Sentencia SP997-2017/47377 de febrero 1º de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

SP997-2017

Rad.: 47377

(Aprobado Acta 25)

Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos:

Decide la Corte la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia del 18 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga absolvió a la doctora M.P.R. respecto del delito de prevaricato por acción agravado.

Hechos y actuación procesal:

1. El 27 de marzo de 2009 se produjo la captura de A.F.B.S., guarda de seguridad de la empresa “Experto Seguridad”, en inmediaciones de la zona de filtro de pasajeros del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón situado en Palmira (Valle del Cauca), luego de encontrarse en su poder, al interior de un morral marca Totto, cuatro kilogramos de cocaína.

El fiscal a quien le correspondió la investigación solicitó la respectiva audiencia preliminar. Su realización le correspondió a la doctora M.P.R., Juez Segunda de Control de Garantías de Palmira, quien además se desempeñaba como Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales. La audiencia la llevó a cabo el 28 de marzo de 2009 y en su desarrollo, luego de legalizada la captura y formulada la imputación, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva a B.S.

Dos días después la defensa solicitó la programación de audiencia preliminar de sustitución de la medida de aseguramiento. La petición le correspondió nuevamente a la doctora M.P.R., según reparto efectuado el 7 de abril siguiente. La funcionaria realizó la audiencia al día siguiente, en cuyo desarrollo accedió a la pretensión del defensor, sustituyendo la detención intramural por domiciliaria.

Esa decisión fue apelada por el agente del Ministerio Público. El 5 de mayo de 2009 el Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira declaró desierto el recurso, por falta de sustentación.

2. En audiencia preliminar celebrada el 28 de mayo de 2012 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga, la Fiscalía formuló imputación a M.P.R., por el delito de prevaricato por acción agravado.

3. En el curso de la investigación el ente acusador solicitó la preclusión. El Tribunal Superior de Buga la negó en decisión del 27 de noviembre de 2012, confirmada por la Corte el 24 de abril de 2013.

4. El 4 de septiembre siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación. Cumplidas las fases subsiguientes, el Tribunal de Buga profirió la sentencia objeto del recurso de apelación.

El fallo recurrido:

Luego de considerar irrelevantes algunos de los hechos registrados por la Fiscalía en la acusación, el Tribunal reprochó a ese organismo varias de las estipulaciones que acordó con la defensa, pues de esa forma “materializó la renuncia del ente acusador a investigar la presunta comisión del punible de prevaricato por acción agravado”.

Posteriormente, estimó que la Fiscalía pretende imponer su propia interpretación acerca de “los supuestos fácticos y probatorios de la norma presuntamente violada”, con todo lo cual se limitó a señalar que la actuación de la procesada “resulta probablemente manifiestamente contraria a la ley”, reconociendo así que la contrariedad con la ley no es manifiesta. Más aún, ni siquiera precisó la norma presuntamente transgredida y tampoco realizó el ejercicio de adecuación típica. Solamente le reprochó a la acusada no haber realizado el pronóstico orientado a demostrar que por el comportamiento familiar, social y laboral los fines por los cuales se impuso la medida de aseguramiento en la cárcel se cumplían plenamente en el domicilio.

En ese sentido, se refirió a la censura que la apelante efectuó a la acusada según la cual, como al imponerle la medida de aseguramiento intramural concluyó que A.F.B.S. representaba un peligro para la comunidad, a efectos de sustituirla por domiciliaria tenía la carga de demostrar lo contrario y, adicionalmente, considerar que aquél defraudó a la comunidad y traicionó la confianza en él depositada, utilizando el cargo de guarda para delinquir, pronóstico que era adverso a los intereses del prenombrado.

Para el Tribunal, al efectuar ese cuestionamiento a la procesada la delegada de la Fiscalía pasó por alto que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva se fundamentó en elementos materiales de prueba distintos a los considerados cuando la misma se sustituyó y así mismo que mientras en esa primera decisión se analizó la peligrosidad de B.S., en la segunda se ventiló lo relativo a la condición de discapacidad de la menor hija de este.

A ese respecto, estimó irrelevante que el defensor hubiese sustentado la solicitud en el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, cuando debió invocar el numeral 5º de esa disposición, pues al juez le corresponde aplicar el derecho a partir de los hechos que le proporcionan las partes.

En opinión del a quo, en el caso decidido por la doctora M.P.R. no se cumplían los fines constitucionales de la medida de aseguramiento, pues no existía posibilidad de obstrucción a la administración de justicia, ni peligro de reincidencia criminal, como tampoco riesgo de fuga. Más aún, la Fiscalía clausuró toda posibilidad de demostrar el prevaricato cuando renunció a investigar el reparto de ese asunto, verificó la legitimidad del patrimonio de la acusada y omitió examinar los hechos de manera contextual.

