Sentencia STC5201-2016/2015-00235 de abril 27 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC5201-2016

Rad. 85001-22-08-003-2015-00235-01

Aprobado en sesión de veinte de abril de dos mil dieciséis

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Armando Tolosa Villabona

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Decídese la impugnación interpuesta frente a la Sentencia de 23 de noviembre de 2015, dictada por la Sala única del Tribunal superior del distrito judicial de Yopal, dentro de la acción de tutela instaurada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder— en contra del juzgado promiscuo del circuito de Orocué, con ocasión del juicio de pertenencia promovido por Rigoberto Daza Salgado respecto de “personas indeterminadas”.

1. Antecedentes

1. Mediante apoderado judicial, la entidad actora solicita la protección de los derechos al debido proceso, “legalidad”, “seguridad jurídica”, acceso a la administración de justicia y “patrimonio público”, entre otros, presuntamente lesionados por la autoridad jurisdiccional accionada.

2. Sostiene, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 a 3):

2.1. En el asunto cuestionado, el allí demandante pidió se le declarara dueño del predio “La Pradera”, con una extensión de 172,13 hectáreas (fls. 32 y 43), ubicado en Orocué, el cual, según el hoy actor, “no supera el rango de la unidad agrícola familiar” para la región (fls. 50-51) fijada de 623 a 843 hectáreas.

2.2. Refiere que en Sentencia de 4 de abril de 2014 el despacho convocado accedió a las pretensiones del extremo activo, teniendo en cuenta el señorío demostrado sobre la heredad, pero soslayando el deber de verificar la naturaleza jurídica del terreno, pues al advertir que éste carecía de antecedentes registrales y titulares inscritos, debió percibir su carácter de baldío.

2.3. Asegura que el juez pasó por alto lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 y en la ley de desarrollo rural, por cuanto no requirió “el título originario (…) validado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural” a efectos de “acreditar la propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial”.

2.4. Agrega que ante la calidad de baldío del predio, debió ser vinculada al pleito, lo cual le habría permitido señalar su imprescriptibilidad, y si se encontraba “sometido o no a procedimientos administrativos agrarios”.

2.5. Por último, anota que conforme a la ley y jurisprudencia constitucional, el juzgador accionado incurrió en defecto sustantivo y orgánico al adjudicar la propiedad del señalado terreno sin tener competencia para ello, dada la condición legal del bien.

3. Implora, por tanto invalidar el juicio objeto de reproche.

1.1. Respuesta del accionado y vinculada.

a) El juzgado promiscuo del circuito deprecó la denegación del resguardo explicando:

“(…) [L]as pretensiones del Incoder carecen de aptitud para ser amparadas, como quiera que si dicho organismo pretende anular el proceso de pertenencia por no haber sido vinculado, aduciendo una defensa del interés general sobre los bienes baldíos, tales pedimentos no pueden ventilarse por vía de tutela, pues para semejante cometido, la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión (…)” (fls. 70 a 72).

b) La procuraduría veintitrés judicial ii ambiental y agraria de Yopal precisó que en caso de establecerse la calidad de baldío del anotado predio, lo pedido por la hoy demandante “(…) tiene la plena posibilidad de prosperar (…)” (fls. 65 a 68).

c) La Sociedad Agrícola Orocué, aduciendo ser poseedora del inmueble “La Pradera”, se opuso al ruego explicando que el pleito hoy reprochado “(…) se llevó con toda la rigurosidad que exige la ley, sin ningún tipo de dolo ni culpa para defraudar ni robarle tierras baldías al Estado (…)” (fls. 89 a 93).

1.2. La sentencia impugnada.

Concedió la salvaguarda tras inferir:

“(…) [E]l bien a usucapir no tenía registro inmobiliario; no obstante este hecho no le mereció reparo alguno al juez y ni siquiera indagó la posibilidad de establecer con el Incoder la información relativa a determinar si ese terreno correspondía a un baldío o no, sabiendo que para prosperar la pretensión de prescripción, es presupuesto indispensable que se trate de un bien prescriptible (…)”.

En consecuencia, dispuso la anulación del juicio sublite desde su admisión, para que se vinculara al ente hoy tutelante (fls. 77 a 80 vuelto).

1.3. La impugnación

La formuló la Sociedad Agrícola Orocué precisando i) el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, por cuanto el Incoder cuenta con mecanismos judiciales y administrativos idóneos para debatir lo ahora pretendido; ii) la inexistencia de un perjuicio irremediable; iii) el litigio criticado “no adolece de vicio alguno”; y iv) la vulneración del “derecho de propiedad y posesión” que ejerce respecto del mencionado feudo (fls. 110 a 118).

