Sentencia SP9796-2016/48371 de julio 19 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP9796-2016

Rad.: 48371

Aprobado Acta Nº 217

Magistrado Ponente

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

Como el defensor planteó que Orlando Rojas no contó con asistencia técnica para cuando fue cerrada la investigación (27 de junio de 2008) y se calificó el sumario con resolución acusatoria (11 de marzo de 2009), encuentra la Sala que, en efecto, a partir del 26 de marzo de 2007 su defensora principal quedó inhabilitada para continuar con su encargo profesional al posesionarse como directora de la cárcel de Yumbo, momento desde el cual la defensa fue asumida por el abogado suplente, quien se encontraba gozando de su libertad desde el 27 de enero de 2006 cuando al ser sentenciado por el delito de lavado de activos le fue concedida la condena de ejecución condicional, hasta el 13 de diciembre de 2007, fecha en la cual decidió entregarse a las autoridades por haberle sido revocado el citado subrogado por el Tribunal de Cali y permaneció encarcelado hasta el 22 de octubre de 2008 cuando el juzgado primero de ejecución de penas y medidas de seguridad le concedió la libertad condicional.

El derecho a la asistencia jurídica de un abogado hace parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (L. 16/72) y 14.3 del Pacto de Nueva York (L. 74/68).

El derecho de defensa se caracteriza por ser una garantía constitucional intangible, real o material y permanente en toda la actuación procesal(1). Es intangible por ser irrenunciable, de modo que si el procesado no quiere o no puede designar un abogado de confianza para que lo represente, el Estado tiene la obligación ineludible de nombrarle un defensor de oficio o asegurarse que le sea designado un defensor público. Es material o real, en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal o nominal. Su carácter permanente se refiere a que debe ser ininterrumpido durante todo el curso del proceso, sin excepciones o limitaciones.

La Corte ha expuesto en forma reiterada que la ausencia de defensor o el abandono de la gestión sólo es relevante, como incorrección que compromete la garantía de defensa, cuando tiene lugar durante una etapa completa del proceso(2), siempre que comporte tal trascendencia que con asistencia letrada en ese lapso, el resultado habría sido distinto y favorable al acusado(3), planteamiento que según lo ha señalado la misma Sala(4), ha conducido a deducir impropiamente que los abandonos o inactividad parciales de asistencia técnica no imponen invalidar la actuación.

En efecto, precisó la corporación en la Sentencia CSJ SP, mar.18/2015, rad. 48231:

“No es cierto, como pareciera interpretarse, que resulta inane para las garantías del procesado la ausencia de su defensor y su inactividad procesal en segmentos de las distintas etapas procesales. Lo que puede entenderse es que la inmovilidad defensiva, por ausencia o pasividad injustificada, durante toda la etapa procesal, contiene tan crasa y evidente violación al derecho fundamental, que resultaría innecesaria su demostración; empero, se precisa de la verificación de la inacción segmentaria para dar por acreditado el mismo vicio de garantía”.

En el caso examinado no puede asumir la Corte que la indefensión por no tener un abogado que solicitara la reposición del cierre de investigación se suplía con la petición de pruebas en el juicio. Tampoco es de recibo el argumento de que la presentación de alegatos de conclusión carece de trascendencia pues en todo caso se habría proferido resolución acusatoria.

Sobre el particular puntualizó la Sala en el fallo ya referido del 18 de marzo de 2015:

“Tratándose de una garantía de rango superior, que es legitimadora del proceso penal y que se constituye en el principal derecho del acusado, correlativo a la acusación, como la concreción del principio de contradicción, mal puede ligarse su trascendencia a un curso hipotético de los acontecimientos procesales, para afincar su relevancia en el supuesto de que de no haberse presentado el vicio, la decisión habría favorecido al procesado.

“Sin duda, la ausencia material de la defensa técnica, como ocurre en el caso que ocupa la atención de la Corte, reduce sustancialmente las posibilidades defensivas, con perjuicio para el procesado, traduciéndose en una violación de la garantía fundamental. De manera que exigir la prueba de cuál habría sido la acción defensiva que en concreto se dejó de ejecutar, como lo plantea el ad quem, siguiendo de manera distorsionada líneas jurisprudenciales de esta Sala, se torna en una inconsistencia sistemática, en tanto su vigencia no puede estar atada al cumplimiento de una determinada finalidad.

“La tesis correcta debe comprenderse sobre el fundamento de que el derecho de defensa en una garantía fundamental e inmanente al proceso penal, que no está librada a los resultados obtenidos en la gestión sino a la protección permanente del procesado, en procura del mantenimiento del equilibrio de los poderes que confluyen en el juego dialéctico de cara a la pretensión punitiva radicada en el Estado, debiéndose propugnar por sostener una real equiparación entre la acusación y la defensa. Dicho de otra manera, la trascendencia de una irregularidad por ausencia o abandono en el derecho de defensa se justifica así misma, esto es, es trascedente por sí sola.

“Los resultados hipotéticos derivados del ejercicio del derecho de defensa, en sus aspectos material y técnico, no pueden validar un estado de orfandad para el acusado en el decurso procesal, pues la garantía estriba en que de manera permanente exista una efectiva resistencia a la persecución penal, sin importar la fortaleza de la pretensión punitiva o la fuerza persuasiva de la prueba practicada a instancias del acusador” a fin de garantizar la “bilateralidad del proceso penal”.

