Sentencia STC3548-2018/2018-00033 de marzo 14 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

STC3548-2018.

Rad. 11001-22-10-000-2018-00033-01

Aprobado en sesión de catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 13 de febrero de 2018, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por VMRA y CAVD frente al juzgado veintidós de familia de esa misma urbe y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Grupo de Protección Regional Bogotá - Barrios Unidos, vinculándose a la directora del ICBF y a los intervinientes en el trámite de restablecimiento de derechos Nº 2017-602.

Antecedentes

1. Los gestores demandaron la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judicial y administrativa acusadas.

2. Arguyeron, como sustento de su reclamo, en síntesis, que:

2.1. En el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de su hija adoptiva [XX](1) que inició el 11 de mayo de 2017, y se falló por el ICBF el 8 de agosto siguiente, no se vinculó a la familia extensa “mediante notificación personal”, pese a que su dirección e identidad “era de conocimiento de quienes lideraban el proceso en mención”, sino que se les citó a través de la página web del ICBF y de la televisión, los días 27 y 28 de junio, respectivamente, siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, estos medios son viables para tal fin únicamente cuando se desconozca su paradero.

2.2. En el informe de diagnóstico de la entidad Creemos en ti, de 12 de julio pasado, “se presentan las valoraciones desde la primera entrevista de [su] hija [XX] y la psicóloga KP ocurrida el día 13 de junio de 2017”, en el que, como actividades propuestas como plan de acción de la niña se incluye “fortalecer los vínculos afectivos entre la niña y su familia o red de apoyo vincular”; y en el informe de seguimiento de la citada asociación efectuado el 5 de agosto posterior, “de nuevo se propone como plan de acción el apoyo de la familia extensa: “... Si existe otra persona dentro del grupo familiar...”“.

3. Pidieron, conforme a lo relatado, ordenar al juzgado accionado “que disponga que el ICBF retrotraiga la actuación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos al momento de las notificaciones a la Familia Extensa, para que estas se cumplan de acuerdo al debido proceso” (fls. 13-15, cdno. 1).

4. Por auto de 31 de enero de 2018 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la solicitud de protección (f. 17, cdno. 1), y el 13 de febrero siguiente negó el amparo (fls. 50-63 ib.), el que fue impugnado por los gestores.

Respuesta de los accionados y vinculados.

1. La defensora de familia de la regional Bogotá, grupo de protección, del ICBF, solicitó se desestime la acción, para lo cual informó que la niña [XX] “ingresó a protección en dos oportunidades, después de su adopción, por falta de vinculación afectiva con la pareja adoptante, y en declaración de ambos padres [...] manifestaron que no deseaban mantener la niña en el hogar, no la sentían como su hija y para la madre más concretamente era muy difícil y le requería un esfuerzo muy grande, pues no la consideraba su hija, (le dieron los apellidos RV casi 5 meses después de la sentencia de adopción, lo que pone en evidencia que el desamor ha sido permanente)”, y que enterados de que “la niña refirió haber sido víctima de actos sexuales abusos por parte del señor VMRA, y que se había formulado la respectiva noticia criminal ante la Fiscalía, fueron claros en manifestar su deseo de otorgar su consentimiento para su adopción”, por lo que “se concertó como fecha de la diligencia para otorgar el consentimiento, el día 8 de agosto de 2017. En ningún momento ellos consideraron la opción de un reintegro de la niña a su núcleo familiar ni con la familia extensa. Por el contrario, entendieron el consentimiento de adopción como la forma más rápida y menos traumática de permitir que la niña fuera acogida por otra familia”; pero que en esa data “informaron que darían su consentimiento de todas maneras, pero no ese día, sino cuando se fallara el proceso penal. Es decir, nuevamente ratificaron que no reclamarían el cuidado personal de la niña para sí o su familia extensa, ya que solo hablaron de dilatar y prorrogar la diligencia”, amén que esa defensoría no conoció quienes conformaban la familia extensa “pues en ningún momento los [gestores] hicieron referencia a ellos. La información sobre la misma que pudiera existir en el ICBF, se encuentra en el proceso de adopción, que como es sabido, tiene una reserva legal de 20 años, por lo que ni és[a] defensoría ni otros funcionarios del ICBF tiene acceso a ellos”, y que “el único comentario que hizo [XX] al ICBF sobre su familia extensa, es que tenía un tío de nombre M (igual que el padre) y que éste también le tocaba sus partes íntimas”; pero que de acuerdo con lo establecido en el art. 102 de la Ley de Infancia, para dar a conocer el auto de apertura de investigación a los interesados indeterminados, “se emplazó en página web y se emitió en medios de comunicación, [...], sin que exista la obligación expresa de notificarlos, ya que el Código de Infancia indica que se emplazará en página web y TV cuando: “... se ignore la identidad y dirección de quienes deban ser citados..(...)”. Deben ser citados los representantes legales y quienes lo tienen a su cuidado”.

También señaló que “no hubo interés en los padres de [XX] en conservar su cuidado personal, puesto que, en la audiencia de fallo, al ser notificados de la medida de adoptabilidad proferida, se limitaron a manifestar que estaban de acuerdo con lo decidido, sin interponer recurso alguno. En ningún momento se opusieron ni solicitaron que se considerara a su familia extensa como una opción”, siendo que “se les garantizó en todo el momento la notificación, y la contradicción, habiendo sido oídos y sin que se opusieran a lo decidido en la audiencia”, y que hasta último momento manifestaron “inconformidad con lo resuelto, y fue por esto que se remitió el proceso al juzgado de familia de reparto, donde se revisó precisamente el debido proceso, sin encontrar falencia alguna” (fls. 30-34, cdno. 1).

Asimismo, solicitó la desvinculación de la directora general del ICBF por considerar que “las autoridades a cargo de adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos son el defensor y el comisario de familia —subsidiariamente el inspector de policía—, y es el coordinador del centro zonal del ICBF a quien le corresponde vigilar el desarrollo del proceso y el seguimiento de las medidas que se adopten para la protección o restablecimiento de derechos” (fls. 40-44, ibíd).

