Sentencia STC17995-2016/2016-00728 de diciembre 9 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Alonso Rico Puerta

STC17995-2016

Rad.: 76001-22-03-000-2016-00728-01

(Aprobado en sesión de siete de diciembre de dos mil dieciséis)

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Decide la Corte la impugnación del fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali el 1º de noviembre de 2016, que concedió la tutela de Martha Cecilia Caicedo Millán frente a la Procuraduría General de la Nación; siendo citado Hugo Alexander Puerta Jaramillo, como actual Procurador Judicial I Penal de Cartago, Valle del Cauca.

Antecedentes

1. A través de apoderado, la reclamante pide la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social, trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, igualdad, no discriminación y debido proceso, presuntamente vulnerados por la entidad demandada al desvincularla del cargo que ocupa en provisionalidad como “Procuradora Judicial I Penal, Código 3PJ-EG en Cartago” sin tener en cuenta la situación actual de discapacidad que padece.

2. Sostiene que, desde el 25 de marzo de la presente anualidad viene siendo incapacitada de manera sucesiva debido a una enfermedad “cerebro vascular, no especificada con Isquemia cerebral” que actualmente le impide valerse por sí misma. El pasado 31 de agosto recibió el oficio 4069 del 12 de ése mismo mes, mediante el cual se le informó su desvinculación de la Procuraduría General de la Nación en virtud del nombramiento en propiedad de una persona proveniente de la lista de elegibles conformada por los ganadores del concurso de méritos convocado por la entidad.

Alega que dicha actuación vulnera sus derechos dada la condición de incapacidad que la aqueja y su delicado estado de salud, y manifiesta que “(…) en el caso de las personas incapacitadas o limitadas, el empleador NO puede despedirlas por el hecho de estar incapacitada o limitada para trabajar (…) y si lo hace (…) debe pagarse una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiera lugar (…)”.

Señala, que al hallarse en una circunstancia de debilidad manifiesta tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, por tanto, como medida de protección concreta pide “Decretar la nulidad y/o suspensión de los efectos del Decreto 3467 de agosto 8 de 2016, y del comunicado SG Nº 4069 fechado 12 de agosto de 2016 [de] la Procuraduría General de la Nación, respecto a la terminación de su vinculación en provisionalidad y mediante el cual se nombró al señor Hugo Alexander Puerta Jaramillo en el cargo de Procurador Judicial I, Código 3PJ-EG, en Cartago – Valle”; solicitó además el reintegro a su cargo o a otro de igual categoría, sin solución de continuidad, el pago de prestaciones y acreencias laborales dejadas de percibir, aportes a la seguridad social y a título de indemnización el equivalente a 180 días de salario (fls. 1 a 7, cdno. 1)

Respuesta de la accionada e intervinientes

1. Hugo Alexander Puerta Jaramillo, actual Procurador Judicial 312 I Penal de Cartago (Valle del Cauca), se pronunció oponiéndose a la demanda, sostuvo que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en establecer que los servidores públicos en condición de provisionalidad gozan de una estabilidad relativa que termina una vez se provee el cargo que ocupan con una persona de carrera; frente a las personas en situación de discapacidad admitió que si bien existe frente a ellas un tratamiento distinto ello “no significa que exista una inamovilidad absoluta del trabajador, pues cuando sobreviene una causa objetiva, como cuando la administración somete los cargos a concurso de méritos, surge la posibilidad de que sea desplazado por quien ha sido designado de la lista de elegibles” (fls. 14 y 15, cdno. 2)

2. La Procuraduría General de la Nación, manifestó que convocó a concurso público de méritos en virtud de la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, que obligaba a proveer los cargos de Procuradores de todas las especialidades y categoría a través de dicho mecanismo; ahora, concretamente frente al empleo reclamado por la actora, éste fue ofertado en dicho concurso y para el mismo la lista de elegibles la componen un total de 198 aspirantes, y se proveyó de acuerdo a la misma con Hugo Alexander Puerta Jaramillo cumpliendo lo dispuesto en el artículo 217 del Decreto-Ley 262 de 2000.