2. Consideraciones

1. Se duele el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural por cuanto en el comentado sub exámine (i) no fue convocado pese a ser necesaria su comparecencia, dada la condición de baldío del bien allí reclamado; y (ii) el despacho acusado carecía de competencia para tramitarlo por la calidad del señalado predio.

2. Sobre el tema, esta Sala recientemente ha concedido auxilios impetrados con similar acontecer fáctico y jurídico, siguiendo parcialmente la postura adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia T-488 de 2014, como pasa a exponerse a continuación:

SentenciaAccionanteAccionadotribunal a quoDecisión
STC15027 de 4-11-2014, rad. 2014-0290-01Procuradora 3 judicial II ambiental y agraria de CartagenaJdo. promiscuo del circuito de TurbacoCartagena-negóRevoca y concede: Invalida fallo de 31 de marzo de 2014, para que se “clarifique la naturaleza jurídica del predio”
STC1270 de 12-02- 2015, rad. 2014-0160-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedióRevoca y niega: Subsidiariedad, puede ejercer acción de revisión. Con salvamento de voto Dr. Ariel Salazar: Estima aplicables los preceptos de la T-488 de 2014.
STC2628 de 11-03-2015, rad. 2014-0195-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 29-10-2010, para vincular al Incoder Confirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC2973 de 17-03-2015, rad. 2014-0185-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 07-07-2011, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC3765 de 25-03-2015, rad. 2014-0190-01IncoderJdo. 4 civil del circuito de NeivaNeiva-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 13-11-2013, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC10474 de 10-08-2015, rad. 2015-0072-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de Paz de AriporoYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 17-04-2013, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC11637 de 03-09-2015, rad. 2015-1917-01IncoderJdo. 4 civil del circuito de MonteríaYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 26-02-2007, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC13435 de 1-10-2015, rad. 2015-0199-02IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 12-12-2014, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC14853 de 29-10 2015, rad. 2014-0176-01IncoderJdo. civil del circuito de FredoniaAntioquia-negó: Subsidiariedad: Acción de revisiónRevoca Concede: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 21-05-2015, pues es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío.
STC16320 de 26-11-2015, rad. 2015-0063-02IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedió: Invalidó dos juicios, incluidos los fallos allí dictados, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío. Con salvamento de voto Dr. Luis Armando Tolosa V.: Estima inaplicable la ratio decidendi la T-488 de 2014, con argumentos similares a los hoy planteados.
STC16785 de 4-12-2015, rad. 2015-0073-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-concedió: Invalidó el juicio, incluido el fallo de 16-12-2013, para vincular al IncoderConfirma: Concede: Es necesario vincular a ese ente para esclarecer si el bien es o no baldío. Con salvamento de voto Dr. Luis Armando Tolosa V.: Estima inaplicable la ratio decidendi la T-488 de 2014, con argumentos similares a los hoy planteados.
STC1776 de 16-02-2016, rad. 2015-0413-01IncoderJdo. promiscuo del circuito de OrocuéYopal-negó: Subsidiariedad: Acción de revisiónConfirma: Niega: Estima inaplicable la ratio decidendi la T-488 de 2014, con argumentos similares a los hoy planteados.

No obstante las plurales decisiones que sobre el punto ha proferido esta Sala, algunas de las cuales han amparado derechos del Incoder, al acudir por vía de impugnación y haberse revocado sentencias, siguiendo la orientación de la T-488 de 2014, a pesar de las diferencias y semejanzas fácticas y jurídicas; en uno y otro caso, por regla general, se observa que la protección se ha otorgado para permitir la intervención procesal de la entidad pública.

En ellas, esta Sala no ha afirmado que los inmuebles discutidos sean baldíos, simplemente, en el caso de los auxilios concedidos o confirmados, como se describió en la secuencia, se ha salvaguardado en líneas generales para que se cite al Incoder, pero defirió en el juez, en la mayoría de las hipótesis anteriores, la facultad de valorar si el predio materia de usucapión reviste la calidad o no de baldío.

Esta Corte en amplio debate desde la llegada de este asunto, considera pertinente, ahora conformada plenamente con todos los integrantes de la Sala de Casación Civil, reexaminar los problemas jurídicos y la incidencia de la Sentencia T-488 de 2014 y algunas otras de la Corte Constitucional, frente a la doctrina de esta Sala sobre el particular, dadas las connotaciones actuales de la situación. El planteamiento que a continuación viene, es de agregar, sigue la senda de la decisión de esta Sala STC1776 de 16 de febrero de 2016, rad. 2015-00413-01, cuyas consideraciones fueron objeto de tres aclaraciones de voto; y contó con la intervención de conjuez, en esa oportunidad designado para dirimir empate decisional.