De todas maneras, aquí no se configuró el tipo objetivo, porque la funcionaria procesada otorgó la detención domiciliaria al considerar tácitamente y con base en los argumentos expuestos por el defensor solicitante que B.S. ostentaba la condición de padre cabeza de familia y en la época de los hechos estaba vigente la jurisprudencia según la cual, para otorgar ese beneficio, sólo bastaba acreditar la referida condición. Por lo demás, el actual criterio de la Corte dice que “el afecto, el amor, la comprensión, comunicación, protección, educación, orientación” constituyen bienes intangibles con igual o superior nivel de reconocimiento que el aspecto meramente económico. Adicionalmente, reconoce “que no es óbice que el otro cónyuge, compañero (a) permanente mancomunadamente asuman el cuidado de los hijos menores o discapacitados”.

El Tribunal, por último, consideró que de los testimonios rendidos por L.M.L.P., L.M.L.P. y D.A.C. “se colige sin ambages la ausencia de interés o beneficios torticeros de la jueza del caso”. Es decir, “no existe demostración alguna por parte de la Fiscalía, de evidencias que denoten trazas o vestigios de corrupción en el obrar funcional de la acusada en el presente caso”.

Fundamentos de la apelación:

Según la recurrente, la Corporación judicial partió de una indebida argumentación y sesgó las pruebas. En particular, se mostró inconforme con la valoración que hizo del testimonio rendido por L.M.L.P., pues se pasó por alto que su práctica se decretó con el fin de introducir los audios de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, de una parte, y sustitución de medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, de la otra, pruebas técnicas recogidas por la mencionada investigadora.

Dicho testimonio, por tanto, no tiene carácter presencial sino que se recaudó a título de acreditación de los elementos materiales probatorios legalmente recogidos.

Se mostró en desacuerdo, de otro lado, con las críticas formuladas por el Tribunal a la Fiscalía en razón a las estipulaciones que celebró con la defensa. En ellas se consensuaron hechos relacionados con la acusación, motivo por el cual lo procedente era valorarlos, así sean constitutivos de otras conductas punibles, las que son objeto de investigación por separado. No es cierto, por tanto, que la Fiscalía haya renunciado a su persecución.

De manera que la primera instancia, insistió la recurrente, debió considerar los hechos contenidos en las estipulaciones. Y ello tanto más cuando con la 3ª se fundamentó el dolo en el actuar de la procesada, si se tiene en cuenta que allí quedó demostrado que ella solicitó la remisión de B.S. el 6 de abril de 2009, pese a que el acta de reparto se llevó a cabo al día siguiente, es decir, sabía de antemano que el asunto le sería repartido a su despacho.

Al no incluir esos hechos desconoció los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004, los cuales contemplan como requisitos de la sentencia referirse a los fundamentos fácticos y jurídicos de las pruebas recaudadas válidamente en el juicio. El Tribunal también contrarió el artículo 163 de la disposición legal última citada, pues transcribió las dos audiencias referentes a la imposición de medida de aseguramiento y a su sustitución por domiciliaria.

No sólo los hechos relacionados con el reparto son jurídicamente relevantes sino también el identificado con el número 12, es decir, aquel en el cual se reseñó que el Juez de Ejecución de Penas, con providencia del 26 de febrero de 2010, ordenó la captura de A.F.B.S., sin que la misma se hubiese hecho efectiva. Es relevante porque a la doctora P.R. se le cuestiona, precisamente, no haber realizado un verdadero pronóstico frente al peligro de fuga de aquél, reproche que resultó cierto porque después de proferida la sentencia, cuando se quiso ejecutar, ya no se encontraba en su domicilio.

Para la impugnante, no es cierto que la Fiscalía le esté arrebatando al juez la facultad de interpretación judicial que ostenta. Y aun cuando en la acusación señaló que la actuación de la procesada “es probablemente contraria a la ley” es porque para ello se exige sólo ese grado de conocimiento. Tampoco es verdad que no se haya señalado la norma transgredida por la funcionaria. En la formulación de la imputación, en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación y en el juicio se dejó claro que era el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, no así el numeral 5º que se refiere a la condición de padre cabeza de hogar. La primera de esas normas establece como requisito demostrar que en el domicilio del procesado se cumplen perfectamente los fines de la medida de aseguramiento intramural, estudio no realizado por la doctora M.P., como tampoco el pronóstico basado en el comportamiento familiar, social y laboral del imputado.

Si bien a la procesada no pudo deducírsele indicio de responsabilidad por su situación económica ni por las decisiones que hubiese adoptado con anterioridad respecto del tema de la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, es lo cierto que las actividades investigativas establecieron dos hechos que evidencian el dolo. El primero tiene que ver con el reparto y el segundo con el psicólogo que emitió el concepto utilizado por la defensa en la audiencia preliminar, pues se demostró que no tenía tal calidad, situación que sabía la juez acusada, lo cual se desprende de su actitud, al hacer referencia a la autenticidad de los documentos aportados, pese a que ni el fiscal ni el Ministerio Público cuestionaron ese aspecto y al no exigir la prueba del parentesco con el argumento de que en lo último que se puede mentir es en los hijos.

