Sentencia STC2083-2017/2016-00405 de febrero 17 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado ponente

Dr. Luis Armando Tolosa Villabona

STC2083-2017

Rad.: 54001-22-13-000-2016-00405-01

(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Decídese la impugnación interpuesta frente a la Sentencia de 19 de diciembre de 2016 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela instaurada por Euclides Mora Quintero en contra del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

1. Antecedentes.

1. El promotor demanda la salvaguarda de las prerrogativas a la vida, mínimo vital, salud y “especial protección constitucional a las personas de tercera edad”, presuntamente quebrantadas por el acusado.

2. Euclides Mora Quintero sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 3 y 4):

El 29 de septiembre de 2016 exigió al entutelado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, aludiendo ser padre de Eudes Mora Ropero, quien se desempeñó como “soldado voluntario” en el Ejército Nacional y murió “en actos del servicio” el 13 de diciembre de 1998.

El anterior pedimento no ha tenido respuesta a la fecha de interposición del amparo.

Refiere que para resolver su solicitud debe aplicarse lo estipulado en el canon 46 de la Ley 100 de 1993, por ser el “régimen ordinario más favorable”.

Acota ser una persona de 79 años de edad, por tanto, “(…) no puede esperar a la jurisdicción contencioso administrativa para que se le (…)” otorgue el anotado derecho.

3. Implora acceder a su requerimiento por un valor equivalente al 100% del salario devengado por su descendiente.

1.1. Respuesta del accionado.

Se opuso al ruego, aduciendo:

“(…) [E]s preciso informar que a través del acto administrativo Resolución 2098 de 11 de agosto de 2008 se resolvió de fondo lo relacionado con la pensión de sobreviviente solicitada, en el cual se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales no es procedente dicho reconocimiento”.

“De igual forma, mediante el oficio OFI16-80575 de 11 de octubre de 2016 se resolvió en el mismo sentido la solicitud del accionante (…)” (fls. 33 a 43).

1.2. La sentencia impugnada.

Otorgó la protección tras inferir:

“(…) [E]xiste una vulneración al mínimo vital del accionante, en la medida que el actor no puede obtener por sus propios medios los recursos para su subsistencia debido a su avanzada edad y, en segundo lugar, esta Sala encuentra que contrario a lo indicado en el acto administrativo Resolución 2098 de 11 de agosto de 2008 y en la respuesta al derecho de petición recientemente resuelto, el accionante tiene derecho a la pensión de sobreviviente por causa de la muerte de su hijo Eudes Mora Ropero al servicio del Ejército Nacional, razón suficiente para ordenarle a dicha entidad estudiar nuevamente la situación del actor y de acuerdo con la normatividad citada [hace alusión a la Ley 447 de 1998], resolver lo conducente (…)” (fls. 30 a 36).

En Consecuencia, ordenó

“(…) que en el término de 8 días hábiles, contados a partir del día siguiente al del recibo de la comunicación que para el efecto se libre, procedan a pronunciarse nuevamente a la luz de la normatividad indicada en la parte motiva de esta providencia, respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente efectuada por el señor Euclides Mora Quintero (…)” (fls. 45 a 59).

1.3. La impugnación.

La formuló el Ministerio de Defensa insistiendo en los argumentos ventilados en la contestación allegada a este expediente. Adicionalmente, aseveró que el a quo erró al disponer la solución del reclamo del promotor a la luz de la Ley 447 de 1998, pues la misma “(…) es de aplicación exclusiva para quienes prestan el deber constitucional del servicio militar (…)”, por lo tanto, no regula la situación del aquí actor, por cuanto, “(…) al momento del fallecimiento del señor Mora Ropero Eudes, éste tenía la calidad de soldado voluntario, es decir, que las normas aplicables son las disposiciones referidas en la Resolución 2098 de 2008, que no contemplaron la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios (…)” (fls. 76 a 81).

2. Consideraciones.

1. Euclides Mora Quintero persigue a través de este auxilio se le reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, a la que asegura tiene derecho, dada su calidad de padre del fallecido Eudes Mora Ropero.