2. La defensora de familia con funciones de secretaria en el comité de adopciones en la regional Bogotá, ICBF solicitó negar el amparo, manifestando que por esos mismos hechos los gestores presentaron otra tutela que les fue negada. Además, sostuvo que “en contra del señor, VMRA se presentó denuncia penal por el presunto delito de abuso sexual impetrado contra su hija [XX]” y que “[l]a situación de abuso sexual se reflejó en la valoración psicológica realizada a [XX] el día 26 de mayo de 2017”, y se recomendó que “la niña debe iniciar proceso terapéutico en la Fundación Creemos en ti, con el fin de indagar y profundizar sobre un posible abuso sexual y al igual realizar valoración médica para descartar el problema de salud, flujo vaginal””, siendo que “se corrobora lo narrado por la niña en el informe de psicología expedido por la Asociación Creemos en ti de fecha 12 de junio 2017” y “[e]l proceso terapéutico en la Asociación Creemos en ti, se cerró el 30 de agosto de 2017”.

Precisó que la niña había sido entregada en adopción a los aquí actores conforme a sentencia de 13 de febrero de 2015, pero que 9 de junio siguiente estos acudieron al centro zonal Zipaquirá y “manifestaron tener dudas frente al ejercicio de su rol de padres sobre todo porque la señora, CA [...], se encontraba en estado de embarazo y presentaba dificultad afectiva con su hija adoptiva”, razón por la que la defensora de familia, abrió proceso administrativo de “restablecimiento de derechos” y como medida de protección, “la niña ingresó al ICBF y se ubicó en un hogar sustituto”, y los remitió a terapia para fortalecer el vínculo; y en informe de psicología de 2 de junio siguiente se consignó que la familia es enfática en “[devolver a la niña sin generar tanto traumatismo]” y que “[no se evidencia interés por poder construir un vínculo afectivo, situación más evidente en la señora Carmen, quien manifiesta que no se siente como la madre de la niña... el señor M acata la decisión que su esposa toma]”, sin embargo, continuaron vinculados a terapias psicológicas y “mediante la Resolución 40 del 8 de octubre del 2015 se declara la garantía de derechos y se procede al reintegro de [XX] con sus padres adoptivos”. Pero pasados 16 meses reingresó la pequeña nuevamente a protección del ICBF, el 11 de mayo del 2017, en informe de la secretaria del comité de adopciones de la regional Cundinamarca, solicitó “la verificación de derechos y adelantar acciones a favor de la niña [XX], toda vez que en el último seguimiento post adopción, se evidenciaron situaciones de riesgo y vulneración de derechos”, y en el “informe de psicología del 5 de mayo de 2017” se consignó que la madre adoptante se acercó a las instalaciones de la regional Cundinamarca, y manifestó que en el tiempo de convivencia con [XX] “[no se ha generado el vínculo esperado, no me siento la madre de la niña, he buscado asesoría profesional, el vínculo no va más allá que el de cuidadora de [XX] y no siento que pueda generar una vinculación adecuada]”, y a pesar de la intención del equipo interdisciplinario de generar una vinculación afectiva favorable, no se evidencia el interés de establecer el vínculo con [XX], por lo que la psicóloga del ICBF hace énfasis en que la pareja no quiere estar con la niña, y “[se considera importante iniciar el proceso de separación con la familia adoptiva para que regrese a protección del ICBF e inicie un proceso con una familia que se encuentre dispuesta a satisfacer sus necesidades emocionales y afectivas, además de las materiales y económicas dentro de un proceso de atención y protección integral que garantice el pleno y efectivo goce de sus derechos]”, y de la valoración efectuada a [XX], dicha profesional concluye que “no es favorable que [XX] continúe o permanezca con los señores VM y CA en calidad de padres adoptivos toda vez que estos no son garantes para brindarle a la niña afecto, cariño y amor que ella requiere”.

Por lo anterior, el 11 de mayo de 2017 la defensora de familia del grupo de protección de la regional de Bogotá, abre proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a favor de la niña [XX], auto que fue notificado a los padres, los cuales no interpusieron recurso; y, destacó, que “al indagar en el proceso, sobre la familia extensa de los padres adoptivos, la progenitora en el Informe de la profesional de trabajo social de la regional Bogotá, a folio 58 señaló: REDES SOCIALES: “describe que la relación con su familia de origen es buena. Que tiene el apoyo constante de ellos, pero en la actualidad prefieren mantenerlos al margen del proceso que se adelanta con su hija adoptiva [XX] (fls. 58-61), razón por la cual no se vinculó la familia extensa por solicitud expresa de los padres adoptivos, además en la valoración de medicina legal que se le realizó a la niña, (fl. 122); [XX] también vinculó como presunto agresor sexual al tío M, hermano de la mamá”.

Agregó que “al realizar traslado de las pruebas obrantes dentro del proceso a los padres adoptivos, ellos de forma voluntaria, libre y espontánea informan a la defensora de familia que están dispuestos en otorgar el consentimiento para adopción y que [XX] sea entregada a en adopción a otra familia”, se suspende la audiencia y en la continuación del 8 de agosto de 2017 “manifiestan que están dispuesto a dar el consentimiento para la adopción solo cuando se resuelva el proceso en la fiscalía en el área penal”, entonces, “se profiere la Resolución 044 de 8 de agosto de 2017 median[te] la cual se declara en situación de adoptabilidad”, la que fue homologada por el juzgado 22 de familia y “actualmente la niña está asignada con padres adoptivos”.

Por tanto, aseveró que no se vulneró el debido proceso y que si la menor “no tu[v]o vinculación afectiva con los padres, mucho menos lo iba a tener con la familia extensa, el único reporte que hizo la niña de familia extensa, fue que el tío M, hermano de la mama, también la tocaba” (destacado del texto), (fls. 47-51 cdno. 1).

La sentencia impugnada.