De otra parte, la decisión censurada a la funcionaria no se fundamentó en la condición de padre cabeza de familia, como lo señaló el propio Tribunal cuando negó la preclusión, pronunciamiento que tiene carácter de precedente judicial y, por tanto, de obligatoria aplicación.

En todo caso, B.S. no ostentaba esa condición, porque si bien tenía hijos “coexistían” con ellos su progenitora y, adicionalmente, contaban con un negocio de comidas rápidas. Además, en el juicio se probó que la enfermedad padecida por la menor L.T. requiere tratamiento con medicamentos. El prenombrado, por tanto, no documentó estar a cargo del cuidado de los niños. Por su lado, la funcionaria omitió toda consideración frente al supuesto grado de desprotección de cara al interés superior de los menores. Tampoco reparó en las consecuencias que podían generar en la familia la actividad delincuencial de B.S., ni en la gravedad y el peligro del tráfico de narcóticos en la sociedad y que la forma tan sofisticada como se trató de sacar del país permitía inferir que el imputado formaba parte de una organización criminal.

Le solicitó a la Corte, por tanto, revocar la absolución y, en su lugar, declarar penalmente responsable a la procesada.

Alegatos de la defensa como no recurrente:

1. Las razones expresadas en la apelación no constituyen una debida sustentación, pues la Fiscalía, en la primera parte del memorial, se limitó a cuestionar la narración de lo acontecido en el juicio, incluido lo dicho por la testigo L.M.L.P. y a invitar a la Corte a escuchar en forma detenida los registros de esa fase del proceso, abarcando lo referente a los alegatos de conclusión de la Fiscalía.

Según el defensor, los resúmenes efectuados por los jueces en sus sentencias sobre lo declarado por los testigos no constituyen valoración susceptible de cuestionamiento. Además, lo referente a la declarante L.M.L. carece de trascendencia, pues ese testimonio “en esencia fue decretado para la introducción de elementos materiales probatorios que la investigadora había recolectado en el juicio”, cuya autenticidad no fue discutida en la sentencia. Lo que pretende la recurrente es una revisión oficiosa del caso.

2. No es cierto que el Tribunal no haya apreciado “los hechos estipulados”. Otra cosa es que no les dio el valor pretendido por la Fiscalía, el cual no se desprende de su contenido sino de los anexos, pero éstos no son susceptibles de valoración judicial, como lo tiene señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Así ocurre con la estipulación 3. Allí se convino la existencia de un proceso penal, pero la apelante pretende se den por probados sus anexos, entre los cuales se encuentra un oficio del 6 de abril “no firmado por nadie” donde se solicita la remisión del procesado para audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento. La Fiscalía pretende de allí deducir el dolo de la acusada, pero lo cierto es que ni ese oficio ni todos los folios del expediente penal anexo ingresaron a la actuación como prueba. Al respecto, el abogado defensor destaca cómo la apelante, cuando declaró la testigo C.A.P., encargada del reparto de las audiencias, guardó silencio sobre el particular y ni siquiera hizo uso del mencionado oficio para refrescarle la memoria o para que lo reconociera en el juicio.

De todas maneras, en el tema del reparto quedó probado en la presente actuación que nada de extraño ni irregular ocurrió en su realización, como lo declaró R.G.S..

3. La apelante se limitó a señalar que la juez prevaricó al conceder la detención domiciliaria porque no analizó los fines de la detención preventiva. El Tribunal explicó ampliamente que la jurisprudencia vigente al momento de los hechos no exigía ese análisis, razonamiento frente al cual la Fiscalía no ofreció argumentación alguna. La defensa insistió así en que no cumplió la carga de sustentar el recurso. En realidad, el escrito de apelación es un memorial de descargos frente a las críticas que le hizo el Tribunal a su actividad investigativa.

En todo caso, en el juicio se probó que la acusada no actuó con dolo, pues el prevaricato se excluye cuando se trata de divergencias de criterios y así ocurrió en el presente caso, conforme lo declaró el doctor L.M.L.P., Procurador Judicial que actuó en la audiencia preliminar en cuyo desarrollo se adoptó la decisión cuestionada a M.P.R.

Así las cosas, le solicitó a la Corte declarar desierto el recurso de apelación, por falta de sustentación. Subsidiariamente, confirmar la sentencia absolutoria.

Consideraciones de la Corte:

Cuestión previa

La Sala se referirá primero a la solicitud de la defensa, elevada en su condición de sujeto procesal no recurrente, en el sentido de declarar desierto el recurso de apelación, por indebida sustentación, pues de ello depende si se analizan de fondo los argumentos planteados en la apelación.

