Tribunal, ya que desde un inicio el querer de los procesados era sacar provecho ilícito de la orden de captura que pesaba contra la víctima, por ello, la retuvieron y la ocultaron contra su voluntad, presionándola bajo la amenaza de hacerla efectiva al ponerlo a disposición de la autoridad que la requería.

El error estuvo en escindir el contexto situacional, al ubicar, de un lado, la aprehensión como legítima en cuanto medió una formal orden de captura en contra del ciudadano B.S., para de allí concluir que los procesados obraron en cumplimiento de un deber legal, y de otro, determinar la atipicidad para el delito de secuestro, porque no estaba en juego la libertad del capturado, sino la negociación de la función pública, y se podían configurar delitos contra la administración pública como el cohecho o la concusión de los cuales no era posible la condena al no haber sido objeto de investigación y ni haberse surtido el proceso de variación de la calificación jurídica provisional de la conducta, contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, bajo la cual se rituó el asunto.

Esa corporación hizo énfasis en que después de la aprehensión física de F.B.S., los detectives del DAS, tenían el deber de dejarlo inmediatamente a órdenes de la autoridad judicial que lo requería, pero como no lo hicieron y, contrariamente, lo trasladaron durante gran parte del día por varias vías y lugares de la ciudad de Neiva, este último actuar fue el que debió investigar la Fiscalía en cuanto a la entrega de dinero para no hacer efectiva la legítima orden de captura.

Tal escisión fáctica del ad quem al analizar en primer lugar la aprehensión de B.S. y por aparte la suerte que corrió con posterioridad a la misma, le hizo concluir de manera contradictoria que, “cuestión diferente, es la inexistencia de la conducta punible denominada secuestro extorsivo agravado, o si se quiere su atipicidad e incluso su juridicidad o justificación como se explicó ampliamente dada la existencia previa de la orden de captura emitida con las formalidades legales por autoridad judicial, lo cual desvertebró o impidió el nacimiento del delito desde la perspectiva jurídica”.

En ese orden, para la Corte, deviene claro que la retención del afectado por varias horas el 7 de agosto de 2004, es propia de un secuestro extorsivo agravado, porque el control y vigilancia que ejercieron los servidores estatales sobre él se prolongó durante el tiempo necesario para obtener la suma de dinero exigida que debió conseguir y entregar su cónyuge, tiempo durante el cual aquél en manera alguna tuvo oportunidad de obrar de acuerdo con su libre albedrío.

Ciertamente, fue sometido a los designios de los detectives, no contó con su capacidad de autodeterminación para su locomoción, elemento determinante y configurador del delito atentatorio de la libertad individual.

Nótese que la acción precedente, en diciembre de 2003, en la cual B.S. se vio compelido a entregar dinero para que no le fuera hecha efectiva la orden de captura, fue tomada por el Tribunal como la reiteración de la negociación de la función pública, en tanto que para el juzgador denotaba que la retención no tuvo otra finalidad sino la de exigir por su liberación un provecho ilícito, al punto que los procesados no dejaron un registro oficial de la aprehensión, ni de su ingreso y salida a las instalaciones del DAS.

Si bien se trató de un acto contrario a los deberes oficiales de los servidores estatales —que estructuraría el delito de cohecho—, al tiempo que constriñeron a la víctima a entregar dinero a cambio de no ponerla a disposición del Tribunal Superior de Bogotá —que encuadraría en el ilícito de concusión—, ninguno de los dos comportamientos desplaza la descripción normativa del secuestro por su mayor riqueza descriptiva, por cuanto abarca los supuestos, ya que el precio dado fue por la libertad del afectado y no por la negociación de la función pública.

En efecto, aunque ónticamente F.B. fue extorsionado por los funcionario públicos, quienes se valieron de la potestad que tenían en ese momento para decidir acerca de su libertad, y paralelamente estos tomaron el dinero entregado para omitir un acto propio de sus funciones, es claro que en el cohecho no media algún nivel de constreñimiento, que sí caracteriza a la concusión.

