Sentencia SP9805 de julio 29 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP9805-2015

Rad.: 38716

(Aprobado Acta Nº 259)

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá D.C., veintinueve de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

De acuerdo con los términos de la demanda y los argumentos expuestos por las partes e intervinientes en el curso de la audiencia de sustentación dispuesta por mandato del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Corte debe establecer si en la sentencia recurrida el tribunal resolvió los puntos de inconformidad planteados por los apelantes frente al fallo absolutorio del juez de conocimiento, relacionados con el análisis y valoración del material probatorio recaudado en el juicio, y si el juzgador ad quem incurrió en errores de hecho relevantes que hubieren derivado en la transgresión de la ley sustancial convocada a resolver el caso.

Con ese propósito, en el escenario del cargo primero del libelo, verificará el contenido de los fallos de instancia, con el fin de determinar la eventual existencia de los errores de motivación que denuncia el recurrente.

Fallo de primera instancia. El juez de conocimiento precisó, inicialmente, que la acusación gira en torno al punible de actos sexuales con menor de 14 años, conducta frente a la cual la prueba consistente en el dictamen médico legal resulta inútil para acreditar los presupuestos de la sentencia de condena, ya que, por regla general, no quedan huellas en el cuerpo de la víctima, salvo lo concerniente a la valoración psicológica que efectúe un experto consultando como mínimo los protocolos que al efecto establece el Instituto Nacional de Medicina Legal, pues a través de este examen puede determinarse la afectación que el niño agredido sufrió en su psiquis. En estos casos, agregó, la prueba por excelencia es el testimonio de la víctima, pues lo que procura el agente es que no haya testigos de los acontecimientos.

De cara a estos postulados, el juez de conocimiento anunció que abordaría el examen del testimonio del ofendido en conjunto con los restantes elementos de juicio allegados a la actuación, pues, de no ser así resultaría suficiente esa declaración para tener por demostrada la materialidad del delito, la autoría y responsabilidad del acusado, “lo cual desnaturalizaría cualquier debate probatorio sobre esos aspectos y haría inane la realización de un juicio, aparte de que poco importarían las pruebas de descargo”.

Para el a quo, la declaración del menor, relacionada con los tres ataques de los que fue víctima, en términos generales, resulta coherente (describe los abusos sexuales cometidos por el procesado, hacia el mes de mayo de 2009, en la finca (...), consistentes en bajarle los pantalones y tratar de accederlo vía anal), circunstancia que sienta una base probatoria fuerte para construir un conocimiento suficiente en relación con la ocurrencia del delito, pues, además, los estudios especializados y la jurisprudencia entienden que, por lo general, el niño abusado sexualmente dice la verdad de lo acontecido, debido a la huella profunda que esos episodios dejan en su memoria.

No obstante, insistió, la sola declaración del ofendido no puede tenerse como sustento de la condena, pues debe confrontarse con las demás pruebas practicadas en el juicio.

De esa manera, examinó la valoración psicológica realizada por la doctora CDSC, psicóloga de la Comisaría de Familia de (...), a la luz de los protocolos de Medicina Legal previstos para los casos de abusos sexuales, los cuales consignan la manera científica cómo se debe abordar el tema, parámetros sobre los cuales consideró que “A criterio de este fallador, no se está frente a una valoración psicológica propiamente dicha, en donde se haya determinado el trauma mental de la víctima por el presunto abuso sexual… dicha valoración es una evaluación efectuada por un psicólogo para determinar el estado de salud mental de una persona, de tal suerte que puede tener como resultado el diagnóstico de una enfermedad mental…”, sino de una entrevista que finaliza recomendando el acompañamiento psicológico para el menor y su familia, sin precisar las razones que lo aconsejan ni la relación que la ayuda profesional puede tener con los acontecimientos narrados por el niño.

El testimonio en juicio de la experta, precisó el juzgador, apenas se limita a reconocer como suya la base pericial emitida y a resumir su intervención dentro de la entrevista ‘semiestructurada’ realizada al menor, se trata de un concepto carente de sustento de manera que el respaldo de esta prueba al testimonio de la víctima, es bastante escaso de cara a la demostración del abuso sexual, a lo que se suma la poca experiencia y preparación de la perito en tanto reconoció haber elaborado pocos exámenes en ese campo y su actividad se encamina más a las labores frecuente de una comisaría de familia. Luego, concluyó, la valoración psicológica realizada al menor, no sirve para apuntalar o apoyar la versión del ofendido sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.

En juicio, acotó el juzgador, declaró igualmente JJCO, profesor de la víctima por la época de los hechos, por quien se pudo saber que nunca vio al menor comportarse de manera extraña, no notó cambios en su comportamiento y ni siquiera lo observó retraído, sus relaciones con los demás compañeros eran normales.

Acerca de la declaración de AÁC, madre del menor, puntualizó que se trata de una prueba de referencia. Sin embargo, resulta crucial en su testimonio el relato de los problemas suscitados con el acusado, por la indemnización que debía pagarle en razón del trabajo que como administradores, cumplieron con su compañero en la finca (...), de propiedad de la familia JD.

La testigo, dijo el a quo, es precisa al informar la fecha exacta en que ella y su marido, el padrastro del menor, salieron del predio rural por petición del procesado, afirmando que fue el 27 de mayo de 2009, situación que los llevó a demandarlo ante la Oficina del Trabajo en el municipio. Coincidencialmente las disputas por el pago de las acreencias laborales se presentaron por la época en que el menor JJAC señala la ocurrencia de los abusos en su contra: mayo de 2009.

De las desavenencias, dijo el a quo, informaron igualmente MPO, padrastro de la víctima, y CJJD, hermano del acusado, las cuales, según el último, surgieron en el año 2009 cuando Celestino tomó las riendas de la finca. Se presentaron inconvenientes con los cultivos que allí se sembraban y les pidió que desocuparan el lugar en febrero o marzo de ese año, ofreciéndoles en pago dos reses de ganado por su trabajo, las cuales no aceptaron, y anunciaron que demandarían ante la oficina de trabajo. Ante los requerimientos para que desocuparan el fundo, la señora ÁC amenazó con tomar venganza arruinando o llevando a la cárcel al acusado, anuncio del que también tuvo conocimiento LMC.

Según el juez de instancia, las pruebas de la actuación demostraban con claridad que entre el acusado y los padres del menor, existía una controversia legal por el valor del trabajo realizado en la finca (...), y que por la misma época, mediados del año 2009, se presentó la denuncia por los supuestos abusos sexuales, “Pero lo que no quedó aclarado es si efectivamente ocurrieron los abusos a que se refiere el menor JJAC, pues su dicho no tiene el suficiente peso para llegar a esa conclusión, debido a que, con las demás prueba analizadas a lo largo de esta providencia, surge una motivación de otra índole para sindicar al acusado basada en el conflicto laboral entre sus padres, obreros de la finca (...), y CJD, propietario y encargado de la administración de la misma”; situación que se condensa en la imposibilidad de dictar sentencia condenatoria, por cuanto no aparece demostrado, más allá de toda duda, la ocurrencia del ilícito.