El derecho a impugnar las decisiones judiciales entraña correlativamente para quien así procede la carga de exponer la respectiva sustentación, pues de no hacerlo obtendrá como sanción la declaratoria de desierto del recurso. Para el cumplimiento de esa obligación le corresponde concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, de manera que no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna(1).

Eso sí, la sustentación no precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma (Cft. CSJ AP, 11 may 2016, rad. 46403).

Sin embargo, “la simple creencia de la parte no recurrente de que el recurso no fue debidamente sustentado”(2) no constituye razón suficiente para declararlo desierto, “pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones genéricas que no permiten conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan”(3).

En el presente caso, el Tribunal fundamentó la sentencia básicamente en que, de una parte, la Fiscalía no investigó adecuadamente el delito de prevaricato por acción, ni precisó la norma transgredida por la procesada. De otra parte, en que no se demostró en la actuación el tipo objetivo, porque en el asunto decidido por la acusada no se cumplían los fines constitucionales de la medida de aseguramiento y, de todas maneras, por cuanto concedió la detención domiciliaria al encontrar establecido que el solicitante B.S. ostentaba la condición de padre cabeza de familia, único requisito que la jurisprudencia exigía en ese momento para el efecto. Finalmente, porque no se acreditó que la funcionaria hubiese actuado con dolo.

La apelante, en el memorial sustentatorio del recurso, replicó que a lo largo de la actuación la Fiscalía precisó la norma trasgredida, señalando como tal el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, disposición que exige establecer el no cumplimiento de los fines constitucionales de la detención intramural, estudio no realizado por la procesada, pese a lo cual concedió la detención domiciliaria, sin que esa decisión la haya fundamentado en la condición de padre cabeza de familia del solicitante, quien, de todas maneras, no ostentaba tal calidad.

Adicionalmente, la delegada de la Fiscalía hizo mención a circunstancias que, en su sentir, son demostrativas del dolo y cuestionó al Tribunal por la valoración que asignó al testimonio de L.M.L.P., pasando por alto que su práctica se decretó únicamente con el fin de introducir los audios de las audiencias preliminares relativas al caso de B.S..

De lo anterior se evidencia con claridad que la apelante rebatió el criterio del Tribunal según el cual no se precisó la norma transgredida y, además, ofreció argumentos dirigidos a demostrar que en este caso sí están comprobadas la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción. Es obvio que con ese planteamiento pretende refutar la afirmación según la cual la Fiscalía no investigó adecuadamente esa conducta punible. Por lo demás, el cuestionamiento relacionado con el testimonio de L.M.L.P. se explica en cuanto la Corporación judicial utilizó esa prueba para concluir, junto con otras, que la acusada no actuó con dolo.

Es cierto sí que la recurrente no dijo nada acerca del argumento del a quo consistente en que en la época de los hechos la jurisprudencia sólo exigía demostrar la condición de padre cabeza de hogar para conceder la detención domiciliaria. Sin embargo, tácitamente lo rebatió cuando expresó razones dirigidas a acreditar que la juez M.P.R. no concedió ese beneficio con fundamento en que el solicitante ostentaba tal calidad y, en todo caso, para demostrar que éste no la tenía.

No es verdad, por tanto, que la Fiscalía haya omitido sustentar debidamente la apelación. Los motivos que ofreció no son genéricos sino puntuales, claros y relacionados con los temas resueltos por el Tribunal. Siendo así la situación, la Sala emprenderá su análisis para determinar si hay lugar o no a confirmar la sentencia recurrida.

Decisión de fondo.

1. Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la apelante cuando atribuye al Tribunal desconocer el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, pues aun cuando esa norma prohíbe “transcribir, reproducir o verter a texto escrito apartes de la actuación”, es lo cierto que la misma disposición exceptúa “las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión”, situación ocurrida en ese caso, porque el contenido que la corporación judicial incluyó en el fallo respecto de las audiencias de imputación de la medida de aseguramiento de detención preventiva y de sustitución de ésta por domiciliaria se tornaba necesario para su adecuada sustentación, dado que la acusación atribuida a la procesada gira en torno a la actuación desplegada por ésta en el curso de esos actos procesales.

De todas maneras, para la Sala, el quebrantamiento del citado precepto no configura un vicio invalidante de la decisión, sino que se trata de una regla de comportamiento establecida, como lo indica la norma, en desarrollo de los principios de oralidad y celeridad con el fin de racionalizar la actividad procesal, cuyo incumplimiento, por tanto, sólo conduciría a la imposición de sanciones de carácter disciplinario.

Se observa, de otra parte, que la recurrente cuestiona al a quo por no referirse a todas las pruebas debidamente recaudadas, dejando entrever la configuración de una motivación deficiente o incompleta. Al respecto, forzoso es señalar que un vicio de esa naturaleza, conforme lo tiene señalado la jurisprudencia de la Sala, tampoco acarrea la invalidación de la decisión, pues puede ser subsanado por la Corte, como juez de segundo grado, con ocasión del análisis probatorio que emprenderá en el presente caso (Cft. CSJ SP, 9 nov. 2016, rad. 44940).