Negó el amparo, para lo cual, tras historiar las actuaciones relevantes surtidas dentro del trámite cuestionado, sostuvo que “no se encuentra afectación del derecho al debido proceso que le asiste a los accionantes, como quiera [sic] que las actuaciones adelantadas por la defensoría de familia y su equipo interdisciplinario se hizo respetando siempre el debido proceso y derecho de contradicción de los aquí accionantes como los derechos fundamentales de la menor [XX] y el interés superior que a ésta última le asiste”, porque “al expedirse el auto de apertura de restablecimiento de derechos en favor de la menor de fecha 11 de mayo de 2017 en el cual la defensora consideró pertinente ubicar a la niña [XX] en un hogar de paso y ser notificados los cónyuges R-V, ninguna inconformidad manifestaron, a pesar de que la decisión admite recurso de reposición”, siendo en todo caso su deber “si no estaban de acuerdo con la ubicación de la menor en un hogar de paso, que hicieran uso de los mecanismos legales establecidos para expresarlo; denotándose con esta omisión el desinterés que tenían en la menor, aseveración que se hace además luego de revisar las carpetas con las actuaciones sobre restablecimiento de derechos de los años 2015 y 2017 con fundamento en los cuales fácilmente se concluye que no existió empatía especialmente de parte de la señora VD para con la niña [XX]”.

Seguidamente, señaló que “el auto de apertura se les notificó de manera personal; corriéndoles también traslado para que allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer en el proceso; con pleno respeto del derecho de defensa y contradicción; luego lo procedente era por parte de la defensora decretar las pruebas de oficio y las que hubiesen pedido las partes; como bien lo hizo, sumado a todo el plan de intervención que se ejecutó (visitas, entrevistas, dictámenes periciales, entre otros), se ajustan al trámite previsto en el artículo 99 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia; así, una vez notificados los aquí accionantes la defensora de familia, luego de recibir los informes psicológicos de los consortes R-V y de la menor [XX] citó y emplazó en la página web del ICBF a la familia extensa o personas que se creyeran con interés para que se presentaran en la defensoría en aras de notificarles el auto de apertura, que es la forma prevista en la Ley para citar a personas cuya identidad o dirección se desconoce, denotando tal actuación la primacía del derecho al debido proceso y contradicción a la familia extensa de la menor y a terceros que tuvieran interés al respecto”, y “se realizó la publicación del menor en el programa “Me conoces”; actuaciones que dan cuenta que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se realizó de acuerdo a los procedimientos legales y jurisprudenciales establecidos para ello, siempre en salvaguarda del interés superior que les asiste a los niños y niñas”.

A la par, adujo que “en la audiencia de fallo del 8 de agosto de 2017 en la que se declaró la adoptabilidad de la menor [XX] por la existencia de una situación que vulnera sus derechos fundamentales, los aquí accionantes estuvieron de acuerdo con la decisión de que la menor se fuera en adopción”, empero, que “dentro del término establecido en el parágrafo 1º del artículo 107 del Código de la Infancia y la Adolescencia, [...] se opusieron a lo resuelto en aquella oportunidad; razones por las que el proceso se remitió a los jueces de familia; correspondiéndole el asunto al juez veintidós de familia de Bogotá; quien encontró que el procedimiento llevado a cabo se había realizado conforme a derecho, homologando además el criterio adoptado por la defensora de familia en audiencia de fallo del 8 de agosto de 2017, ello luego de resaltar que obtuvo el concepto favorable de homologación por parte del defensor de familia adscrito a ese juzgado y del procurador judicial 246 en calidad de agente del ministerio público” (fls. 58-63, cdno. 1).

La impugnación.

La presentaron los gestores aduciendo, en síntesis, que conforme se evidencia en folios 183, 227, 248 y 249 del expediente del trámite cuestionado, “el ICBF conocía la identidad y la ubicación de la red de apoyo o familia extendida” pero no los notificó de forma personal, sino a través de medios masivos, por lo que se violó el debido proceso;, siendo que es admisible que dicho instituto afirme que “no tenían acceso a la información por estar en un proceso de adopción que tienen la reserva legal de 20 años”; que no es cierto que se haya aplicado en su totalidad el trámite consagrado en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, porque se omitió el paso correspondiente a la búsqueda de redes familiares establecido en el “procedimiento LM20.MPM5”, amén que la fecha de inicio de las valoraciones solicitadas por la defensoría para ellos como padres fue el 23 de junio de 2007, y la citación y emplazamiento referidos ocurrió el día 27 de ese mismo mes y año; que tampoco es verídica la afirmación de que no se encontró que “existiera otra persona dentro del grupo familiar que pudiera ser significativa, pues no se mencionó por parte de los padres nada al respecto”, puesto que “en el proceso anterior si se hizo presente la señora LSRA, tía paterna de[XX], lo cual se pueden ver en el folio 183” (ff. 76-81 ibíd.).

Consideraciones

1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación “con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’”, y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que “no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo” (ver entre otras, CSJ STC, 3 de marzo 2011, Rad. 00329-00).

El concepto de “vía de hecho” fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en vista de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de “Estado Social de Derecho” y la ordenación contemplada en el artículo 4º de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: “a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal se indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela” y, 2. Especiales: “a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución” (C-590/2005, reiterada, entre otras, en SU-913/2009 y T-125/2012).

2. Observada la disconformidad planteada resulta evidente que los reclamantes, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en defecto fáctico y sustantivo, enfilan su inconformismo i) contra el juzgado enjuiciado, ya que mediante sentencia de 26 de octubre de 2017 homologó la Resolución 044 de 8 de agosto d ese año; y b) frente a la Defensoría de Familia del ICBF Centro Zonal Barrios Unidos, puesto que en esta última data declaró la “situación de adoptabilidad” de la niña [XX].