La decisión fue impugnada por el apoderado de la víctima y por el fiscal delegado. La alzada del primero, precisó que: i) la entrevista realizada por la psicóloga es contundente en tanto coincide con lo expresado por la víctima y la denunciante; ii) la declaración del padrastro del afectado apuntala las pruebas anteriores, es decir, que se cuenta con un testimonio directo y tres pruebas de referencia que lo corroboran, con lo cual se llega a la apodíctica conclusión acerca de la autoría y responsabilidad del acusado; iii) el juez cercenó el testimonio del profesor CO, pues no tuvo en cuenta el aparte en el cual señaló que, por regla general, los niños campesinos no hacen comentarios personales, son reservados y no tenía la confianza suficiente para que la víctima le contara acerca de los hechos; iv) el testimonio de LMC no hace referencia cronológica, sin embargo, induce duda en el sentenciador; v) por último, el a quo, sin ninguna justificación, le confiere plena credibilidad al testimonio de CJJD, el cual se ofrece como una obra ensayada.

Los argumentos de apelación de la Fiscalía se dirigieron a señalar que demostró en el juicio su teoría del caso, a través del testimonio del ofendido, corroborado con los de la psicóloga CDS y la denunciante. Por contraste, sostuvo, la defensa no logró demostrar la tesis que propuso en el sentido de que CJD, fue víctima del cumplimiento de las amenazas de AMÁ, quien prometió llevarlo a la cárcel, ante la desatención a sus pretensiones laborales.

Los recurrentes, en síntesis, protestaron la absolución por considerar que las pruebas allegadas al juicio, no dejaban duda acerca de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del acusado, por lo cual demandaron revocar la sentencia de primera instancia y emitir la condena correspondiente.

Decisión de segunda instancia. La sentencia cuestionada, aunque breve en su contenido, examinó los motivos de los apelantes y concluyó que no se tenía ‘certeza acerca de las verdaderas circunstancias dentro de las cuales se consumaron los acontecimientos, dicho en otros términos, si el procesado realizó los actos sexuales con menor de catorce años’.

El análisis del juzgador ad quem comprende el contenido de los diversos medios de convicción, los cuales sintetizó para precisar, a renglón seguido, que sin desconocer el imperativo constitucional de los funcionarios judiciales de dirigir sus actuaciones a la protección y prevalencia de los derechos del menor abusado, de todos modos, en el presente caso no existe prueba para condenar.

“En efecto —acotó— después de analizarse las diferentes piezas componentes del diligenciamiento, concretamente el testimonio del sujeto pasivo y de su progenitora, que son los que contienen de alguna manera información acerca de los acontecimientos que nos ocupan, no media duda alguna que, con respecto al primero, no encuentra respaldo alguno en las demás pruebas asomadas, pues dada la conducta endilgada al sujeto agente, el reconocimiento médico legal que le fue practicado no aporta nada al respecto. Por otra parte, no hay que dejar pasar por alto que el menor hace referencia a actos sexuales abusivos en las modalidades de acceso carnal y actos sexual, desconociendo en definitiva, pese a la acusación, se repite, cuál de los dos comportamientos desplegó aquél o si fueron ambos.

Además, la psicóloga de la Comisaría de Familia de (...) de ninguna manera ayudó a la víctima a expresar lo ocurrido en la entrevista que le hizo.

En cuanto a la versión de la progenitora del protagonista principal —la víctima— basta decir que fuera de ser testigo de oídas, hace hincapié en el acceso carnal de que fue objeto su hijo, hasta el extremo de suministrar pormenores que según ella le observó en el ano en el momento de practicársele el reconocimiento médico legal, detalles sobre los cuales el galeno que lo realizó no dice nada.

No demostrando el Estado en cabeza de la Fiscalía la ocurrencia de los hechos, impera convalidar la absolución a favor del procesado, desestimando para ello los razonamientos de los recurrentes, así como los del Ministerio Público”.

Frente a lo anterior, cabe recordar que la motivación de las providencias judiciales es un deber constitucional de los juzgadores, que propende por salvaguardar el derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia y, por esa vía, tener la posibilidad de impugnarlas en la medida que afecten sus intereses. El juzgador tiene por deber expresar, como lo ha señalado la Sala en diversas oportunidades, las razones fácticas, jurídicas y probatorias que sustentan el sentido del pronunciamiento (CSJ, SP - jul. 30 de 2014, Rad. 40055). “Toda decisión judicial, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnización de perjuicios)como se advirtió en CSJ SP-ago. 3 de 2006, Rad. 22485— debe estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las disposiciones legales que regulan la materia y de por qué (sic) se aplica una y no otra, en especial las pedidas por las partes”.

La Corte ha sido persistente en recordar que la adecuada motivación de las providencias judiciales es una garantía que integra el debido proceso. Les permite a los sujetos procesales, a favor de quienes se encuentra instituida, conocer las razones probatorias y jurídicas que condujeron al juez a decidir en determinado sentido. Solo así es posible la contradicción, que es propia del derecho de defensa y se ejerce a través de los recursos previstos en la ley (CSJ, SP 25 mar. 2015, Rad. 42600).

La motivación judicial, en suma, “comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación” (CSJ, SP - mar. 19 de 2014, Rad. 40733). Esto en el plano procesal. En el político, garantiza el control del poder judicial por parte de la ciudadanía (CSJ, SP 25 mar. 2015 Rad. 42600).

De acuerdo con estos postulados, resulta evidente que la sentencia examinada, cumple los estándares argumentativos requeridos para considerar a salvo los derechos de defensa y contradicción inherentes a la garantía fundamental del debido proceso, pues, sin duda, exhibe las razones de orden fáctico, jurídico y probatorio que dan contenido a la absolución impugnada.

Al punto, recuérdese que para efectos del recurso extraordinario de casación, los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica en los aspectos no modificados en la alzada, y que en virtud de esta circunstancia, debe demostrarse que el error atribuido a la sentencia del tribunal se extiende a la de primer grado.

Según se precisó en el resumen de las decisiones de instancia, el juez de conocimiento absolvió al acusado por cuanto las pruebas practicadas en el juicio demostraron con precisión la existencia de una controversia de tipo laboral entre los padres de la víctima y el acusado, y que por esa misma época, mediados de mayo de 2009, AMÁC denunció los abusos sexuales que le atribuye a CJD, circunstancia que ligada al hecho de que la versión del ofendido no hallaba respaldo en otros medios de demostración, imponía aplicar la duda en favor del acusado, ya que esos hechos contrapuestos excluían la certeza de la materialidad de la conducta.

El tribunal, por su parte, tuvo en cuenta que los argumentos de los apelantes negaban la existencia de la duda, verificó el contenido de las pruebas, al punto que hizo una síntesis de los diversos medios que integran el conjunto probatorio, y concluyó, igualmente, en que no había certeza en cuanto a la ejecución de los actos sexuales denunciados, razón por la cual avaló el fallo recurrido desestimando los planteamiento de los recurrentes y los del Ministerio Público.