2. Desde el punto de vista de su configuración objetiva, según los términos del artículo 413 del Código Penal, incurre en prevaricato por acción el servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Como ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, se trata de una contradicción evidente, protuberante u ostensible entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario. En el prevaricato no se juzga el acierto o desacierto de la decisión, de manera que si la misma no reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia del punible.

Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Corte ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo (CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 46020).

El reproche penal efectuado a la procesada M.P.R. consiste en que, en su condición de Juez Segunda Penal Municipal de Palmira, sustituyó por domiciliaria la detención intramural que le había impuesto a A.F.B.S., sin que existiera fundamento para ello.

El Tribunal cuestionó a la Fiscalía por no precisar la norma que la funcionaria judicial habría transgredido. Sin embargo, observa la Corte que si bien en la acusación no se mencionó una disposición en particular, de su contenido surge claro de cuál se trataba.

En efecto, en ese acto procesal se empezó por señalar que para sustituir una medida de aseguramiento, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debía demostrarse que los fines por los cuales se impuso la detención intramural se cumplen perfectamente en el domicilio, para lo cual, según la Fiscalía, “es necesario realizar un pronóstico basado en aspectos tales como el comportamiento personal, familiar, social o laboral del imputado”.

En ese sentido, le censuró a la juez acusada no haber efectuado ese análisis y, más aún, haber pasado por alto que quienes son procesados por delitos de tráfico de estupefacientes, como ocurría con B.S., constituyen un peligro para la comunidad, según así lo había considerado la propia funcionaria cuando impuso la medida de aseguramiento.

Así vista la situación, surge evidente que la norma cuya transgresión se atribuyó a la doctora P.R. no era otra distinta a la contemplada en el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual “la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia…:

“1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”.

Y es que cuando el defensor de A.F.B.S. solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento invocó, precisamente, el numeral 1º del artículo 314 precitado. Claro que al sustentar la petición adujo que su prohijado “es un hombre de hogar, un padre de familia de dos niños de nombres M.E. y L.T.”. Agregó que la niña tiene una ausencia cerebral y aunque el tratamiento que venía recibiendo le reportó mejoría, la ausencia de su padre la hizo recaer. El abogado soportó su petición con varios elementos probatorios, entre ellos una valoración psicológica en la cual se señalaba:

“… (la niña) extraña la presencia de su padre, ya que es él, que comparte con ellos, duerme y es quien les brinda amor, comprensión, ternura y comunicación en todos sus aspectos y que su ausencia deja de satisfacer las necesidades físicas, emocionales, recreativas, sicológicas, las cuales se complementan en su buen desarrollo y comportamiento”.

En dicha valoración se concluyó luego:

“… los resultados de la prueba demuestran que la causa - efecto, padre - hija son la fuente de la disfunción emocional y psicoafectivos… es muy aconsejable que la niña esté al lado de su padre biológico el señor A.F.B., para que con ello haya un equilibrio, con las relaciones psicoafectivas - causa - efecto, los cuales nos dejarán como resultado una auto estima, una auto eficacia y una auto definición positiva, en torno al desarrollo de L.T.B.”.

También exhibió un resumen de la historia clínica de la menor, en la cual se registra como padecimiento dislexia y ausencia cerebral. Igualmente, declaración juramentada rendida por Y.V.P., en donde afirmó estar casada con A.F.B.S. desde el 11 de mayo de 2000, de cuya unión nacieron los menores L.T. y M.E..

El peticionario terminó su intervención señalando “… para resaltar que aquí está en peligro de vulneración los derechos de una niña y que esa niña tiene un problema de discapacidad, que tiene una ansiedad y un afecto que se ha visto frustrado por la ausencia de su padre y que en reconocimiento de esos derechos, esa supremacía y como una correlación del Estado frente a esa protección especial por el hecho de ser niña y, además de eso, por su discapacidad, estamos en la obligación de contribuirle para el buen desarrollo de sus derechos y de su formación en sí”.

a juez procesada, al resolver la solicitud, entendió que el defensor de B.S. se centró “en ese interés superior de los niños”. Por tanto, dijo que no se detendría en el delito mismo, es decir, en “la gravedad y modalidad”. Y aun cuando después señaló que el imputado satisfacía los requisitos para cumplir la detención en su residencia, atendida su vida personal, social, laboral y familiar, más adelante fue explícita en afirmar que sustituiría la medida de aseguramiento “por ese interés superior de esos hijos y en especial de L.T. que yo no creo que se pueda mentir en unos documentos porque yo creo que lo último que uno mentiría sería con un hijo que realmente necesita el cuidado de un padre, yo creo que todo trae un traumatismo, pero hoy uno de esos hijos merece que el Estado lo privilegie y yo como juez de garantía voy a privilegiar a ese menor que es L.T.B. para que pueda estar en su casa…”.