2. Para la Corte, en el presente asunto está acreditada la situación de debilidad manifiesta del quejoso, atendiendo a su avanzada edad, siendo un sujeto de especial resguardo y, por ese sólo hecho, merece un tratamiento especial en pro de salvaguardar sus intereses.

Diversos instrumentos internacionales han consignado la especial protección para los adultos mayores, en los cuales se establece la necesidad de otorgarles unas especiales garantías para preservar la vida de estos individuos en condiciones dignas, proscribiendo la discriminación, los maltratos y buscando brindarles la atención en salud, cariño y cuidados que, en general, requieren durante su vejez.

Las Naciones Unidas, a través de sus agencias, ha emitido numerosos pronunciamientos de soft law(1) sobre la materia, estudiando los tratados universales de derechos humanos a través de un enfoque diferenciado creado para favorecer a los ancianos. Como parte de esa labor, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hizo una lectura con esa perspectiva de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General 6 de 1995: “Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad”.

Adicionalmente, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, efectuó en 2010 la “Recomendación General 27 sobre la protección de las mujeres mayores y de sus derechos humanos”(2).

3. En el ámbito interamericano, el 15 de junio de 2015 se adoptó la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, la cual, pese a que a la fecha no ha sido ratificada por Colombia, resulta de vital relevancia por su aporte conceptual al tema, pues muestra los derroteros a seguir para desarrollar leyes y políticas favorables a esta población.

El canon 6 de la citada preceptiva reza:

“(…) Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población”.

“Los Estados Parte tomarán medidas para que las instituciones públicas y privadas ofrezcan a la persona mayor un acceso no discriminatorio a cuidados integrales, incluidos los cuidados paliativos, eviten el aislamiento y manejen apropiadamente los problemas relacionados con el miedo a la muerte de los enfermos terminales, el dolor, y eviten el sufrimiento innecesario y las intervenciones fútiles e inútiles, de conformidad con el derecho de la persona mayor a expresar el consentimiento informado (…)”.

Además, el artículo 17 establece la obligación de promover “(…) progresivamente, dentro de los recursos disponibles, que la persona mayor reciba un ingreso para una vida digna a través de los sistemas de seguridad social y otros mecanismos flexibles de protección social (…)”.

Finalmente, la regla 31 refiere la obligatoriedad de “(…) asegurar que la persona mayor tenga acceso efectivo a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante la adopción de ajustes de procedimiento en todos los procesos judiciales y administrativos en cualquiera de sus etapas (…)”, para lo cual, han de “(…) garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales (…)” y, además, “(…) [l]a actuación judicial deberá ser particularmente expedita en casos en que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor (…)”.

4. En el ordenamiento interno, la Carta Política consigna varios derechos a favor de la tercera edad, tales como la dignidad humana, la vida, igualdad y no discriminación, salud, seguridad social, familia y acceso a la administración de justicia, entre otros muchos (arts. 1º, 11, 13, 42, 46, 48 y 49).

En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que por sus particulares condiciones son “sujetos de especial protección”, por tanto, como ya se dijo, es imperativo siempre brindarles unas óptimas condiciones de existencia, materia sobre la cual hay numerosos pronunciamientos(3).

Tratándose del reconocimiento de pensiones, la prerrogativa a la seguridad social adquiere una relevancia vital, por constituir aquélla mensualidad el instrumento a través del cual se garantiza la subsistencia de los adultos mayores en sus últimos años de vida, así se ha dejado sentado en múltiples fallos de tutela(4).