Las razones fácticas, probatorias y jurídicas de la providencia cuestionada saltan a la vista. Las primeras, se sustentan en dos hechos concretos: i) haberse demostrado que por la época en que se presentó la denuncia por los actos sexuales abusivos atribuidos al acusado, surgieron también desavenencias de tipo laboral entre la denunciante y CJD, y ii) la imposibilidad de verificar con otros medios de prueba, las manifestaciones del menor supuestamente agredido. Las segundas, se revelan en el análisis que los sentenciadores realizaron a los diversos medios de demostración practicados en el juicio a saber: testimonio de la víctima, valoración psicológica, declaraciones de JJCO, AÁC, MPO y CJJD. Y las de orden jurídico, surgen igualmente claras, en tanto se condensan en la aplicación del principio de in dubio pro reo, al no poderse predicar con certeza la materialidad de la conducta.

En ese orden de ideas, no se trata la decisión recurrida de una cosa arcana e inexplicable en su contenido, pues en ella se expresan de manera clara las razones de orden fáctico, probatorio y jurídico, sobre las cuales el tribunal fundamentó la absolución del acusado. En consecuencia, si los argumentos de la apelación se dirigían a censurar la existencia de la duda anunciada por el juez de conocimiento y el superior funcional, en orden a resolver el recurso, realizó un nuevo examen de las pruebas recopiladas en el juicio asignándole el mérito que a cada una correspondía y arribó a similar conclusión, no puede afirmarse como se proclama en la censura, que la sentencia contiene una motivación deficiente por no contestar en forma precisa las razones de la alzada, no puntualizar los elementos de juicio que sustentan la decisión y omitir el mérito conferido para arribar a la absolución del acusado.

En ese orden de ideas el cargo no prospera.

Cargo subsidiario. De acuerdo con los términos de la demanda y lo expuesto en la audiencia de sustentación, el tribunal incurrió en diversos errores de apreciación probatoria, que lo condujeron a aplicar la duda en favor del procesado, a pesar de que en la actuación aparece demostrada la materialidad de los ilícitos y la responsabilidad del acusado, según se demuestra, más allá de toda duda, con el testimonio directo de la víctima y las restantes pruebas de cargo que concurren a corroborarlo.

En ese contexto, la parte recurrente afirma que el juzgador erró al ignorar los tres eventos de abuso sexual narrados por la víctima en su declaración. De igual modo, en tanto consideró que por el conflicto laboral existente entre los padres del ofendido y el acusado, el niño pudo ser utilizado para sindicar a CJD de delitos que no cometió. Finalmente, por haber declarado probada esa enemistad sin atender el testimonio de FPO, quien declaró que un hermano del procesado les ofreció semovientes y dinero, a cambio de no denunciar los abusos sexuales ejecutados por su consanguíneo.

La cuestión jurídica propuesta en este reproche tiene que ver con el testimonio de los menores de edad y su valoración probatoria, en los procesos por delitos de naturaleza sexual de los cuales pudieron ser víctimas, tema sobre el cual la jurisprudencia penal y constitucional tienen ampliamente superado el estadio en el que de plano se le descalificaba como medio de prueba, pretextando la supuesta inmadurez del declarante.

En la actualidad, la Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados ex ante por el simple hecho de provenir de personas menores de edad, sin que ello signifique, claro está, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos (Cfr. CSJ., SP 26 ene. 2006 Rad. 23706, SP 7 dic. 2011 Rad. 37044, SP 12 sep. 2012 Rad. 32396, SP 10 jul. 2013 Rad. 40876, SP 8 ago. 2013 Rad. 41136, SP 16 abr. 2015 Rad 43262, SP06 mayo 2015 Rad. 43880).

“En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia”(1).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que,

“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiera además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en al que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor.”(2) —Subraya fuera del texto—.

Se tiene establecido, entonces, el imperativo de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente. Y aun cuando ello no le impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, en tanto la estructura de nuestro ordenamiento procesal se funda en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, no en el sistema de tarifa legal, de todos modos la valoración de ese medio probatorio debe garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos, atendiendo al interés superior que desde la Carta se les prodiga.

Recuérdese, a propósito, que el artículo 44 de la Constitución establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los niños(3), para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En ampliación de este mandato, el legislador ha establecido una serie de derechos más específicos y deberes concretos que deben ser garantizados por el Estado y que vinculan primordialmente a los jueces, garantes de los derechos fundamentales(4).

De esa manera, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2000, de Infancia y Adolescencia, señala que los niños deben ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

El artículo 20 de la misma codificación, establece el derecho de protección de los niños contra agresiones como “4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad”.

El derecho internacional se ocupa igualmente de asegurar la protección debida a las personas menores de 18 años, en instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece (art. 19), que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado”; y la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo Preámbulo, aparte de recordar los principios fundamentales de las Naciones Unidas y las disposiciones pertinentes de algunos tratados y declaraciones relativos a los derechos del hombre (Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), reafirma la necesidad de proporcionar a los niños cuidado y asistencia especiales en razón de su vulnerabilidad, destaca la responsabilidad primordial de la familia respecto de la protección y la asistencia, la necesidad de una protección jurídica y no jurídica del niño antes y después del nacimiento, la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del menor de edad y el papel decisivo de la cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad(5).

En ese contexto, el artículo 12 de la Convención establece el derecho de opinión, de acuerdo con el cual “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Y, en el artículo siguiente, el derecho a la libre expresión en los siguientes términos: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño…”, facultad que podrá ser restringida únicamente en los casos previstos por la ley y que resulten necesarios “a) para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o b) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas”.

En el escenario del proceso penal, los derechos referidos (opinión y libertad de expresión), se actualizan y deben observarse cuando los niños declaren ante los diversos profesionales(6) que en el curso de la actuación entren en contacto con ellos. En esta labor, constituye referente obligado las directrices sobre Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos(7), redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño, las cuales precisan, entre otros aspectos, que “Los niños víctimas y testigos se deben tratar con tacto y sensibilidad a todo lo largo del proceso de justicia(8), tomando en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral”. De igual modo que “Cada niño se debe tratar como un individuo con sus propias necesidades, deseos y sentimientos personales. Los profesionales no deben tratar a ningún niño como el típico niño de su edad o como una típica víctima o testigo de cierto delito”; además, que “La edad no debe representar un impedimento al derecho del niño a participar plenamente en el proceso de justicia. Cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio se presuma válido y creíble hasta que se demuestre lo contrario, siempre y cuando su edad y madurez permita que proporcione testimonio comprensible, con y sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia.”; por último, recuerdan “que se debe garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de los delitos al mismo tiempo que se salvaguarden los derechos del acusado y de los delincuentes condenados, incluyendo a los niños en conflicto con la ley, como lo mencionan las Reglas de Beijín”.

Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo(9).

De acuerdo con estos postulados, en orden a establecer la existencia de los errores de hecho propuestos en la segunda censura, la Corte examinará el contenido de las pruebas practicadas en el juicio y la valoración que de las mismas realizaron los sentenciadores en el fallo recurrido, el cual, ya se indicó, constituye una unidad jurídica si se tiene en cuenta que las dos instancias absolvieron al acusado.

De interés resulta tener en cuenta que la Fiscalía propuso como teoría del caso que demostraría la responsabilidad del acusado en los actos sexuales que se le atribuyen, de los cuales le informó la víctima a su progenitora al anunciarle que quería matar a CJ, pues en diversas ocasiones lo tomó por la fuerza, le bajó los pantalones y le refregó el pene en la cola; sucesos que se comprometió a evidenciar a través de las estipulaciones probatorias, los testimonios del agredido, de la denunciante AMÁC, y de CDSC, psicóloga de la Comisaría de Familia de (...).