Adicionalmente se refirió a las condiciones personales de la accionante y adujo, que la demandante cumplía plenamente con los requisitos para acceder a la pensión, “diligencia que ha debido adelantar desde hace tiempo, más aun teniendo conocimiento de su estado de salud y de la inminencia del retiro por el adelantamiento del concurso de méritos”.

Igualmente indicó que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, y que además, no demostró perjuicio irremediable siendo improcedente la protección transitoria por esta vía. Finalizó resaltando que, según jurisprudencia constitucional, no es posible desplazar el derecho del concursante por el de un servidor en provisionalidad, así este tenga la condición de prepensionado (CC. SU-446/11 y T-186/13) (fls. 51 a 61, ibídem).

Fallo del tribunal

Si bien admitió el carácter subsidiario y especial de la acción y que el debate puede plantearse ante la jurisdicción contenciosa, consideró necesario la protección de los derechos de la accionante al advertir que la vía ordinaria en su específico caso no resultaría eficaz dado su estado de vulnerabilidad por la discapacidad que padece.

Señaló que en todo caso no podrán desconocerse los derechos adquiridos por quien ocupa actualmente el empleo, nombrado de la lista de elegibles del concurso de méritos, por lo que precisó: “(…) el juez de tutela sí puede y debe propender porque se adelanten las gestiones afirmativas necesarias frente al caso del funcionario en condiciones de vulnerabilidad, eso sí, sin que se perjudiquen los derechos del funcionario de carrera. En ese orden, surge claro que no es posible declarar la nulidad o suspensión del nombramiento y posesión de la persona vinculada al cargo en propiedad, pero que al tiempo debe adoptarse una medida en favor de la accionante, quien se itera, se encuentra en estado de vulnerabilidad por su condición de salud”.

De esta forma, el Tribunal concedió el amparo y ordenó se reintegrara a la quejosa a un cargo de iguales condiciones “siempre que se presente la vacante y la misma no se encuentre incapacitada para laborar”, y seguidamente dispuso, “adelantar las diligencias necesarias para mantener a la accionante afiliada al sistema de seguridad social (salud y pensión) mientras la misma se encuentre en tratamiento médico y hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, de ser el caso; orden que deberá seguir acatando en caso de no resultar posible el nombramiento en provisionalidad” (fls. 99 a 108, cdno. 2)

Impugnación

La entidad cuestionada, en los mismos términos de su primera intervención, reiteró la subsidiariedad del mecanismo constitucional y que no se demostró un perjuicio irremediable que habilitara el mismo; destacó la prevalencia que legal y jurisprudencialmente tienen las personas en carrera por sobre los provisionales, por lo que la orden para reintegrar a la demandante no es procedente ya que no existen vacantes de ese mismo rango teniendo en cuenta que la lista de elegibles supera los cargos ofertados; finalmente, aludió al criterio de inmediatez, pues la peticionaria conocía desde el 2013, del concurso de méritos que se encontraba en trámite, y sin embargo, no ejecutó acciones encaminadas a la protección de sus intereses (fls. 115 a 119, ibídem).

Consideraciones

1. Corresponde establecer si la accionada vulneró las prerrogativas invocadas por la promotora al desvincularla del cargo que desempeñaba en provisionalidad con ocasión del concurso de méritos 011-2015, sin tener en cuenta su situación de discapacidad.

2. La tutela está consagrada en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva los privilegios esenciales de las personas, cuando fueren violados o seriamente amenazados, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otro camino legal.

3. Lo pretendido por la actora es que, se decrete “la nulidad y/o suspensión de los efectos del Decreto 3467 de 8 de agosto de 2016, y del comunicado SG 4069 de 12 de agosto de 2016, por los cuales si dio por terminada su vinculación en provisionalidad y se nombró al señor Hugo Alexander Puerta Jaramillo en el cargo de Procurador Judicial I, Código 3PJ-EG en Cartago, en aplicación de la lista de elegibles”.

Entre tanto, la impugnación de la entidad se dirige a resaltar, sobre todo, la prelación que tienen los empleados de carrera por encima de los provisionales, independiente de las circunstancias laborales especiales que éstos puedan llegar a detentar.

Planteado el debate en este escenario, lo primero a destacarse es lo dicho en otras oportunidades por esta Corte sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando con ella se busca dejar sin efectos una actuación administrativa como la que dispuso el retiro de la querellante en razón de la vinculación de quien accedió al cargo por concurso público.