3. Del examen del expediente del proceso cuestionado, allegado en calidad de préstamo, en lo concerniente con la queja constitucional, la Corte estima relevantes las siguientes piezas procesales:

a) Sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por el juzgado primero promiscuo de familia de Zipaquirá que “DECRET[Ó] la adopción de la niña [XX] nacida [...] el 19 de febrero de 2011, a favor de los señores CAVD y VMRA” (fls. 99-106, carpeta 1).

b) Informes del grupo de asistencia técnica regional Cundinamarca - ICBF de 5 y 12 de mayo, y 2 de junio de 2015 que da cuentan que los padres adoptivos de [XX], aquí accionantes, se presentaron a las instalaciones del ICBF, mencionando la intención de desistir del proceso de adopción, en razón a que la madre adoptiva, durante la convivencia con la niña no había podido generar vinculación afectiva adecuada e informó su estado de 4 meses de embarazo producto de un procedimiento paralelo de inseminación artificial que la pareja estaba llevando (fls. 11-12, 13-14 y 21-22, carpeta 1).

c) Auto de 9 de junio siguiente proferido por la defensora de familia de Chía por medio del cual se abre procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la menor [XX], y como medida de protección la retiró del medio familiar y la ubicó en hogar sustituto (fls. 8-9 ibíd.).

d) Resolución 40 de 8 de octubre posterior, a través de la que la Defensora de Familia de Zipaquirá, reintegró a [XX] al medio familiar de los señores R-V (fls. 233-283, carpeta 2).

e) Informe de seguimiento post adopción realizado el 20 de abril de 2017 por el psicólogo del ICBF regional Cundinamarca conforme visita efectuada a la vivienda de los padres, el cual evidencia “la desvinculación de la niña del grupo familiar, quien la ha acogido, pero no brinde cuidados afectivos. La niña se encuentra compartiendo habitación en el apartamento que tiene la familia de Bogotá, con la señora M, quien apoya su cuidado y las tareas aseo del hogar” y, conceptúa que “se requiere que se tomen acciones urgentes que restablezcan los derechos de [XX] y le brinden un entorno protector y afectivo donde puede desarrollarse de manera adecuada y cese la afectación emocional y el daño psicológico que puede estar generando y que ha acarreado la aparición de conductas desadaptativas que se escribieron en el informe”, e “Informe Interdisciplinario defensoría de familia referentes afectivos – Regional Bogotá”, en el que la defensora de familia grupo de protección ICBF destaca que “la niña presenta afectación a nivel emocional y psicológico, resultado de la falta de vínculo afectivo y apego emocional con la progenitora, situación que a futuro puede dejar secuelas emocionales difíciles de tratar”, razón por la que conceptúa que “la niña debe ingresar al sistema de protección de manera urgente iniciando PARD y al igual debe quedar a disposición del ICBF con el fin de restaurar sus derechos vulnerados” (fls. 19-25 y 26-28, carpeta 3)

f) Auto de 11 de mayo siguiente proferido por la defensora de familia regional Bogotá, grupo de protección por medio del cual se abre procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la menor [XX], y como medida de protección la retiró del medio familiar y la ubicó en hogar sustituto, notificado a los padres el 15 ulterior, el que no fue objeto de recurso (fls. 29, 53 y 55 ibíd.).

g) Informes de valoración social efectuados el 15 de mayo de 2017 por la trabajadora social regional Bogotá “con el fin de identificar dinámica familiar, condiciones socioeconómicas que permitan realizar un acercamiento a la realidad social de la niña [XX]”, en los que cada uno de los padres adoptivos señaló, en relación con las “Redes sociales”, que “la relación con su familia de origen es buena, que tienen el apoyo constante de ellos, pero que en la actualidad prefieren mantenerlos al margen del proceso que se adelanta con su hija adoptiva [XX]” (fls. 57-59 y 60-62 ib.).

h) Informe psicológico efectuado el 23 de mayo de 2017 a los padres adoptivos por la profesional de psicología referentes afectivos que concluye “falta de motivación sincera entre ambas partes, [...] falta de conocimiento en pautas de crianza, seguridad en sí mismos y control de emociones, [...] no se evidencia[n] demostraciones de cariño (siempre llamaron a su hija adoptiva, por su nombre [XX]). No se visualiza en el discurso de ambos un proyecto de vida con [XX]. [...] falta de seguridad y reconocimiento de que la niña [XX] se encuentre en el núcleo familiar de ellos”; y el 26 siguiente a la menor [XX] que concluye que “no se observa en ella afectación por la separación de su grupo familiar de adopción, su estado de ánimo se encuentra acorde a las diferentes contextos y su nivel de adaptación es adecuado para su edad” y recomienda que “la niña de iniciar proceso terapéutico en la Asociación Creemos en Ti con el fin de indagar y profundizar sobre un posible abuso sexual y al igual realizar valoración médica para descartar el problema de salud (flujo vaginal)” y que “es importante iniciar proceso terapéutico frente la situación traumática la cual estaba expuesta en dos oportunidades con la familia “adoptiva”” (fls. 69-71 y 72-73, carpeta 3).

i) Concepto de evaluación y diagnóstico del proceso psicológico de 12 de julio de 2017, que señala que en sesión del 30 de junio anterior [XX] “refirió presunto abuso por parte de su padre adoptivo a quien reconoce como M, puntualmente [XX] refirió “mi papá me cogía mis partes íntimas”; prefiere que eso pasara por debajo de la ropa, diciendo “me metía la mano” [...] que su padre la obligaba a ver vídeos de personas desnudas” (fls. 99-106 ibíd.).

j) Formato único de noticia criminal correspondiente a la denuncia de los anteriores hechos efectuada por parte de la defensora de familia, a la fiscalía general de la nación en contra de MRA (fls. 117-119 ib.).

k) Resolución 044 de 8 de agosto de 2017, emitida por la defensoría de familia del ICBF - Centro Zonal Barrios Unidos, mediante la cual declaró “en situación de adoptabilidad, a la niña [XX]”, señalando como argumento lo siguiente:

Tras referirse a los medios de prueba adosados, concluyó que la niña [XX] “ha tenido vulnerados derechos fundamentales y se requiere su restablecimiento”, puesto que “ha sido víctima por parte de sus progenitores de maltrato psicológico y físico, así como presunto abuso sexual que han puesto en peligro su integridad personal”, porque “dentro de la dinámica familiar se evidenció pocos meses después de la adopción de la niña, un rechazo de ella en la familia, especialmente por parte de la señora CA, quien de manera irregular guardó silencio ante el ICBF respecto de su estado de gestación mientras culminaba la adopción de [XX], y asumía conductas de rechazo hacia la niña”.