Por su parte, la defensa se propuso demostrar (sic) la inocencia del acusado con las declaraciones de AG, LMCJ, LEVP y CJJD, a través de las cuales establecería que entre AMÁC y CJD, existía una enemistad anterior a la formulación de la denuncia, originada en la renuencia de la denunciante a entregar la finca del acusado, en la cual laboraba y vivía con su familia. De igual manera que acreditaría con el testimonio de JJC, docente de la institución donde estudiaba la víctima, y la entrevista psicológica practicada al ofendido, que no presentó afectaciones psicológicas o cambios comportamentales de los cuales deducir que había sido sometido a alguna suerte de agresión sexual.

En ese orden, se tiene que las partes estipularon, entre otros hechos: la plena identidad del acusado, la ausencia de antecedentes, la edad de la víctima (10 años al momento de los hechos), que CJD formuló denuncia el 28 de mayo de 2009, en contra de AÁ, luego de que telefónicamente le reclamara lo relativo a la violación de su hijo; la vinculación laboral del acusado con la entidad Corponor y las certificaciones de tiempo de servicios, permisos concedidos, dependencias y sitios de prestación del servicio; de igual modo, con el dictamen médico legal correspondiente, dieron por acreditado que “se realizó (el examen), se consignó en la anamnesis el relato del menor, el examen físico y su conclusión y nota sobre hallazgos negativos a nivel genital y anal que no permite descartar, ni confirmar maniobras sexuales”.

En el dictamen médico legal aludido realizado el 27 de mayo de 2009, se lee como anamnesis: “Es entrevistado menor, en compañía de su madre quien manifiesta queun señor abusó de él’. El paciente refiere ‘el señor CJ me bajaba los pantalones, me lo restregó y lo intentó meter’. Hechos ocurridos en la finca (...), vereda (...), hace un mes aproximadamente”.

Según los registros respectivos, los testimonios de una y otra tesis se pueden resumir de la siguiente manera.

De la acusación.

1. Testimonio del niño JJAC. De manera inicial refirió con precisión sus datos personales, el nombre de los padres, de la hermana, el lugar de residencia y de la institución en donde estudia. Dijo, además, que conoce a CJD, uno de los propietarios de la finca en la cual laboró su familia durante varios años.

En mayo de 2009, agregó, ‘él comenzó a bajarme los pantalones y a abusar’, le ofreció $2.000 pesos y le dijo que no le informara nada a la mamá porque iban a pelear’. Sin embargo, le contó y cuando ella le hizo el reclamo ‘llegó todo asustado’.

Siguiendo el desarrollo del interrogatorio el menor precisó que la relación o el trato con el acusado era bueno hasta que él comenzó a abusar de mí, abusó de mi confianza, jugaban y comenzó a abusar, le bajaba los pantalones y le metía el pene en la cola, hechos que, precisó, sucedieron en la finca (...): la primera vez en la pieza donde dormía CJD, jugaban, le cogió la mano y le ofreció los dos mil pesos; la segunda en el trapiche donde le quitó los pantalones y le dolió; y la tercera en una ocasión en la cual tuvo que abrirle el portón y lo llevó al cañal. Puntualizó que el procesado le chupaba el pene y le decía que no gritara, además, que todos los eventos sucedieron de día, cuando sus parientes se encontraban realizando las labores correspondientes.

La víctima agregó que le informó de los sucesos a la mamá a quien le dijo que quería matar a CJD, ‘ella le hizo el reclamo y él vino todo asustado, él sabía por qué se le hacía el reclamo’.

2. Testimonio de la denunciante AMÁC. Reiteró las manifestaciones que le hizo su hijo en el sentido de haber sido agredido sexualmente por el acusado JD, y sostuvo que con posterioridad a esos eventos salieron de la finca del procesado, a quien le reclamó la suma de $1’200.000 por las labores ejecutadas en el predio, obligación que no quiso reconocer, razón por la cual acudieron a la oficina de trabajo. Enfatizó que antes de los sucesos narrados por el niño no tuvieron problemas con el acusado y que la salida del fundo obedeció al problema con el niño, el cual intentó solucionar un hermano del acusado, CJJD, ofreciéndole dos becerros o dos millones de pesos, hecho del que también dio cuenta el testigo MFPO, padrastro del menor.

3. Testimonio de CDSC, psicóloga de la Comisaría de Familia de (...). En cuanto a su experiencia manifestó haber realizado, hasta ese momento, 20 valoraciones de esa especialidad por abuso sexual.

Sobre el caso particular, recordó haber atendido a un niño (JJAC) por solicitud del CTI. Se adelantó una entrevista semiestructurada, la cual incluye un cuestionario con cierta cantidad de preguntas que se van ampliando en el curso del examen.

Precisó que el texto entrecomillado de la entrevista corresponde a las expresiones textuales del niño entrevistado.

El documento incorporado a través de esta testigo precisa que la persona valorada es un niño de 10 años de edad quien cursa cuarto de primaria, su apariencia refleja que el grupo familiar goza de buena salud física y mental. En cuanto a la actitud verbal la psicóloga precisó que en la narración de los hechos puedo encontrar seguridad y coherencia, maneja un lenguaje fluido y espontáneo”. Sobre la interacción social estableció que “el niño interactúa con facilidad dentro y fuera del hogar, últimamente se le ha notado cohibido por el impacto de los comentarios surgidos en la vereda ante los hechos que nos ocupan, registrando últimamente frecuentes faltas de asistencia a la escuela”.

Como observaciones consignó que el paciente recuerda y escribe en detalle y con seguridad los hechos, los cuales sucedieron en tres oportunidades que le narró de la siguiente manera: La primera un sábado hacia las nueve de la mañana, el señor CJ me convidó a sembrar unos árboles abajo en el cañal, cuando estábamos en el cañal me agarró de las manos, me bajó los calzones a la fuerza y yo tenga, se los bajó también, sacó el pipí y me los restregó en la cola, luego botó un líquido por el pipí” La segunda ocurrió un viernes “…. en la mañana, yo estaba en el trapiche, CJ llevó todas las bandas y el manubrio para la pieza, entonces me dijo… venga y mire dónde quedan, yo me asomé a la pieza, me jaló duro, yo me agarré de la puerta, pero no aguanté, me bajó los pantalones, se bajó los pantalones y me restregó el pipí en la cola”. La tercera sucedió ese mismo viernes en la tarde cuando, precisó la víctima en la valoración psicológica: me fui a cerrar el portón, CJ tenía una moto, yo iba a cerrar, CJ tenía las llaves, yo fui cuando me las dio me agarró de la mano y me llevó para el cañal, me bajó los pantalones y me volvió a restregar el pipí”.

En sus conclusiones la experta consignó que el ofendido y su familia requieren acompañamiento psicológico.

De la defensa.

1. Testimonio de AG. Manifestó que conoce a CJD, pues es su compadre, también a AMÁ ya que trabajaba en la finca del acusado y vivía allí con su familia. De igual modo, dijo que tuvo conocimiento de los hechos y que antes de que sucedieran no hubo problemas o enemistad entre ellos, tenían una buena relación. Por último, señaló que no advirtió cambios en el comportamiento del menor.