En este asunto se puede constatar que si la abogada suplente aceptó el cargo oficial como directora de la cárcel de Yumbo sin que enterara de ello a la fiscalía, es claro que abandonó de manera absoluta y radical su encargo profesional, pues conforme al artículo 29-1 de la Ley 1123 de 2007, los servidores públicos no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos.

Ahora, si bien había un defensor suplente, debe resaltarse que el 27 de junio de 2008 se ordenó el cierre de investigación, cuya notificación por estado se produjo el 15 de julio, los 8 días hábiles de traslado para alegar iniciaron el 21 y culminaron el 30 de julio del mismo año. Si aquél profesional se encontraba privado de su libertad desde el 13 de septiembre de 2007 hasta el 24 de octubre de 2008, no hay duda que se encontraba en absoluta imposibilidad se asistir a Orlando Rojas, pues el numeral 3º de la Ley 1123 de 2007 establece que “No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios”.

De lo expuesto se advierte que si para cuando se cerró la investigación, durante su ejecutoria y en el término para alegar de conclusión, el procesado no contó en términos reales y materiales con asistencia letrada de su defensora principal o del abogado suplente, se violó su derecho a la defensa técnica.

Además, pese a la constancia del notificador de la fiscalía referida a que no pudo entregar a la abogada principal la citación para que compareciera a notificarse personalmente de la resolución de cierre de investigación pues la oficina se encontraba desocupada, la fiscalía no adoptó comportamiento alguno orientado a asegurar la protección del derecho de defensa del procesado.

Los profesionales que concurrieron como defensora principal y abogado suplente no estuvieron en condiciones de cumplir con su mandato constitucional de servir de límite y resistencia al poder punitivo del Estado, no se opusieron a la pretensión de la fiscalía, no ofrecieron razones en favor del procesado, no participaron en la construcción de una teoría en beneficio de su asistido, no procuraron la aminoración de los efectos de la sanción penal y, en general, no garantizaron la bilateralidad propia del proceso penal.

En resumen, como lo plantearon el recurrente en la demanda de casación y la procuradora delegada en su concepto, Orlando Rojas Tovar no contó con asistencia técnica en un importante segmento de la fase del sumario, circunstancia que denota el quebranto de su derecho a la defensa, cuyo restablecimiento solo es posible retrotrayendo la actuación a la notificación del cierre de la investigación.

Así las cosas, la Corte casará el fallo de segundo grado proferido el 24 de febrero de 2016, por el Tribunal Superior de Cali confirmatorio del dictado el 14 de octubre de 2015 por el juzgado 15 penal del circuito de la misma ciudad (a través del cual se condenó a Orlando Rojas como autor de los delitos de receptación, estafa y falsedad marcaria), para declarar la nulidad de lo actuado, desde la notificación del cierre de investigación, inclusive.

Consecuencias de la nulidad decretada

Dado que la declaratoria de nulidad de la actuación cobija la notificación de la resolución de clausura del sumario proferida por la fiscalía el 27 de junio de 2008, es claro que el asunto queda en fase de instrucción.

Ahora, si de conformidad con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley y las conductas punibles de receptación, estafa (en cuantía inferior a 100 salarios mínimos legales de 2003(5)) y falsedad marcaria se encontraban sancionadas en los artículos 447, 247 y 285 de la misma legislación —antes del aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004— con penas máximas de 8 años de prisión las dos primeras y 5 años la última, encuentra la Corte que si en este asunto se tiene como época de comisión de tales comportamientos el mes de marzo de 2003, es evidente que el término de prescripción de las acciones penales en la fase instructiva se encuentra a la fecha superado, en el cual no aplica alguna circunstancia legal de incremento.

Entonces, se declararán prescritas las referidas acciones penales, motivo por el cual se dispondrá la cesación de procedimiento por ellas en favor de Orlando Rojas Tovar. Como la acción civil se ejercitó dentro de la misma actuación, también se dispondrá su extinción respecto de “los penalmente responsables”, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 24 de febrero de 2016, por medio de la cual condenó a Orlando Rojas Tovar como autor de los delitos de receptación, falsedad marcaria y estafa.

2. DECLARAR LA NULIDAD del proceso, inclusive desde la notificación de la resolución de cierre de la investigación del 27 de junio de 2008.

3. DECLARAR prescritas las acciones penales relacionadas con los delitos de receptación, falsedad marcaria y estafa, por los cuales fue procesado Orlando Rojas Tovar, a favor del cual se cesa el procedimiento. Se declara igualmente prescrita la acción civil derivada de tales delitos, en relación con los penalmente responsables, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal.

Únicamente procede recurso de reposición contra lo decidido en el numeral 3º.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. CSJ SP, abr.18/2012, rad. 34465, entre muchas otras.

(2) CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 24297, CSJ SP, 12 oct. 2003, rad. 20132, 11 jul. 2002, rad. 11393, 18 abr. 2002, rad. 14609, 13 ago. 2003, rad. 15230, 22 oct. 2003, rad. 20571 y 26 oct. 2011, rad. 37601, entre otras.

(3) CSJ AP 907-2014, 26 feb. 2014, rad. 38654.

(4) CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 48231.

(5) Según el Decreto 3232 de 2002, el salario mínimo para el año 2003 era de $ 332.000, de modo que 100 salarios correspondían a $ 33.200.000, monto inferior al valor de venta de la camioneta en este asunto.