3. En este evento, se advierte el fracaso del amparo constitucional deprecado, pues el ente aquí accionante puede, si a bien lo tiene, proponer los reparos sustento del presente ruego, a través de la acción de revisión, estatuida en las reglas 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil(1), o bien acudiendo a la égida del Código General del Proceso, arguyendo la no vinculación alegada y respetando los términos fijados para su interposición en el precepto 381 ibídem(2), con mayor razón cuando la legitimación de la entidad pública pende de establecer, en amplio debate, si el bien involucrado es o no baldío, y la tutela no es el medio idóneo para dilucidar la incertidumbre. En la aludida sede, el juez de conocimiento decidirá sobre la admisibilidad de ese recurso extraordinario, así como de la prosperidad de las causales invocadas.

La existencia de herramientas judiciales propicias para obtener el resguardo de los derechos fundamentales, está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del canon 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991.

En una acción similar esta Sala indicó:

“(…) Desde esa perspectiva, es claro el fracaso de la protección deprecada por cuanto no fue instituida, como se anticipó, para sustituir los instrumentos ordinarios consagrados por el legislador en favor de las partes o para adelantarse a las decisiones que le corresponde adoptar al juez del proceso, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en una garantía fundamental, carezca de recursos judiciales para atacarla o aunque contando con ellos no sean idóneos para el efecto (…)”(3).

El trámite de un proceso declarativo de pertenencia, por virtud de los efectos erga omnes del fallo que lo decida, y por las consecuencias absolutas que encarna el derecho real de dominio, obligaría a plantear la demanda respectiva, en términos de las reglas 407 del Código de Procedimiento Civil y 375 del Código General del Proceso contra quienes “(…) figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro (…) (artículo 407 del Código de Procedimiento Civil numeral 5º, y de la misma forma, (…) emplazar a todas las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, por medio de edicto (…)” (CPC, art. 407, num. 6º). Este plexo jurídico al mismo tiempo, fija una clara prohibición, consistente en que la acción “(…) no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público” (num. 4º ejúsdem).

En consecuencia, si la tesis central del resguardo propuesto por el Incoder, se edifica en que el bien es baldío, esto es, imprescriptible, el ordenamiento le ofrece un recurso extraordinario eficaz para someter a juicio sus pretensiones constitucionales, en defensa del patrimonio público a través del medio extraordinario de revisión ante el juez competente, iudicium rescindens del cual aún no ha hecho uso, según se infiere de los antecedentes aportados a la presente queja constitucional. Al no haber agotado ese medio de defensa, la salvaguarda supra legal resulta inane, y apareja la inevitable revocatoria de la providencia impugnada.

Al margen de lo antelado, desde otras aristas, resulta pertinente formular otras consideraciones compatibles a la problemática constitucional:

4. En punto a la falta de competencia endilgada al despacho querellado, tampoco hay lugar a otorgar el auxilio, pues esta aseveración se edifica en la falsa premisa de que corresponde exclusivamente al Incoder decidir sobre la adjudicación y titulación del terreno a particulares, dada la supuesta condición de baldío ostentada por éste.

La conjetura precedente carece de asidero legal, por cuanto, como pasa a explicarse, no es admisible deprecar la calidad de baldío esgrimiendo solamente lo consignado en el certificado expedido por el registrador de instrumentos públicos, en el cual se plasmó “que el predio no cuenta con antecedentes registrales ni titulares de derechos reales”.

4.1. Aceptar la postura del tribunal a quo desconoce numerosos preceptos legales que avalan la pretensión del demandante en el pleito cuestionado.

Según el canon 762 del Código Civil, “(…) [l]a posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (…)”, por tanto, quien detenta esta calidad se reputa propietario mientras “otra persona no justifique serlo”, y por consiguiente, quien así posea desplegará todas las prerrogativas y obligaciones propias de ese señorío.

La anterior, es la más importante y cardinal presunción, que por centurias han plasmado los códigos civiles, conjugando las tesis de Savigny y de Ihering, para tener por propietario al poseedor mientras otra persona no justifique serlo. Se trata de una presunción iuris tamtum que exalta la posesión en el ordenamiento civil, y de consiguiente, la imposibilidad de desconocerla, hasta tanto no se desvertebren los fundamentos fácticos que la edifican.