2. Declaración de LMC, vecina del sector donde ocurrieron los hechos. En el interrogatorio de la defensa sostuvo que conoce a AMÁ, con quien ha tenido problemas. También dijo que supo del problema del niño con C quien iba a la finca cada 8 días a pagarles a los obreros, incluidos los hijos de la declarante. Reiteró que A era conflictiva y estando en su casa le dijo que iba a demandar al procesado por lo del niño, eso sucedió en mayo de 2009.

3. Declaración de CJJD (hermano del acusado). Señaló que A y su compañero MFP, trabajaron en diversas épocas en la finca. Cuando C asumió la administración del predio se presentaron problemas con una cosecha de café, dejaron de trabajar bien y la finca no rendía. Por ese motivo, en febrero o marzo de 2009 se les pidió el inmueble y solicitaron como pago del trabajo adeudado dos millones de pesos, a cambio se les ofreció la entrega de dos semovientes.

Después de desocupar la finca siguieron pastando una res y en una ocasión se les dijo que no había pasto, lo cual generó el disgusto de A, quien amenazó a C con arruinarlo o llevarlo a la cárcel. Con posterioridad a este suceso, sobrevinieron la demanda laboral y la denuncia penal. El reclamo en la oficina de trabajo se presentó en mayo de 2009.

4. Testimonio de JJC, por la época de los hechos, profesor en la escuela donde estudiaba la víctima. Declaró que no supo de algún problema en particular que hubiere tenido, toda vez que no recibió comentarios al respecto, tampoco notó retraído al menor ni advirtió cambios en su comportamiento.

De todos modos, aclaró, la comunidad del campo es reservada, calla las cosas, le da miedo denunciar y tampoco existía la confianza suficiente con el discente para que le comentara los problemas.

5. Como testigo de la defensa concurrió también la señora MEAD, jefe de la oficina jurídica de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – Corponor, entidad en la cual laboraba CJD. Con la testigo se introdujeron documentos relativos a las comisiones cumplidas por el acusado el 16 y 17 de abril en el municipio de Herrán, 24 de abril en los Patios, 7 y 8 de mayo en Pamplona.

6. De igual manera, declaró la testigo JRA, quien dijo ser la novia del acusado a quien conoció en Corponor y comenzaron a salir el 1º de mayo de 2009, salidas que hacían entre las 10 de la mañana y las 3 de la tarde.

En torno al material probatorio resumido en precedencia, el juez de conocimiento consideró que la víctima en su declaración, relató unos abusos sexuales cometidos por el acusado, en diferentes ocasiones, durante el transcurso del mes de mayo de 2009, en la finca (...), vereda (...) de (...), ofensas que según el relato del niño consistieron en que le bajaba los pantalones y trataba de meterle el pene por el ano, y que “Su relato, en términos generales, es coherente, sin reparo alguno, lo que sienta una base probatoria fuerte para construir un conocimiento suficiente en este juez que permita tener como demostrada la ocurrencia del delito. Además, según los entendidos en la materia, porque generalmente el niño abusado sexualmente dice la verdad debido a la profunda huella que genera el episodio en su memoria, pudiendo contar en detalle la historia del suceso”.

No obstante, al verificar la existencia de otros medios de convicción que corroboraran el dicho del menor, concluyó que ninguno concurría a imprimirle la fuerza probatoria requerida para condenar:

La valoración realizada al menor por la experta CDSC, psicóloga de la Comisaría de Familia de (...), por cuanto se trata de una simple entrevista en la que se concluye que la víctima y su familia requieren acompañamiento psicológico, sin precisar las razones de ese aserto ni mencionar la relación que tiene con lo relatado por el entrevistado. Además, porque en la declaración que la experta rindió en el juicio, se limitó a reconocer la realización de entrevista y la técnica empleada en su desarrollo, además, porque se trata de una perito de escasa experiencia y preparación, en cuanto reconoció que son pocas sus experticias en esta clase de asuntos.

El testimonio del profesor JJCO en criterio del sentenciador, tampoco corrobora lo dicho por el menor, en tanto refirió que no advirtió en él actitudes extrañas ni cambios en su comportamiento, manifestación que consideró importante teniendo en cuenta que según los eruditos, los niños abusados evidencian conductas y actitudes anormales, correspondientes al trauma sufrido por la conducta ilícita.

Del testimonio de MFP destacó la existencia de los problemas que surgieron con el acusado, con ocasión de las labores que cumplían con su esposa en la finca (...).

Y, con el testimonio de CJJD dio por demostrado que cuando sobrevinieron esos percances laborales, hacia febrero o marzo de 2009, C le pidió a la familia de AMÁ que desocuparan el predio y les ofreció una compensación económica que no aceptaron, de igual modo, que ante un nuevo requerimiento del acusado, aquella amenazó con arruinarlo o enviarlo a la cárcel.

Las conclusiones que extrajo el juez de conocimiento de las pruebas indicadas, se concretan en que: i) entre el acusado y los padres del niño ofendido se presentó una disputa laboral, la cual sobrevino cuando CJD les pidió desocupar el predio en donde trabajaban, circunstancia que, afirma, fue reconocida por los principales testigos que declararon en juicio; ii) la denuncia que originó este asunto expone hechos que coinciden con la fecha de ese problema laboral (mayo de 2009); y iii) no se aclaró si los abusos narrados por la víctima ocurrieron en realidad, su dicho no tiene el suficiente peso para llegar a esa conclusión, ya que las demás pruebas evidencian otra motivación para sindicar al acusado, es decir, el asunto laboral suscitado por el manejo de la finca.

A similar conclusión arribó el tribunal al ratificar que ningún medio probatorio corrobora las manifestaciones de la víctima, teniendo en cuenta que AMÁ se limitó a mencionar lo que le narró su hijo; MFPO lo que ella le comunicó; la psicóloga de la comisaría de familia no ayudó a la víctima a expresar lo ocurrido y se concretó a indicar que el niño y su grupo familiar requerían acompañamiento psicológico; los testigos de la defensa no informaron nada sobre los hechos, y CJJD expuso que los disgustos se presentaron entre el acusado y los padres del niño únicamente por cuestiones laborales.

Según viene de verse, las instancias resolvieron el caso con fundamento en el principio de in dubio pro reo, al concluir que ninguna de las pruebas recopiladas en el juicio, corroboraban las afirmaciones con las cuales la víctima sindicó de manera directa al acusado JD, de haber ejecutado sobre él actos sexuales abusivos en tres ocasiones específicas.

Esta conclusión de los juzgadores desconoce el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos fundamentales, garantizada por el artículo 44 Superior y que compromete a las autoridades públicas, no solo para prevenir toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, sino para perseguir y sancionar conforme con la ley a quienes ejecuten tales comportamientos.

Es cierto, como ya se indicó en esta providencia, que en el escenario del proceso penal las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exigencia a la cual se somete, claro está, el testimonio de la víctima, incluso cuando se trata de menores agredidos sexualmente, pero lo es igualmente que en esos específicos casos, su declaración puede bastar como prueba de cargo, en tanto se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz.