Como se observa, aunque el defensor peticionario invocó el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el sustento que ofreció se apartó por completo de los términos de esa disposición, pues nada dijo acerca de si para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento era suficiente la reclusión en el lugar de residencia, atendidas la vida personal, laboral familiar o social del imputado, sino que se dedicó a señalar que B.S. era “un hombre de hogar, un padre de familia”, con dos hijos menores, uno de los cuales, L.T., padecía una grave enfermedad que a raíz de la ausencia de su padre había empeorado. Incluso, allegó valoración psicológica donde se aconsejaba “que la niña esté al lado de su padre biológico el señor A.F.B.”.

Sin duda, aun cuando no quedó dicho en forma expresa, la petición se sustentó, en realidad, en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, según el cual “la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia…:

“5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.

Refuerza la anterior conclusión el hecho de que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, la figura de la detención domiciliaria cuando la madre o el padre son cabeza de hogar ha sido diseñada con un propósito de protección de los intereses de los niños(4). Ello explica por qué el abogado defensor terminó reclamando la sustitución a efectos de garantizar la supremacía de los derechos de la menor hija del imputado.

Y todo indica que así también lo entendió la doctora P.R., quien de entrada puso de presente que el defensor de B.S. centró la solicitud “en ese interés superior de los niños”. Es por ello que, tras hacer mención a los documentos aportados por el profesional peticionario, entre los cuales se encontraba la valoración psicológica referida en precedencia, elementos probatorios a los que asignó credibilidad, manifestó que privilegiaría los derechos de la menor y concedería la sustitución impetrada.

Sea del caso señalar que, como lo reconoció la Sala en CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 45853, la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria (y también a la detención domiciliaria, se añade) ha variado en el tiempo. Así en CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453, decisión reiterada en CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena.

La Sala, sin embargo, recogió ese criterio en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

La decisión reprochada a la doctora M.P.R. fue emitida el 8 de abril de 2009, es decir, cuando estaba en vigor la línea jurisprudencial según la cual bastaba la demostración de la condición de madre o padre cabeza de hogar para otorgar la detención domiciliaria. Ese criterio, como quedó visto atrás, lo modificó la Corte más de dos años después. Las circunstancias existentes al momento de los hechos, por tanto, no permiten cuestionar a la juez procesada la omisión de analizar aspectos distintos, pues, se reitera, el fundamento con el que, en últimas, concedió la sustitución impetrada se encuentra en armonía con la jurisprudencia entonces vigente.

Quiere decir lo anterior que el comportamiento desplegado por la funcionaria acusada, en lo que se refiere a la presunta transgresión del numeral 1º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es atípico penalmente.

3. Ahora bien, aun cuando en la acusación no se atribuyó a la doctora P.R. el desconocimiento del numeral 5º de la precitada disposición, la Fiscalía sí lo hizo en la intervención realizada al final del juicio oral, oportunidad en la cual, admitiendo que la juez soportó tácitamente su decisión en el precepto último citado, adujo que el imputado B.S. no ostentaba la condición de padre cabeza de familia, porque sus dos menores hijos tenían a su señora madre, quien los cuidaba y además laboraba en su residencia.

En relación con lo anterior, es necesario acotar que en la decisión del 19 de agosto de 2015, atrás citada, la Sala también encontró que los precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte constitucional como de la Corte Suprema emitidos para el año de 2009 con ocasión de la noción de madre cabeza de familia prevista en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, admitían diversas interpretaciones.

Así, tras citar las sentencias SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, T-1310 de 2005, T-206, T-592, T-626 y T-971 de 2006, T-837 de 2007 y T-093 de 2009, esta última a propósito de la definición contenida en el Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, la Sala evidenció lo siguiente:

“De los precedentes transcritos es posible realizar varias lecturas, soportar distintas interpretaciones admisibles, una de ellas, que no es posible otorgar el beneficio examinado cuando esté presente en el hogar el compañero o compañera del reo, porque se requiere indefectiblemente su ausencia, o bien su incapacidad física o psicológica para atender las necesidades familiares. Pero también es válido sostener a partir de esos proveídos que el beneficio procede también en el escenario contrario, siempre que exista una “deficiencia sustancial de ayuda” o incapacidad moral del cónyuge para responder afectiva o económicamente por los hijos menores.

Así mismo, se desprenden como hipótesis hermenéuticas opuestas pero igualmente válidas, de una parte, que la condición de cabeza de familia se configura únicamente ante la verificación de que la persona de quien se predica es el responsable del sostenimiento económico del hogar; de otra, que dicha calidad también se puede afirmar ante la constatación de que el condenado es quien provee emocional y afectivamente por los hijos menores o mayores discapacitados”.