Seguidamente, señaló que “los informes de seguimiento desde el año 2015 por parte del grupo de asistencia técnica de la regional Cundinamarca, [...] son coincidentes en manifestar la falta de vínculo afectivo de la señora CA con la niña, y respecto del señor VM poco vínculo, toda vez que siempre manifestó su deseo de apoyar a su esposa y asumir una actitud pasiva y poco interesada en fortalecer vínculos paterno-filiales con la niña, tratándola como una persona a la cual estaban ayudando económicamente, pero no sintiéndola como su propia hija, hecho que se fue acentuando aún más con el embarazo de la señora CA y posterior nacimiento de su hija biológica”, y que “durante todo el proceso se evidenció una constante respecto a que los padres adoptivos seguían con las dificultades de construir vínculos afectivos con [XX], sin embargo, se tomó la decisión de reintegrarla al medio familiar adoptivo, con el fin de intentar superar ésta situación”.

A la par, adujo que “ésta situación de rechazo, aislamiento y poco interés de construcción de la relación padres-hija, fue agravándose, al punto que éstos padres adoptivos le indicaban a la niña que los llamara por su nombre y no papá y mamá bajo el argumento que iban a ser solo amigos, ponían a la niña a realizar trabajos de hogar que son propios de un adulto, tales como lavar las camisas de su uniforme escolar, tender la cama y aspirar su alcoba, a pesar de su corta edad y de tener los medios para que dicho trabajo lo hiciera una empleada doméstica o ellos mismos como padres y cuidadores de la niña, situación que se dio desde que [XX] tenía 4 años; desplegar acciones correctivas de tipo físico pues el castigo era “pegarle unas palmadas en la cola”, ubicar a la niña dentro del hogar en el dormitorio de la empleada de servicio pues allí era donde la niña dormía y compartía habitación con la señora “M”, y algo aún mucho más grave: exponer a la niña a presuntas conductas de abuso sexual por parte del padre adoptante señor VM, exposición de la niña a pornografía, y omisión de denuncia y permisividad por parte de la señora CA quien al parecer fue enterada directamente por la niña de éste comportamiento que hacía su padre adoptante y decidió no creerle a la niña y por el contrario ser más indiferente de lo que ya era con ella”.

Aparte, esgrimió que “[u]na vez se reporta el caso de la niña a través de los seguimientos post adopción en el año 2017, se realiza nuevamente intervención psicosocial y se procede al retiro inmediato de la menor de edad del hogar de su familia adoptiva, toda vez que se evidenció maltrato psicológico y afectación emocional en la menor de edad, encontrando en las intervenciones e informes psicosociales de los padres adoptivos de [XX], que su rechazo hacia la menor de edad se ha hecho más fuerte, lo que desencadenó en la niña su deseo de no retornar al hogar en el que se siente excluida y maltratada, en efecto, dentro de las últimas intervenciones se denota en la niña rasgos de agresividad, sentimientos de abandono y la representación de su padre adoptivo como un “lobo”. Así pues, estas afectaciones han llegado al punto de que [XX] solicite su no retorno a éste hogar y una nueva familia que esté compuesta únicamente por la mamá e hijos de ésta”.

Conforme a la valoración del material probatorio, destacó que “es claro que durante todo el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la niña [XX], no se observó por parte de CAVD y VMRA un compromiso real, para asumir su rol de padres, cuidadores y garantes de derechos de su hija adoptiva [XX], pues no se evidenció ningún interés en el proceso emocional y afectivo de la niña, por el contrario siempre mostraron rechazo, el cual con el tiempo se constituyó en maltrato psicológico, emocional y hasta físico al ser víctima la niña de presunto abuso sexual por parte de su padre adoptivo, que llevan a és[a] defensoría de familia a actuar en procura de la protección inmediata de los derechos fundamentales de [XX], a quien debe protegérsele sus derechos fundamentas y garantizarle su derecho a tener una familia que le brinde afecto, cariño, respeto, protección y bienestar”.

Entonces, denotó que “con el material probatorio recaudado se llega al total convencimiento que efectivamente es necesario desplegar toda la actuación tendiente a proteger a la niña [XX], por lo que se llega a la conclusión que la menor de edad se encuentra dentro de las condiciones previstas en el artículo 60 de la Ley 1098 de 2006 que hace referencia a la vulneración de los derechos de protección de un niño y el restablecimiento de los mismos” y que, por tanto, “se requiere su restablecimiento” y, en consecuencia, declaró “la adoptabilidad de la niña [XX], por la existencia de una situación que vulnera derechos fundamentales”.

Notificada la decisión, el padre adoptivo, VMRA, manifestó que “no estoy de acuerdo es con los argumentos, pero si [estoy] de acuerdo con la decisión tomada”; y la madre, CAVD, afirmó “la verdad es una sola cosa y yo declaro mi impotencia para ser la mamá de [XX] y todo lo que ha pasado ahora con mi esposo y lo que le queda en el corazón a [XX]. Con relación a la decisión de que la niña se vaya en adopción, estoy de acuerdo, que sea lo mejor para [XX]” (fls. 151-164, carpeta 3).

l) Memorial de impugnación de la anterior determinación interpuesta, a través de apoderado, por los aquí accionantes (fls. 173-184 ibíd.).

m) Sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el juzgado 22 de familia de Bogotá, que resolvió el recurso de alzada interpuesto por los padres adoptivos de [XX] y homologó la Resolución 044 de 8 de agosto de esa misma anualidad.