De esta forma, cualquier solicitud de reconocimiento y pago de una prestación de esa índole, elevada por una persona de avanzada edad, como el tutelante, quien tiene 79 años de edad, debe ser examinada con sumo cuidado y diligencia, a fin de adoptar la resolución que resulte más favorable a éste. Frente a ese tópico, esta Sala comparte lo argumentado por el Máximo Tribunal Constitucional en el siguiente extracto:

“(…) Entre los sujetos de especial tutela constitucional se encuentran los adultos mayores, quienes al alcanzar cierta edad ven disminuida su capacidad física y con ello la posibilidad de ejercer en toda su dimensión algunos de sus derechos. Dada esta pérdida progresiva de —entre otras cosas— la fuerza laboral, es probable que la única fuente de ingresos que puedan percibir sea la pensión. Es por esto que resulta especialmente grave la no cancelación o la cancelación parcial de las mesadas pensionales, pues ello puede menoscabar el derecho a disfrutar de condiciones de vida digna, el derecho a la salud y el derecho al mínimo vital, entre otros, de las personas ancianas”.

“Ha dicho esta Corporación al respecto: "Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente se ordene el respeto a su derecho (…)”(5).

5. Entrando al caso concreto, debe advertirse que con similar finalidad a la aquí pretendida, el tutelante elevó una petición ante el acusado (fls. 7 a 11), resuelta por la citada autoridad mediante oficio OFI16-80575 de 11 de octubre de 2016 (fls. 42 y 43), explicándole:

“(…) [El] Ministerio de Defensa (…) mediante resolución 2098 de 11 de agosto de 2008, (…) resolvió una solicitud de pensión de sobrevivientes, en el referido acto administrativo hubo un pronunciamiento de fondo, claro, preciso y en derecho respecto de todos los aspectos relativos al reconocimiento del derecho prestacional, la misma fue notificada en debida forma y en el término legal no fue interpuesto ningún recurso contra la misma, el mismo a la fecha goza de presunción de legalidad, se encuentra ejecutoriado y en firme y con ello agotada la vía administrativa; razón por la cual no es posible acceder a su solicitud; ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del principio de favorabilidad y reajuste, es preciso indicar que tal derecho prestacional se adquirió bajo la vigencia del Decreto 2728 de 1968, que para tal caso resultó más favorable y la cual no prevé lo solicitado (…)”.

“(…) Por los motivos expuestos anteriormente, no hay lugar a realizar actuaciones administrativas”.

“Finalmente, contra la presente no procede recurso por tratarse de un simple acto de comunicación que no revive términos (…)”.

Para la Sala la respuesta brindada omite efectuar una valoración de fondo sobre la problemática planteada por el señor Mora Quintero, pues se limita a decir que desde el 2008 existe un acto administrativo en firme sobre esa cuestión, empero, pasó por alto la obligación de verificar la jurisprudencia emitida desde esa data sobre el tema ahora debatido y que ha reconocido la pensión de sobrevivientes a los familiares del soldado voluntario muerto en servicio.

Frente a ese tópico, el Consejo de Estado ha resuelto:

“(…) [L]a entidad demandada, mediante la Resolución 4323 de 22 de agosto de 2000, reconoció las prestaciones sociales por muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela, con fundamento en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. Sin embargo, al amparo de la mencionada normatividad, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada”.

“Entre tanto, mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifiesten el deseo de prestar dicho servicio (…)”.

“Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, (…) aplicado por la entidad demandada al señor León de Jesús Gaviria Varela, únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la pensión de sobrevivientes, pues la misma no se encontraba prevista en la referida norma”.

“No obstante lo anterior, es preciso resaltar que el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente (…)”.

“(…) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias (…)”.

“(…) No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968, al igual que el Decreto 1211 de 1990, ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba (…)”(6) (Se resalta).

La Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de conceptuar sobre el punto, admitiendo la procedencia de la acción de tutela para este tipo de asuntos, refiriendo al respecto:

“(…) El Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional negó la prestación al considerar que la normatividad aplicable al caso era el Decreto 2728 de 1968, el cual no prevé la prestación solicitada y el Decreto 4433 de 2004 que sí la contempla solo puede ser aplicado para aquellos “que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003”, razón por la que el actor no puede ser beneficiario de la pensión que reclama, pues su muerte tuvo lugar el 14 de agosto de 1998. No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Ley 447 del 21 de julio de 1998 dispone que “a partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 ½) mínimo mensuales y vigentes”. De las pruebas allegadas al expediente se evidencia que la muerte del soldado voluntario, por acción directa del enemigo, fue el 14 de agosto de 1998, posterior a la promulgación de la Ley 447 de 1998, esto es 21 de julio de dicho año, por lo que por favorabilidad le es aplicable el mencionado precepto normativo (…)”(7).