En el presente caso las aseveraciones a través de las cuales el afectado sindica al acusado JD de haberlo abusado sexualmente, aparecen registradas en la declaración que rindió en el juicio y también en las manifestaciones efectuadas por él al médico legista y a la psicóloga que lo valoraron con posterioridad a los hechos.

Según se precisó, mediante las estipulaciones probatorias de las partes, se acordó tener por demostrado con el dictamen médico legal que se le practicó a la víctima en el Hospital Regional Suroriente de (...), el 27 de mayo de 2009, que se realizó dicho examen y se consignó como anamnesis que el señor CJ me bajaba los pantalones, me lo restregó y lo intentó meter”; valoración realizada el 27 de mayo de 2009, esto es, un mes aproximadamente después de los acontecimientos, conforme se le hizo saber al médico correspondiente.

Por su parte, a la psicóloga de la Comisaría de Familia de (...), el menor le relató los tres episodios en que fue asaltado sexualmente por el acusado, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron.

Los mismos sucesos fueron narrados por la víctima en la declaración que ofreció en el juicio, en la cual precisó los lugares, los días y horas aproximados en que ocurrieron: la primera vez un sábado en la mañana, en la pieza donde dormía CJD, jugaban, le cogió la mano y le ofreció los dos mil pesos; la segunda, un viernes en la mañana, en el trapiche donde le quitó los pantalones y le dolió; y la tercera, en horas de la tarde ese mismo día, cuando tuvo que abrirle el portón y lo llevó al cañal.

En todas sus narraciones el menor fue contundente, preciso y claro al sostener que CJD, en tres oportunidades, le bajó los pantalones y le restregó el miembro en el ano en ademán de penetrarlo.

De esa manera, la conclusión de los sentenciadores de instancia, según la cual, no obran elementos de juicio que corroboren las sindicaciones que el ofendido realizó en contra del acusado, se sustenta en dos yerros fundamentales: i) no corresponde con lo establecido en el debate probatorio del juicio y, ii) desconoce la posibilidad jurídica de que el testimonio de los niños víctimas de delitos de connotación sexual, puede bastar como prueba de cargo para condenar, regla que desatendieron para darle paso a una situación de duda inexistente.

A diferencia de lo planteado por el censor quien alega la violación indirecta de la ley mediante falso juicio de existencia(10), los yerros mencionados tienen origen en el cercenamiento de diversos medios de demostración, de manera que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad, el cual los condujo a aplicar de manera indebida la norma correspondiente al in dubio pro reo, tal como lo proclama en su demanda el delegado de la Fiscalía General de la Nación.

De manera inicial, el error se advierte en los dictámenes médico y psicológico practicados a la víctima, pues desconocieron el relato que hizo el menor acerca de las conductas ilícitas que le atribuye a CJD.

Según el tribunal, dada la naturaleza de los ilícitos atribuidos al acusado, el dictamen médico legal no dice nada acerca de su realización, ya que el perito estableció que el examinado no presenta huellas externas recientes o antiguas de trauma extragenital o paragenital. Sin embargo, también concluyó el experto que los hallazgos negativos a nivel genital o anal “no permiten descartar ni confirmar maniobras sexuales”, aspecto que omitió contemplar el ad quem junto con la narración directa que de los hechos le hizo el menor al médico, en la cual le manifestó con contundencia que el acusado le bajaba los pantalones, le restregaba el miembro en el ano e intentaba penetrarlo.

En relación con la experticia psicológica el juez de conocimiento se desgastó en escudriñar si se trataba de una valoración o de una entrevista. Concluyó que era una entrevista y tomó de ese medio probatorio únicamente la parte final, en la cual la perito concluyó que la víctima y su familia requieren acompañamiento psicológico, según el a quo “sin ahondar en las razones para tal sentencia, ni mencionar la relación que tiene con lo contado por el niño”.

El cercenamiento de esta prueba resulta igualmente evidente. La conclusión que el sentenciador entendió vacía de contenido, está antecedida del análisis que realizó la experta en interacción con el niño examinado, a través del cual escudriñó sobre sus relaciones familiares, apariencia física, presentación personal, actitud verbal, escolaridad, la capacidad de interacción social y conocimiento sobre sexualidad; procedimiento que empleó para lograr que el menor le relatara los acontecimientos, tópico sobre el cual precisó que “El niño recuerda y escribe en detalle y con seguridad los hechos, dando fe de hora y lugar en que ocurrieron”. De igual modo, que el ofendido precisó la frecuencia de los ataques (las tres oportunidades narradas), su duración e intensidad (se concretó en el frotamiento de los genitales del adulto en las nalgas del menor), y la reacción de la víctima, sobre la que anotó: “en los hechos sucedidos por primera vez el día sábado [la reacción del niño] fue guardar silencio, después de la segunda y tercera vez ocurridos el día viernes, le comenta a su mamá lo que estaba sucediendo”.

Según lo anterior, los sentenciadores omitieron también de esta prueba, el apartado donde el menor relató los abusos a los que lo sometió el acusado, los cuales describió con precisión en detalles como la hora y el lugar donde se ejecutaron.

El mismo error que viene de describirse, afecta por igual la declaración de la denunciante AMÁC, pues de esta prueba los juzgadores tuvieron únicamente en cuenta el hecho de haber reconocido las diferencias prestacionales surgidas a raíz de la salida de la finca en donde laboraba para el acusado, soslayando los apartes en los que manifestó que la salida de la finca sucedió por el problema con el niño, y aquellos en los que describió las circunstancias en que su hijo le comentó los abusos a los que fue sometido, el resentimiento que expresó en contra de CJ y su deseo de matarlo como reacción a esos tormentos.

El falso juicio de identidad también se evidencia respecto del testimonio de MFPO, padrastro del ofendido, ya que el sentenciador lo utilizó para corroborar el conflicto laboral que se suscitó con el acusado, pero no tuvo en cuenta la parte de la declaración en donde informó que el hermano de C, CJJD, le hizo un ofrecimiento por lo del problema con el niño: los becerros o el dinero en efectivo.

Por otra parte, el fallo desatiende apartes importantes de los testimonios de la defensa, teniendo en cuenta que el tribunal, con generalidad asombrosa, se limitó a concretar que “LMCJ, AGI, JJCO y JRA —testigos de la defensa— no informaron nada acerca de los hechos que nos ocupan”.

No obstante, la testigo AG, declaró que antes de los hechos objeto de juzgamiento no existió enemistad o disgusto entre CJ y AMÁ.

LMC, vecina de la vereda (...), informó que conoce desde hace más de 20 años a la denunciante. Aunque la describió como una persona beligerante con quien incluso tuvo problemas, también mencionó que supo del problema de C con el niño y que con ocasión de ese suceso presenció cuando AMÁ dijo que ‘lo demandaría por lo de su hijo, solo por ese motivo’.

Como bien puede observarse, el panorama probatorio es diferente y más amplio que el expuesto por los falladores en las instancias. Su valoración conjunta genera, además, conclusiones contrarias a las consignadas en el fallo recurrido.

Dejan en claro que la sindicación realizada por el menor agredido en contra del acusado, además de ofrecerse sólida y coherente por virtud de la exposición precisa que hizo de los lugares, momentos y forma de realización de los asaltos libidinosos, cobran capacidad persuasiva en otros medios de demostración, como quiera que la denunciante y los profesionales de la salud que valoraron al niño víctima de los ilícitos, trasmitieron la información que les suministró de haber sido abusado sexualmente en diversas ocasiones por CJD.