Ello, por considerar que “el fallo en mención se fundamentó en las valoraciones psicosociales, informes de seguimiento post adopción por parte de los profesionales del equipo técnico del grupo de protección de las regionales Cundinamarca y Bogotá, las distintas declaraciones de la pareja R-V, entrevistas realizadas a [XX], valoración de la Fundación Creemos en ti, concepto emitido por la Fundación centro de psicología clínica y de familia “Anita” y las demás pruebas que obran en el expediente y de las cuales se desprende que, en efecto, la niña se encuentra en estado de vulnerabilidad ante la imposibilidad que los señores CAVD y VMRA, puedan ser garantes de los derechos fundamentales [de XX]”

En tal sentido, esgrimió que “varios son los elementos materiales de prueba que fueron decretados y practicados por la autoridad administrativa y que permiten obtener la certeza, más allá de toda duda, que en el caso que nos ocupa los consortes VD y RA no lograron cumplir a cabalidad el mandato constitucional y legal, según el cual, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una familia, de conformidad con el artículo 42 de la Constitución Política y 22 de la Ley 1098 de 2006”, y destacó que “las diferentes valoraciones realizadas por el ICBF coinciden en señalar que no fue posible que los padres adoptantes pudieran brindar a la niña las necesidades de afecto y amor que requería [XX], más allá de las satisfacciones de orden económico, como de manera clara lo refirió la propia señora CA en sus diferentes versiones ante la autoridad administrativa y es por ello por lo que el centro zonal tuvo a bien restablecer en dos oportunidades los derechos de [XX]”

A la par, denotó que “en dos oportunidades los esposos R-V tuvieron la posibilidad de construir un vínculo afectivo con la niña pero desafortunadamente de las propias manifestaciones de los padres adoptantes este fin no se logró, entre otras cosas, porque se vio suspendido con la llegada a la familia de una hija matrimonial, que de alguna manera, logró que sus padres adoptantes desatendieran las obligaciones afectivas para con la niña”, por lo cual, afirmó, que “no queda duda que la medida adoptada por la defensoría de familia es proporcional, racional y necesaria y en la actuación administrativa se respetó el debido proceso de conformidad con la ley, involucrando a los padres en proceso terapéutico para favorecer el vínculo afectivo, pautas de crianza y amonestándolos para que asistieran a talleres de los derechos de los niños y niñas, así como también a erradicar todo tipo de conducta vulneradora de los derechos de la niña y garantizar la totalidad de los derechos de la misma, no evidenciando cambios en las conductas que favorecieran su relación y responsabilidad parental frente a la posibilidad del reintegro permanente de la niña a su medio familiar” y resaltó que “la niña [XX] efectivamente se encuentra en estado de vulnerabilidad de sus derechos y la medida de restablecimiento no podrá ser otra que declararla en situación de adoptabilidad”.

Asimismo, destacó que “la actuación administrativa estuvo siempre orientada a atender el interés superior de la menor”, y que en virtud de tal, la autoridad administrativa y ese despacho “tienen la obligación de aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al adoptar la decisión que mejor contribuya para los intereses de la niña [XX] cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda sus intereses y derechos”.

Para finalizar, resaltó que “el pasado 10 de octubre la Fiscalía General de la Nación imputó, a través de un juez de garantías, la comisión de las conductas de acto sexual contra la niña en concurso homogéneo y heterogéneo a RA y si bien es cierto no se encuentra desvirtuada la presunción de inocencia, no lo es menos que los hechos enrostrados se consideran como graves y mal podría este operador judicial revocar la decisión tal y como se ha solicitado estando el señor sub júdice”, amén que “al unísono el defensor de familia y el procurador delegado adscritos a es[e] despacho judicial han solicitado la homologación de la decisión administrativa” (fls. 250-256, carpeta 4).

n) Oficio 11-30401-135-01 de 28 de marzo de 2018 mediante el cual la defensora de familia con funciones de secretaria del comité de adopciones, regional Bogotá, informa que “[XX] se entregó en adopción mediante sentencia de fecha 13 de febrero del 2018, proferida por el juzgado promiscuo de familia [de] La Mesa Cundinamarca” (f. 3, cdno. corte).

4. El trámite de homologación de la declaratoria de adoptabilidad ante el juez de familia, debe verificar no sólo el cumplimiento del “procedimiento administrativo”, sino también velar por la garantía y protección del interés superior de los menores y los derechos de los familiares, de tal suerte que la autoridad judicial cumple una doble función: por una parte, realiza el control de legalidad de la “actuación administrativa”, pero al mismo tiempo, examina que se hayan respetado los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, actuando de esta forma como juez constitucional.

Al punto, conviene memorar que referente a la competencia del juez de familia en el trámite de la homologación, en sus inicios la Corte Constitucional en el fallo T-079 de 1993, al interpretar el artículo 56 del entonces Código del Menor que establecía que las “decisiones administrativas” que determinen en forma temporal o definitiva la situación de un menor de edad están sujetas al control jurisdiccional de los jueces de familia, consideró que dicha inspección sólo debía realizarse sobre el “procedimiento” y no sobre el fondo del asunto, pues

[L]a homologación de las decisiones de los defensores de familia por parte de un juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63)”.

Luego, en Sentencia T-293 de 1994 y continuando con la línea anterior, señaló que la homologación “es un control de legalidad sobre la actuación adelantada por los funcionarios del ICBF, instituido para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres de los menores, o de quien los tenga a su cuidado”, pero, en providencia T-671 de 2010, sostuvo que la competencia del juez de familia en el trámite de “homologación” no sólo se limita al control formal del procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa, sino que se extiende a establecer si la medida adoptada atendió el interés superior del niño, al determinar que:

[E]n el marco del proceso de homologación, la función de control de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior”.

Tal postura fue reiterada en la Sentencia T-1042 de 2010, en la cual se dijo que el objetivo de la “homologación” es revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso durante la “actuación administrativa”, por lo que se constituye como “un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por una resolución de adoptabilidad recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, acreditando que las circunstancias que ocasionaron tal situación se han superado y que razonadamente se puede deducir que no se repetirán”.