En otra oportunidad esgrimió esa alta Corporación:

“(…) [L]a implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales”.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial (…)”.

“(…) De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad. Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio”.

“En efecto, así lo ha entendido el Consejo de Estado, el cual ya se ha pronunciado al respecto en un caso similar, haciendo referencia a la pensión de sobrevivientes que interesa a esta causa. Manifestó básicamente, que en virtud del principio de favorabilidad, si el causante cumple con los requisitos de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las estipuladas en el régimen especial, es imperativo concluir que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, si sus beneficiarios acreditaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que la misma les fuera reconocida”.

“Lo anterior, en la medida en que en esa oportunidad, el mencionado tribunal consideró que la aplicación del régimen especial solo debe presentarse cuando sus normas resulten más favorables que lo establecido en el régimen general, pues de no ser así, el régimen especial, en lugar de brindar la protección específica de acuerdo al grupo de personas al que va destinado, se convierte en un obstáculo para acceder a derechos mínimos consagrados para la generalidad de la población (…)”(8).

6. De esta manera, estando acreditada la situación de vulnerabilidad del aquí gestor, es menester otorgar el amparo, pues remitir a una persona de 79 años de edad a agotar las vías ordinarias constituye una afrenta a sus derechos especialmente protegidos, teniendo en cuenta que, de una parte, la duración de un eventual litigio puede superar su expectativa de vida y, por la otra, la necesidad de definir si tiene derecho a la anotada prestación social, la cual asevera requiere para garantizar los ingresos mínimos para su manutención.

Por tanto, se confirmará lo dispuesto por el Tribunal a quo, en el entendido de ordenar, en el término allí fijado, al Ministerio de Defensa Nacional emitir un acto administrativo en el cual, como primera medida, elimine la barrera normativa utilizada como argumento pábulo de la denegación pensional en el 2008, y seguidamente, analice el régimen legal más favorable aplicable a Euclides Mora Quintero, esto es, defina si es la Ley 100 de 1993, la Ley 447 de 1998 o el Decreto 1211 de 1990 y, por último, determine si aquél tiene derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada con base estrictamente en los requisitos estipulados en el compendio que le resulte más beneficioso al tutelante, como se dijo. Acto administrativo que deberá ser susceptible de ataque en vía gubernativa y contenciosa.

7. Por lo discurrido, se impone convalidar el fallo impugnado.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

2. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Remitir copia de este fallo a los sujetos procesales.

Notifíquese y Cúmplase

Magistrados: Luis Alonso Rico Puerta, Presidente de Sala— Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.

1. “(…) La expresión soft law busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica”.
“Con el uso del término no sólo se pretende evidenciar la existencia de determinados instrumentos internacionales que no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurídica, si no también albergar bajo su mando diversas manifestaciones de acuerdos interestatales y consensos internacionales que independientemente de su valor jurídico se incorporan al discurso internacional y producen ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formación, desarrollo, interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional, tanto en el ámbito interno de los Estados como en el propio seno del derecho internacional (…)”. Consultado el 13 de febrero de 2017 en el siguiente enlace:
https://www.diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=1754.

2. “General recommendation 27 on older women and protection of their human rights” (CEDAW/C/2010/47/GC.1).

3. Entre otros muchos, conviene destacar la labor de recopilación llevada a cabo recientemente sobre la materia en el fallo C-177 de 2016.

4. Véanse los fallos T-0343 de 2014 y la T-079 de 2016, entre otros muchos.

5. Corte Constitucional, Sentencia T-463 de 2003, citada en la C-177 de 2016.

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de agosto de 2012, exp. 050012331000200200672-01.

7. Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 2012.

8. Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2013.