De esa manera, la declaración del niño apuntalada a otras pruebas, demuestran la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, por cuanto acreditan que el menor JJAC, fue agredido sexualmente en diversas ocasiones por el procesado, en los términos referidos en el escrito de acusación.

Por contraste, los medios de demostración aportados al juicio, niegan la tesis defensiva de que los ilícitos no existieron y que a la denuncia subyace la enemistad desatada entre los padres del niño y CJD, por las diferencias prestacionales generadas con ocasión de la salida de la finca a solicitud del acusado.

Ciertamente, en el juicio se demostró que AMÁC y su familia se vieron avocados a desocupar el fundo en el que trabajaban y les servía de residencia, pero también se estableció que el hecho no sobrevino por los supuestos inconvenientes laborales proclamados por la defensa, sino por lo que los testigos denominaron el problema de C con el niño, el cual motivó la salida de aquellos y la consecuente reclamación de los jornales o prestaciones adeudados.

Sobre el particular, el testigo de la defensa CJJD, declaró que comenzando el año 2009 cuando C asumió la administración de la finca, los trabajadores (A y MF) descuidaron sus labores y se presentaron problemas con una cosecha de café, lo cual motivó que el acusado les solicitara desocupar el inmueble y, así, surgieron la demanda laboral y la denuncia penal.

Sus afirmaciones, sin embargo, carecen de respaldo ya que la defensa no allegó elementos de juicio destinados a corroborar los hechos narrados por ese testigo.

En sentido contrario, AMÁ sostuvo que en las relaciones con C y la familia JD nunca hubo contratiempos, siempre fueron buenas, de hecho trabajaron durante varios años en la finca. El rompimiento se produjo cuando el niño reveló los abusos a los que lo sometió el acusado y fue ese también el motivo por el cual salieron del fundo.

De las buenas relaciones aludidas dio fe AG, testigo de la defensa y comadre del acusado, quien manifestó que antes de ese delicado suceso, no hubo motivos de discordia entre A y C, de hecho no mencionó siquiera alguno de orden laboral.

En el mismo sentido, LMC, otra testigo de la defensa, señaló que entre el acusado y la denunciante no surgieron problemas diferentes al que se presentó con el menor; de haber ocurrido uno de tipo laboral, seguramente lo habría relatado en su declaración teniendo en cuenta que reside en la vereda (...) y sus hijos laboraban en el mismo predio, pero indicó categóricamente que el único inconveniente entre ellos surgió ‘por lo del niño’ y que por ese único y concreto motivo A anunció, en su presencia, que iba a demandar (sic) a C.

De igual modo, téngase en cuenta la declaración de MFPO, quien precisó que después de los hechos C le dijo que se ausentaría de la finca y que su hermano CJ quedaba a cargo del fundo. Así mismo, que la relación con el procesado siempre fue buena, eran amigos “y el único error de él fue haberse metido con el niño”. Aclaró, además, que la salida de la finca fue en mayo y hacia julio recibieron de parte de CJJD, el ofrecimiento de los semovientes y de dinero ‘para que no dijeran nada’, en alusión a los ilícitos materia de juzgamiento.

Por lo demás, en la vereda en que se ubica el predio donde se desarrollaron los hechos, se supo de ese problema de C con el niño, quien por ese motivo incluso vio afectadas sus actividades académicas, de las cuales comenzó a ausentarse con frecuencia por el impacto de los comentarios que sobre el tema hacían los lugareños, circunstancia evidenciada en la valoración psicológica que se le practicó y que tampoco atendieron las instancias al examinar el contenido de tal medio probatorio.

De todo lo anterior, se tiene que el cercenamiento de las pruebas, en forma adicional, condujo a los sentenciadores a una conclusión desacertada, contraria a la sana crítica, en tanto dieron en considerar que las manifestaciones alusivas a “un litigio entre los padres del niño y el propietario de la finca donde vivían por algunos años, producto del desacuerdo frente a desocupar el predio y el valor de la indemnización laboral por el trabajo realizado, dejan entrever la posibilidad de que el menor haya sido manipulado para contar unos hechos que en realidad no sucedieron con un objetivo perverso”, cuando lo que evidencian sin dificultad las pruebas, es que la salida del predio se produjo luego de que el menor afectado revelara los abusos de los que venía siendo víctima, hecho al que sucedió la reclamación laboral por las prestaciones adeudadas y también el ofrecimiento que recibieron las víctimas para que no contaran lo del problema con el niño, de manera que resulta desacertado y carente de sustento probatorio el argumento de la absolución, de acuerdo con la cual, en la actuación “surge una motivación de otra índole para sindicar al acusado basada en el conflicto laboral entre sus padres [del menor], obreros de la finca (...) y CJD, propietario y encargado de la administración de la misma”, pues como lo demuestran en una sola dirección los medios de convicción allegados al juicio, la razón única y genuina que motivó la salida de la finca en mención, fue la ejecución de los actos sexuales abusivos por parte del acusado sobre el hijo de sus trabajadores, suceso que, por supuesto, hizo que se rompieran la relaciones de toda índole que existían entre ellos, incluidas, claro está, las de orden laboral a cuya resolución sobrevino el deber del empleador de cancelarles los valores insolutos.

Así las cosas, le asiste razón al demandante al señalar que la sentencia se estructura sobre los errores de hecho destacados, los cuales, según se acredita son además trascendentes, pues analizado el conjunto probatorio y el contenido íntegro de los diversos elementos de juicio que lo conforman, en la actuación no se develan circunstancias que generen duda en cuanto a la materialidad de las conductas ilícitas atribuidas al acusado, las cuales se demuestran, por sí mismas, con la declaración de la víctima y se corroboran con los restantes elementos de juicio antes relacionados, con los que, de paso, se desvirtúa el planteamiento de la defensa, toda vez que ninguna situación de enemistad o de conflicto entre la denunciante y el acusado existía antes de la ejecución de los ilícitos, de manera que resultaba improcedente suponer que la denuncia se formuló por motivos diferentes a los que allí se consignan.

Como consecuencia de lo anterior, debe declararse la prosperidad del cargo segundo de la demanda, lo cual impone que la Corte asuma el rol de juez de instancia con el fin de determinar si se cumplen los presupuestos para condenar, previstos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

En el análisis del reproche referido quedó establecido que se estructura el concurso de ilícitos atribuido al acusado desde el punto de vista de la tipicidad objetiva. El aspecto subjetivo, resulta igualmente predicable, teniendo en cuenta que CJD obró dolosamente, pues a pesar de conocer el carácter ilícito de los comportamientos, determinó su ejecución estando en condiciones de obrar conforme a derecho.