5. La Carta Política establece que los derechos de los niños son de raigambre ius fundamental y prevalecen sobre los de los demás, por lo cual merecen custodia preferente y especial. Así pues, de acuerdo a lo sostenido por esta Sala, tales garantías comprenden “la de “crecer en el seno de una familia” y no ser separado de ella (art. 5º, 42 y 44 de la Constitución), salvo en casos de riesgo o quebranto de sus privilegios y con la única finalidad de protegerlos; de igual manera, es una prerrogativa de los padres estar con sus hijos y no ser separados de ellos, por lo que una determinación en ese sentido debe estar plenamente fundamentada” (CSJ STC, 23 ene. 2012, Rad. 2011-00371-01).

6. El Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098 de 2006), que entre otros asuntos regula los procesos de adopción, establece en su artículo 1º que el mismo “tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”; y, en tal sentido, la Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que “los vínculos familiares y con ellos el cariño y el amor, son el componente primigenio indispensable que garantiza el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, así como la evolución del libre desarrollo de su personalidad y en general, incide directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, cuando por una u otra circunstancia, la cohesión entre los miembros de la familia no puede mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o anulación y sea restablecida la eficacia de los mismos” (C. Cont. Sent. T-012/12).

Para la Sala, el vínculo y la relación que el niño establece con sus padres, ya biológicos, ora adoptivos, afectan profundamente, de manera positiva, o negativa, su desarrollo físico, cognitivo, emocional y social en el futuro, por lo que si no recibe el cuidado, afecto, amor y cariño que necesita, corre mayor peligro de sufrir problemas cognoscitivos, emocionales y de comportamiento.

La Corte Constitucional al estudiar un caso en el que una menor que fue dejada por su madre biológica al cuidado de una pareja, con quienes forjó sólidos vínculos afectivos durante cerca de cinco años; y, posteriormente, esta acudió al ICBF para expresar su deseo de recuperarla, destacó que:

[…] los niños requieren para su desarrollo, crecimiento y formación, del cuidado, del amor, del cariño y del apoyo de sus padres, o de lo contrario crecerá[n] en un ambiente de soledad y desamor, que no le[s] permitirán convertirse en una persona norma[l] y de bien. Es inconcebible la vida de un ser humano, al que no se le brinda el más mínimo sentimiento o expresión de amor o cariño. El amor se constituye en el presupuesto fundamental y esencial de la vida humana: no sólo a la persona se le debe amar, sino que debe tener la oportunidad de expresar y manifestar su amor hacia quienes lo rodean. Pero, cómo pensar que alguien que no recibe amor, pueda brindarlo a otro: “quien nada recibe, nada puede dar; cómo puede una persona amar si no conoce lo que es el amor”?.

En la misma providencia, siguió diciendo:

¿Cómo decirle a [XX] que regrese al lado de su madre o que la quiera, o que desee verla, cuando es ella misma quien no le ha ofrecido ni brindado el amor, el cuidado y la protección que para su formación y desarrollo requiere? Todo niño, y aún el adulto, ¿necesita recibir manifestaciones y expresiones de amor y solidaridad para sentirse que es querida o que alguien se preocupa por él o por ella? En especial, el niño desde el momento mismo de su nacimiento requiere de manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita sentirse amad[o]. Pero si sus padres, que son los primeros llamados a brindar al niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una persona sin sentimientos, cuyo rechazo hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen notorios.

[…] Y es que, ¿cómo amar a quien no se ama, o que no le da motivos para hacerlo? Y es que […] fue ‘abandonada’ a la suerte de los esposos (…), desde los cinco (5) años, edad en la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental para el desarrollo y la formación integral de la menor. […]. Por tanto, no sólo sería injusto sino además absurdo, que se ordenara a la menor regresar al lado de una persona, que se dice su madre, por el sólo hecho de haberla traído al mundo, pero que por lo demás es un ser desconocido y lejano para la niña. Y es que debe enfatizar la Corte, madre no es sólo quien da a luz o trae al mundo un hijo, sino fundamentalmente, quien le inculca los principios y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor, el cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado.

[…] No existe por lo anterior, motivo ni justificación alguna, dentro del marco del Estado social de derecho, ni dentro de los principios de solidaridad y convivencia social que inspiran nuestro ordenamiento constitucional, uno de los cuales es la protección y cuidado de los niños, para que la menor (…) deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de cinco años viene otorgándole la familia (…), a la que la niña reconoce como su familia (C. Const. Sent. T-278/94).

7. La aplicación de medidas últimas y extremas, como lo es dar en adopción a una menor, amerita un cardinal cuidado por parte de quienes son responsables de tal declaratoria; dicha decisión ha de estar debida y satisfactoriamente sustentada en el prolijo y cuidadoso análisis de la concreta situación evidenciada, y solamente debe surgir ante la imposibilidad de ser materializadas otras preeminentes gestiones tendientes a restablecer el orden familiar y las condiciones necesarias para el desarrollo del niño, niña y/o adolescente con los suyos.

La jurisprudencia de esta Corte ha precisado sobre el tema que:

[E]en los eventos en que media una situación de vulneración a los derechos y libertades de los menores, requiérese la inaplazable imposición de medidas de restablecimiento, para lo cual debe tenerse en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) establece un procedimiento que se desarrolla en dos fases bien diferenciadas, a saber: la de naturaleza administrativa que se surte ante el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, y la judicial que se adelanta para la homologación de la decisión administrativa tendiente a la declaratoria de adoptabilidad, ante el juez de familia” (Sentencia de 28 de julio de 2010, Exp. 2010-00237-01)” [destacado propio], (CSJ STC, 9 jul. 2012, Rad. 2012-00181-01).