Y es que las inconformidades que se deriven de este tipo de situaciones, deben ventilarse al interior de un proceso contencioso administrativo, dada la naturaleza de la aspiración que se plantea; en ese sentido, esta Sala consecuentemente, cuando se exponen en sede constitucional pretensiones de ése talante ha dicho:

“La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes” (CSJ STC, 5 oct. 2010, Rad. 00087-01, citada, entre otras, en STC16437-2015, STC726-2016 y STC12203-2016).

Sin embargo, no puede pasar por alto esta Corporación la situación personal expuesta por la actora; desde el 25 de marzo de 2016, su delicado estado salud producto de una “Isquemia cerebral”, originada en una “enfermedad cerebro vascular, no especificada”, le ha significado una serie de incapacidades sucesivas e ininterrumpidas extendidas, por ahora, hasta el 18 de diciembre próximo.

La historia clínica aportada, revela claramente la gravedad del diagnóstico (fl. 19, cdno. 1 – infarto cerebral debido a trombosis de arterías cerebrales, hipertensión esencial (primaria) insuficiencia renal crónica, hipotiroidismo no especificado y trastorno mixto de ansiedad y depresión); sus funciones motrices y neurológicas se han visto disminuidas sustancialmente lo que supone, en efecto, una condición de evidente discapacidad, que permite deducir que se halla dentro de la órbita de protección especial constitucional, frente a la cual se configuraría el concepto de “estabilidad laboral reforzada”.

Esa garantía en este caso riñe con el derecho adquirido por quien obtuvo el cargo a través del concurso, pues éste goza de una prelación legal respecto de los provisionales, que se sobrepone incluso al de los empleados que en esa condición —de provisionalidad— hacen parte del denominado “retén social”; frente a ellos, es cierto, necesariamente se debe proveer la salvaguarda, pero la misma no puede afectar a quien llega al cargo por méritos, ya la jurisprudencia constitucional había hecho precisiones en dicho sentido,

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…). Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 7 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales circunstancias descritas para los tres grupos antes reseñados”. (CC. SU-446/2011).

De esta forma, no cabe duda que las garantías reconocidas a quien hace parte del retén social no desplazan al empleado que ingresa a la carrera administrativa, es por eso que el otorgamiento del amparo no estará dirigido al reintegro de la afectada al cargo que actualmente ocupa Hugo Alexander Puerta Jaramillo, sino que se circunscribirá a la protección específica de los derechos a la seguridad social y salud, esto como mecanismo transitorio de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión comprobadas.

En este caso concreto, la orden de reintegrar a la demandante a un empleo de igual categoría dentro de la entidad accionada se vuelve de imposible cumplimiento, considerando lo manifestado por la Procuraduría en torno a que las vacantes existentes fueron ya todas proveídas con quienes conformaron, por el concurso público de méritos, la lista de elegibles para dichos cargos.

Por ello, en consonancia con el a quo, la Sala mantendrá la decisión impugnada en cuanto a que se continúe por parte de la Procuraduría los pagos de salud y pensión mientras la accionante se encuentre incapacitada y hasta que defina su situación pensional, frente a lo cual se exhorta a la misma para que agilice los trámites de jubilación, pues es cierto lo afirmado por la entidad impugnante, que la actora de tiempo atrás ya contaba con los requisitos para acceder a dicha subvención, además de estar muy cerca incluso el cumplimiento de la edad para el retiro forzoso.

Y es que debe insistirse que la protección de las personas con discapacidad, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto contribuyan para lograr la realización efectiva de sus derechos, que no se les aísle y puedan tener igualdad de oportunidades, y dentro de las medidas a adoptar como afirmación de dichas garantías, perfectamente tiene cabida brindarle a la actora, considerando la complejidad de sus padecimientos, la certeza de que podrá continuar con su tratamiento médico de recuperación y percibiendo el auxilio monetario por su incapacidad, tal como se dispuso en la decisión de primer grado.

4. Conforme a lo discurrido, se ratificará la providencia recriminada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Magistrados: Álvaro Fernando García Restrepo, presidente de Sala—Margarita Cabello Blanco—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.