Para corroborar lo anterior, baste reiterar que los ataques se presentaron en momentos en que el menor quedaba fuera de la vista de sus parientes, cuando realizaban las actividades propias de su trabajo en la finca, oportunidades que aprovechó el acusado para llamar la atención del menor convidándolo a realizar alguna labor, tomarlo por la fuerza y llevarlo a lugares apartados o a su propia habitación, como sucedió en uno de los eventos, y ejecutar en él los actos libidinosos que se le reprochan

El dolo en el comportamiento del procesado se deduce, igualmente, de las manifestaciones que le hacía a la víctima en el sentido de que no le contara nada a la mamá, pues con insistencia le decía que de hacerlo se iban a pelear. De igual modo, del ofrecimiento y entrega de dinero ($2.000) para la realización del primer evento, y de la actitud posterior a los hechos, descrita con elocuencia por la víctima, quien refirió que cuando la mamá le reclamó a C por los abusos ejecutados, él vino todo asustado (y) sabía por qué se le hacía el reclamo.

En esas condiciones, el carácter antijurídico de los ilícitos es claro, pues sin que mediara causa alguna que lo justificara, como difícilmente puede haberla en estos casos, realizó sobre el niño JJAC, en las tres oportunidades señaladas en esta decisión, los actos de contenido erótico que se le imputan, con lo cual, a no dudarlo, afectó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales del cual es titular el menor, quien, además, reveló en su comportamiento algunas consecuencias que le generaron los actos a los que fue sometido, aspecto sobre el cual declararon la denunciante quien percibió el sentimiento de rabia que expresaba su hijo en contra del empleador, el padre del ofendido cuando afirmó haberlo visto distante, y el propio agredido en cuanto manifestó que tenía una buena relación con el acusado, le daba buen trato y jugaban ‘hasta que comenzó a abusar de mí, abusó de mi confianza’.

Bajo estas condiciones, puede, entonces, predicarse igualmente la culpabilidad del agente, quien consciente de la antijuridicidad, de manera voluntaria y libre, ejecutó los comportamientos.

De esa manera, en criterio de la Sala, atendiendo lo previsto por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en esta especie se cuenta con los presupuestos para condenar, teniendo en cuenta que las pruebas allegadas al juicio transmiten el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la materialidad de los delitos y de la responsabilidad que en ellos le asiste al acusado CJD.

Consecuencias jurídicas de las conductas punibles.

Determinación de la punibilidad. El delito de actos sexuales abusivos por el cual se encuentra responsable al acusado JD, acarrea como sanción, la prisión por un término de 9 a 13 años, conforme lo establece el artículo 209 del Código Penal, modificado por el 5º de la Ley 1236 de 2008, extremos punitivos que en esta caso no están sometidos a modificaciones, al no haberse deducido en la acusación causales de agravación que los afecten.

Individualización de la pena. Atendiendo los parámetros del artículo 61 de esa codificación, en atención a que tampoco se dedujeron motivos genéricos de mayor punibilidad y, en cambio, obra en beneficio del acusado la ausencia de antecedentes penales, el castigo por cada una de las conductas que se le imputan en la modalidad de concurso, debe fijarse dentro del cuarto mínimo de punibilidad, el cual oscila entre 108 y 120 meses de prisión.

Teniendo en cuenta que se trata de un concurso de delitos, la individualización de la pena debe guiarse por los parámetros establecidos por el artículo 31 del Código Penal, esto es, seleccionando la que corresponda al punible más grave según su naturaleza, aumentándola hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética de las sanciones individualmente consideradas.

Tomando como delito base cualquiera de los tres eventos de actos sexuales abusivos imputados al acusado, la Sala no advierte motivos que justifiquen separarse del mínimo de la pena prevista para el primer cuarto de movilidad, razón por la cual tomará como base de la sanción 108 meses de prisión, los cuales incrementará, con ocasión de las dos conductas concurrentes, en 36 meses más, es decir, la tercera parte de aquella, para un total de 144 meses de prisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien toda agresión sexual contra menores de edad resulta especialmente grave, producen por lo regular daños físicos o psíquicos en la víctima, y corresponden, por supuesto a comportamientos de exclusiva ejecución dolosa, tales conceptos subyacen a la tipificación de la conducta ilícita y fueron considerados al momento de establecer la responsabilidad del procesado, sin que surjan datos adicionales que permitan predicar mayor gravedad o superior daño ocasionado a la víctima, o una intensidad superior en el dolo con el que obró el procesado.

Por el mismo lapso de la pena principal establecida, se le condenará a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Finalmente, dado que la pena a imponer supera el término señalado en el artículo 63 del Código Penal, vigente al momento de los hechos y en la regulación actual, no se decretará en favor de CJD la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Tampoco se la sustituirá por prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que el límite mínimo de la pena establecido para los actos sexuales abusivos, es mayor al exigido para conceder el mecanismo sustitutivo.

Por consiguiente, se librará orden de captura en contra de CJD, para hacer efectivo el cumplimiento de la pena que se le impone, a lo cual se procederá en el establecimiento carcelario que determine el Inpec.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia recurrida, en el sentido de revocar el fallo del 31 de enero de 2012, con el cual el Tribunal Superior de Pamplona absolvió a CJD, conforme con las razones expuestas en las motivaciones que anteceden.

2. Declarar a CJD autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos, en concurso homogéneo y sucesivo, ejecutado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicadas en esta providencia.

3. En consecuencia, condenarlo a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por el mismo lapso, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

4. Declarar que el condenado CJD, no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

5. Librar, de inmediato, orden de captura en contra del condenado para hacer efectiva la pena de prisión que aquí se le impone, lograda la cual será del resorte exclusivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec señalar el lugar de reclusión.

6. Por la Secretaría de la Sala, expedir las comunicaciones respectivas a las autoridades competentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004 y demás preceptos concordantes.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) CSJ., SP 07, dic. 2011 Rad. 37044.

(2) Corte Constitucional Sentencia T-554/2003.

(3) La Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, en su artículo 1º establece que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

(4) T-078/2010.

(5) Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006.

(6) Por profesionales se refiere, según las Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, dispuestas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño: “… a aquellas personas que, dentro del contexto de su trabajo, estén en contacto con niños víctimas y testigos de delitos y a quienes se aplican estas directrices. Esto incluye, sin que sea limitativo a: defensores, personal de apoyo de niños y víctimas, personal de servicio de protección de niños, personal de la agencia de asistencia pública infantil, ministerios públicos y abogados defensores, personal diplomático y consular, personal de los programas contra la violencia familiar, jueces, oficiales de la policía y otras agencias de seguridad pública, profesionales de salud mental y física, y trabajadores sociales.”

(7) Aprobadas mediante Resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU. Constituye un conjunto de instrucciones que, entre otros objetivos, busca “(a) guiar a los profesionales y, cuando sea pertinente, a los voluntarios que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos dentro del ejercicio cotidiano de sus actividades dentro del proceso de justicia para adultos y niños a escala nacional, regional e internacional, de acuerdo con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder”, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.

(8) Las directrices, respecto del concepto de proceso de justicia, indican que “abarca los aspectos de detección del delito, planteamiento de la denuncia, investigación, persecución, proceso, juicio y procedimientos posteriores al juicio, sin importar si el caso se maneja a nivel nacional, internacional o regional, en el sistema de justicia tradicional o informal para adultos o para niños.” Cfr. Punto 9 de los objetivos y preámbulo de la Directrices. (Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006).

(9) Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10

(10) Como se explicará las pruebas sobre las cuales recaen los defectos fueron consideradas en el fallo, pero el sentenciador no las contempló en su contenido real e íntegro.