8. Analizada la decisión de 26 de octubre de 2017 a través de la cual el Juzgado accionado homologó la resolución de adoptabilidad de la menor [XX], la Sala no observa en ella proceder constitutivo de los defectos que los gestores le endilgan y que amerite la intervención del juez constitucional, en tanto la decisión ratificatoria obedeció a que el administrador de justicia, de un lado, verificó que la investigación administrativa se adelantó con arreglo al procedimiento previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y de otro, que conforme al análisis de las pruebas recaudadas, encontró que los derechos de la menor [XX] estaban siendo vulnerados, puesto que los miembros de la familia adoptiva no lograron construir con ella un “vínculo afectivo” que le pudiera brindar las necesidades de amor, cariño y cuidado que requería dada su corta edad, pero que, además, se presentaba la imposibilidad de que los padres adoptivos pudieran ser garantes de sus prerrogativas fundamentales, a pesar que el ICBF los involucró en procesos terapéuticos con miras a favorecer la relación de afecto y pautas de crianza con el objeto de erradicar todo tipo de conducta vulneradora de las garantías de la niña, sin éxito, por lo que en aras de restablecerle sus prerrogativas de rango superior, resultaba válido declararla en situación de adoptabilidad. Hermenéutica respetable que se basó cardinalmente en la observancia de los postulados al efecto establecidos en la Carta Política, en la Ley de Infancia y Adolescencia (L. 1098/2006), y en la jurisprudencia constitucional, la que no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez de resguardo.

Las decisiones objeto de censura por esta vía constitucional, expresan con argumentos serios la falta de cumplimiento por parte de los hoy tutelantes, de los principios básicos necesarios para tener una familia con la menor dada en adopción.

La constitución de familia en nuestra comunidad es protegida por normas positivas fundamentadas en principios básicos de esa especial relación que no deja de llamarse célula primaria y esencial de la sociedad; principios como el respeto por las tradiciones y comportamientos, la adhesión a la idea de comunidad doméstica y el imperio del afecto y amor entre otros, sirven para estudiar, analizar y definir conflictos que se presenten frente al interior de las familias.

El ordenamiento positivo propende por fortalecer la institución familiar y asegurar la eficiencia y eficacia de las relaciones familiares.

La adopción en Colombia es ante todo una medida de protección a través de la cual se intenta materializar el derecho de un (a) menor a tener una familia, por lo que todo el enfoque para la aplicación de esta figura debe estar dirigido a privilegiar el interés superior del mismo por encima de cualquier otro, cuya única finalidad es otorgar un hogar estable y seguro para el desarrollo armónico del niño (a).

De conformidad con la Sentencia C-562 den 1995 de la Corte constitucional la adopción tiene como finalidad “…el establecimiento de una verdadera familia como la que existe en los unidos por razón de sangre, con todos los derechos y deberes que ello conlleva, ya que, en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”.

9. Llama la atención de la Corte el hecho que la queja formulada por los gestores en la presente acción constitucional no está dirigida a desvirtuar o controvertir los fundamentos fácticos expuestos por el juez censurado para concluir que la familia adoptiva no le brindó a la menor el amor, cariño, cuidado y protección que requería [XX], sino que la misma se orienta a cuestionar la actuación censurada, porque, supuestamente, no se vinculó a la “familia extensa” al trámite administrativo objeto de análisis; sin embargo, lo cierto es que, auscultado el material probatorio adosado encuentra la Sala que al “proceso de adopción” no se vinculó a ningún otro familiar por expresa manifestación de los padres adoptivos, aquí accionantes, (fls. 57-59 y 60-62), pero, además, en las diferentes intervenciones de los interesados y, particularmente, en los escritos a los que refiere el memorial de impugnación, en verdad no se hace mención a ningún miembro de la familia que haya tenido un vínculo o relación con la menor, que le haya brindado el cuidado necesario y que esté en capacidad y tenga la voluntad de hacerse cargo de la niña y pueda garantizarle la salvaguarda de sus derechos superiores.

De cara al motivo de queja objeto de la tutela, el amparo no tiene cabida, amén que, para la corporación no es de recibo que solo hasta este momento y a través del presente mecanismo, los actores invoquen la existencia de una “familia extensa”, cuando al interior del trámite censurado expresamente manifestaron no querer involucrar a ningún pariente en el “proceso de adopción”, siendo que ello debió hacerse no solo en el procedimiento administrativo en mención, sino con anterioridad a éste, asumiendo las obligaciones y deberes que eran del caso, pero sobre todo, se itera, era necesario haber demostrado el real interés de aquellos de acoger a la niña y de brindarle el amor, el cariño y la protección que requiere.

10. No puede pasarse por alto, como lo resaltó el juzgado acusado, que “el pasado 10 de octubre la Fiscalía General de la Nación imputó, a través de un juez de garantías, la comisión de las conductas de acto sexual contra la niña en concurso homogéneo y heterogéneo a RA”, porque si bien, en principio, se presume su inocencia hasta tanto no se demuestre lo contrario, también lo es que tales acusaciones en su contra resultan de gran impacto en el cumplimiento del deber de las autoridades de propender por la primacía y efectividad de los intereses superiores de la menor, por lo que tal situación, en principio se sumaría a la principal causa de falta de atención y cuidado a la que se ha visto sometida la niña en el seno del hogar R-V, constituyen motivo suficiente para negar el amparo, máxime que su inobservancia por parte del juez constitucional para ordenar su reingreso a dicho núcleo familiar, según lo pretendido por los gestores, conllevaría a revictimizar a la niña y dilatar injustificadamente la protección que corresponde al Estado brindarle.

Resáltese, que la menor [XX] fue entregada en adopción mediante sentencia de 13 de febrero de 2018, en el marco del proceso de adopción que para el efecto se está llevando a cabo, tal y como lo expuso la defensora de familia en folio 3 del cuaderno de la Corte, teniendo así la oportunidad de recibir el cariño, amor, atención y cuidado que requiere.

11. De conformidad con lo discurrido, se ratificará la providencia refutada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.

Notifíquese.

Magistrados: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Presidente de Sala—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Octavio Augusto Tejeiro Duque—Luis Armando Tolosa Villabona.

(1) En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.