Además, como de por medio de la exigencia dineraria por parte de los funcionarios públicos estaba la restricción de la libertad de la víctima, al hacer el juicio de desvalor de cada uno de esos comportamientos, se advierte que si bien algunos de los tipos consumen el juicio de desvalor de otro delito, ninguno de los enunciados ejemplificativamente por el Tribunal —pues no analizó detalladamente ni la concusión ni el cohecho—, adquiere autonomía y relevancia, ante la descripción típica del comportamiento que engloba los anteriores supuestos y que se ubica diáfanamente dentro de un delito contra el bien jurídico de la libertad personal, cuando los enjuiciados utilizando la investidura como miembros de un organismo de seguridad, con la única finalidad de obtener un provecho económico, retuvieron a víctima.

La tesis toral del juzgado, que comparte el recurrente y la representante de la sociedad, tiene que ver con que la retención de una persona y la exigencia dineraria para su liberación, estructura aquí el secuestro extorsivo, sin que tenga incidencia que el capturado tenga antecedentes penales o se trate de un delincuente, porque la Constitución Política garantiza sin distingos el derecho a la libertad y tratándose de estos últimos aprehensión y retención ha de estar sujeta a formalidades, las cuales deliberadamente los incriminados incumplieron.

Ello porque desde el momento en que los funcionarios ingresaron de manera irregular y retuvieron a B.S. y, en vez de ponerlo a disposición del Tribunal, decidieron exigir a cambio de su libertad el pago de una suma de dinero, se alejaron de una conducta funcional, pero no para omitir un acto propio de sus cargos, sino que precisamente la condición de agentes del DAS la utilizaron como medio para realizar la privación de la libertad y exigir provecho económico a cambio de la liberación.

Por eso, en palabras del juez singular:

Nocivo mensaje se envía a la sociedad admitir que cualquier servidor público que captura a una persona puede sustraerla del manto protector de las normas constitucionales y legales, para avasallar su libertad y disponer de ella a su antojo, mientras presiona la entrega de dinero o cualquier otra utilidad como condición para dejarla en libertad, pues tal forma de proceder agravia el interés superior de la libertad amoldándose dicho comportamiento a la conducta punible de secuestro extorsivo.

Finalmente, la consideración del Tribunal acerca de que el haber llevado los procesados a la víctima por varios lugares de la ciudad no compaginaba con el delito de secuestro, porque en este los plagiarios buscan no dejar rastros del paradero del secuestrado y ocultarlo lo más pronto posible, no consulta la realidad del denominado “paseo millonario”, la cual ameritó su inclusión normativa con la expedición de la Ley 1200 de 2008, cuando la retención se realiza temporalmente, en medio de transporte, bajo amenaza, con el propósito de obtener provecho económico.

Por consiguiente, la Corte advierte que el ad quem erró al arribar a la conclusión de absolución, contraria a la estimación del juez de primera instancia cuya aprehensión fáctica y probatoria no permitía cualquier otra interpretación de los hechos y acreditaba la certeza acerca de la responsabilidad de J.V.C.P., M.A.C.M., Y.A.P.I. y S.M.Z.D. en el ilícito objeto de acusación.

Por lo tanto, se estimará la censura de casar el fallo impugnado al ratificar el yerro del Tribunal cuando exoneró de responsabilidad penal a los enjuiciados, con el efecto de recobrar plena vigencia la sentencia de primer grado proferida el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, cuando los condenó como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado a las penas principales de veintinueve (29) años de prisión, multa de ocho mil (8.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar la sentencia impugnada.

2. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, en contra de J.V.C.P., M.A.C.M., Y.A.P.I. y S.M.Z.D.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

1 Cfr. CSJ SP 30 abr. 2002, rad. 19394; AP 9 nov. de 2009, rad. 28289, entre otras.