A su turno, con fundamento en decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia, a saber, CSJ AP, 16 jul. 2003, rad. 17.089, CSP SP, 13 abr. 2005, rad. 21.734, CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 24.155, CSJ AP, 28 nov. 2007, rad. 26.851, la Sala encontró que de ellas era posible concluir:

“A) La condición de cabeza de familia está referida preeminentemente al rol de provisión económica respecto de los hijos menores o mayores discapacitados, pero también puede surgir con ocasión de la asistencia afectiva y psicológica del padre o la madre respecto de aquéllos.

B) A efectos de que dicha calidad pueda afirmarse de la persona, es necesario que tenga a sus hijos menores o mayores discapacitados a cargo, económica o afectivamente, de manera exclusiva, como consecuencia de la ausencia de su pareja y de otros miembros del núcleo familiar, o porque estando presentes, no concurren al cumplimiento de los deberes por razón de una incapacidad u otra circunstancia similar”.

Como quedó visto, la doctora M.P.R. concedió la detención domiciliaria a A.F.B.S. al dar crédito a los elementos probatorios aportados por su defensor, entre ellos la valoración psicológica en la cual se indicó que uno de los hijos del imputado, la niña L.T., padecía una grave enfermedad, que había empeorado ante la ausencia de su padre, quien era el que le prodigaba “amor, comprensión, ternura y comunicación”, por cuya razón el psicólogo recomendó “que la niña esté al lado de su padre biológico el señor A.F.B., para que con ello haya un equilibrio, con las relaciones psicoafectivas”.

La funcionaria acusada entendió, entonces, que la ausencia de B.S. como consecuencia de su detención significó el abandono de su hija menor, aunque no desde el punto de vista económico, como que, incluso, uno de los medios de convicción aportados por su apoderado indicaba que su cónyuge, la madre de la niña, atendía con él un negocio de comidas rápidas en su casa, sino en lo que respecta a la asistencia afectiva y emocional, cuya privación le había acarreado el empeoramiento de la enfermedad que padecía.

Como se observa, la juez P.R. aplicó una de las interpretaciones que a la noción de madre o padre cabeza de familia han efectuado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, es decir, aquella según la cual tal condición surge, por sí sola, ante la constatación de que el condenado o procesado es quien provee emocional y afectivamente por los hijos menores o mayores discapacitados, sin importar que el compañero o compañera del reo se encuentren presentes en el hogar.

No es factible, por tanto, considerar manifiestamente contraria a la ley la decisión de la acusada de sustituir la detención preventiva por domiciliaria al entender tácitamente que A.F.B.S. ostentaba la condición de padre cabeza de familia, con fundamento en los elementos probatorios aportados por su defensor, entre ellos, se insiste, una valoración psicológica en la cual se indicaba que aquél era quien le prodigaba atención afectiva y emocional a su menor hija, a tal grado que a raíz de la privación de la libertad de su progenitor la niña recayó en la enfermedad que padecía.

Es cierto que, como lo destacó, igualmente, la Sala en la decisión del 19 agosto de 2015, la Corte Constitucional en la sentencia T-093 del 17 de febrero de 2009 definió los alcances del abandono efectivo con fundamento en las previsiones del Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, a cuyo tenor tiene tal condición la persona “con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”(5).

No obstante, no puede pasarse por alto que la sentencia de la Corte Constitucional se emitió apenas algo menos de dos meses antes de que la doctora P.R. concediera la detención domiciliaria a B.S., sin que obre en la actuación elemento de juicio alguno indicativo de que ella conocía la existencia de ese pronunciamiento al momento de decidir en el indicado sentido.

Es de anotar, de otra parte, que a través de la estipulación 7 se demostró que quien suscribió la valoración psicológica no ostentaba la calidad de psicólogo. La apelante sostuvo que la juez procesada, cuando sustituyó la medida de aseguramiento, sabía tal situación, conclusión a la que arriba por cuanto la funcionaria hizo referencia a la autenticidad de los documentos aportados, pese a que ni el fiscal ni el Ministerio Público cuestionaron ese aspecto y porque no exigió la prueba del parentesco con el argumento de que en lo último que se puede mentir “es en los hijos”.

De resultar cierto, ello es claro, que la doctora M.P.R. sabía que la valoración psicológica tenía un origen espurio, su decisión sí resultaría manifiestamente contraria a la ley, pues la habría proferido con fundamento en una prueba que de antemano conocía no tenía la capacidad de demostrar el supuesto de hecho que condujo a la sustitución de la medida de aseguramiento.

No obstante, observa la Corte que la inferencia de la apelante es fruto de un razonamiento conjetural edificado a partir de su particular punto de vista, sin que, por ende, se apoye en premisas lógicas y jurídicas. Si la doctora P.R. ostentaba la condición de juez de la República y si, en ejercicio de sus funciones, le correspondía pronunciarse sobre una petición soportada en pruebas documentales, resulta natural y obvio que analizara la autenticidad de las mismas, al margen de la postura asumida por las partes o intervinientes sobre el tema. Por tanto, por el hecho de que procediera de esa manera no es dable deducir, sin más, que la juez conocía que la valoración psicológica era falsa.

Por lo demás, la fiscal apelante parte de la hipótesis según la cual el parentesco requiere prueba especial para su demostración, tal como lo establece la normatividad civil, olvidando que en materia procesal penal rige el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Así lo tiene establecido la Corte:

“…como en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que el parentesco, a diferencia de como sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de prueba autorizado. En consecuencia, en ninguna impropiedad incurrió el juzgador al dar por existente la agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto tampoco esta censura puede prosperar” (CSJ SP, 14 feb. 2002, rad. 14693. En el mismo sentido, CSJ AP, 10 ab. 2013, rad. 40916)

Tanto la valoración psicológica como la declaración de la señora Y.V.P., indicaban que la menor L.T.B.V. era hija de A.F.B.S. Con tales elementos probatorios, entonces, era suficiente para dar por acreditado ese hecho y así lo hizo la juez procesada, luego ningún cuestionamiento es factible dirigir contra ella por actuar de dicha manera.

Resulta evidente, por tanto, que en el presente caso no se encuentra demostrado el aspecto objetivo del delito atribuido a la juez M.P.R. Ello resultaría suficiente para confirmar la decisión de primera instancia.

De todas maneras, la Sala tampoco evidencia la demostración de la tipicidad subjetiva. La recurrente predica lo contrario con sustento en dos elementos. En primer lugar, que la doctora P.R. sabía que la valoración psicológica aportada por el defensor de A.F.B.S. era falsa y, en segundo lugar, que ella solicitó la remisión de éste un día antes de que le fuera repartida la petición de sustitución de la medida de aseguramiento.

En cuanto al primero de esos aspectos, ya se dijo que la inferencia de la apelante no se soporta en premisas sólidas sino que es fruto de un razonamiento conjetural. Ahora bien, ciertamente, dentro de la actuación procesal que se adelantó en contra de B.S. consta que su remisión se solicitó mediante oficio del 6 de abril de 2009, pese a que el reparto de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento se hizo al día siguiente. Ese oficio, contrario a lo que sostiene el defensor de la juez procesada, sí aparece suscrito por ésta(6).

Según ese mismo profesional del derecho, dicho folio no puede ser valorado porque aunque en este caso se estipuló la existencia del proceso que se siguió a B.S., los anexos que hacen parte de ese acuerdo no ingresan a la actuación como prueba. Este argumento no es atendible. La jurisprudencia de la Corte, contrariamente, tiene establecido que los anexos relacionados en las estipulaciones hacen parte de las mismas y, por ende, pueden ser apreciados por el juez, salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario (SP, 15 jun. 2016, rad. 47666), lo cual no se hizo aquí.

Con todo, el hecho de que la procesada haya solicitado la remisión un día antes de serle repartido el asunto no indica que tenía el propósito de decidir en forma amañada y torticera. Lo que revela esa situación es que ya de ante mano sabía que la petición le iba a corresponder para su definición, por cuya razón su anticipada orden para obtener la comparecencia del imputado muestra apenas un exceso de diligencia de su parte, tanto más si se tiene en cuenta que en momento alguno se ha cuestionado el proceso de reparto propiamente dicho.

Por el contrario, en el juicio oral testificó, a instancias de la propia Fiscalía, la señora R.G.S., quien trabajaba para la época de los hechos en el Centro de Servicios Judiciales de Palmira y era la encargada del manejo del reparto de los juzgados de control de garantías. La declarante manifestó que esa labor, en lo relacionado con la solicitud de sustitución de la detención preventiva por domiciliaria formulada por el defensor de A.F.B.S., se hizo de manera absolutamente normal, sin que hubiera observado en las partes interés alguno para que le correspondiera a un determinado juzgado. Más aún, precisó que la doctora M.P.R. no incidió en el reparto de ese asunto.

Por lo demás, pareciera claro que si lo pretendido desde un principio por la funcionaria era conceder indebidamente la sustitución de la medida de aseguramiento, lo último que hubiera hecho sería dejar dudas sobre su comportamiento previamente a la realización de la respectiva audiencia preliminar.

En consecuencia, se impartirá confirmación a la sentencia absolutoria proferida en favor de la doctora M.P.R.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación.

Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

1 Sentencia de 2 de mayo de 2002, radicación 15262. En el mismo sentido, fallos de 24 de junio de 2003, radicación 19413, y 26 de junio de 2003, radicación 15934, entre otros muchos.

2 Sentencia de 24 de junio de 2003, radicación 19413.

3 Ibídem.

4 Sentencias C-184 de 2003 y C-154 de 2007.

5 Sentencia T-093 de 2009.

6 Folio 418 del cuaderno 2.