4.2. En un pronunciamiento, con la solidez que difumina la Corte de 1937, esta Sala especializada adoctrinó:

“(…) La presunción consagrada por el artículo 762, en su inciso 2º, del Código Civil, tanto favorece al poseedor demandado como al poseedor demandante. Establece en términos generales, no sólo para efectos del juicio reivindicatorio sino también para todos los de la posesión, que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente no se hace resaltar sino los que aprovechan al poseedor demandado, como la de no sufrir el peso de la prueba y como la de estar en vía de hacerse dueño por prescripción. Pero también están las que protegen al poseedor demandante; como la misma usucapión; como la de iniciar acciones posesorias, como la de promover, si es regular, la publiciana, etc. El molestado en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del artículo 762 un medio fácil de que se respete su derecho. No necesita probar dominio sino posesión. Protegiéndose esta se protege su propiedad presunta (…)”(4) (negrillas son nuestras).

En el asunto, si la entidad accionante no trajo la prueba demostrativa del derecho de dominio en cabeza suya, ni tampoco desvirtuó los fundamentos de la presunción, ilegitimada sustancialmente se halla en la causa para demandar la aniquilación de la decisión del juez del declarativo de pertenencia, y mucho menos, por una vía tan excepcional como la acción de tutela, rituación de trámite pronto que impide el amplio debate probatorio. Aquí no puede predicarse en contra del principio de igualdad, que competa únicamente al particular probar el derecho de dominio, y que de tal preeminencia esté relevado el Estado, cuando precisamente es titular de la obligación de ser el dador, organizador y controlador del registro de la propiedad inmobiliaria.

4.3. Como si no bastara la más que centenaria presunción de la regla del Código de Bello, inserta en nuestro ordenamiento privado, también se plasmó en forma más concreta en relación lo debatido aquí, en los artículos 1º y 2º de la Ley 200 de 1936(5), postulando que se “(…) presume que no son baldíos, sino de propiedad privada (…)” los inmuebles rurales poseídos por particulares, cuando aquéllos son explotados económicamente “(…) por medios positivos propios del dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación (…)”. Y en sentido contrario, también se consignó otra presunción suponiendo baldíos aquellos terrenos agrarios que no son objeto de aprovechamiento “en [es] a forma”(6), precisamente como epítome de la consagrada en el artículo 675 del Código Civil: “(…) Son bienes de la unión las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (…)”.

Sin duda, las presunciones mencionadas guardan relevancia para el entendimiento de lo que la ley considera como terreno baldío, pues si el particular lo explota económicamente por medio de hechos positivos, propios de dueño, como las plantaciones y sementeras y otros de igual significación, se ha de entender que es propiedad privada; y si el Estado discute esa calidad tiene que demostrar lo contrario, esto es, acudir a la otra presunción: no se ha explotado económicamente el predio y, por tanto, conserva la condición de bien inculto baldío.

La presunción relacionada con los predios rurales que no se reputan baldíos, obliga al Estado a demostrar lo contrario, esto es, que no se dan las circunstancias que la ley exige para tener en cuenta que un fundo es de esa naturaleza. Entonces, un terreno, que no sea de los clasificados como reservados, que sea ocupado con la incorporación de actividades económicas de explotación como destaca la ley, se debe respetar.

Por sabido se tiene que un terreno baldío es del Estado y es imprescriptible como el ordenamiento jurídico nacional lo ha consagrado desde 1882, en la Ley 48, artículo 3º: “(…) Las tierras baldías se reputan de uso público y su propiedad no prescribe contra la Nación (…)”; pasando por el Código Fiscal (L. 110/1912) que dispuso en el artículo 61: “(…) El dominio de los baldíos no puede adquirirse por prescripción (…)”. Además, la Ley 160 de 1994, artículo 65, impuso la regla de que la propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo pueden adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado; y, al mismo tiempo, los ocupantes meramente precarios de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa.

Con una rotunda reiteración en el Código de Procedimiento Civil, artículo 407, modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989: “(…) La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de entidades de derecho público (…)”.

Para sostener la imprescriptibilidad de un terreno baldío se tiene que partir del supuesto, que tiene esa calidad, puesto que si no es así se ha de presumir, si es explotado económicamente por un particular, se trata de un predio privado susceptible, por tanto, de prescribirse en los términos que la ley establece.

De vieja data esta Sala ha conceptuado en casación al respecto:

“(…) [E]l requisito [para] ser prescriptible el objeto materia de pertenencia, es, el de no tratarse de bienes de uso público ni pertenecer ellos a entidades de derecho público (CPC, art. 407, num. 4º), no significa sin embargo que, frente a la prescripción extraordinaria y respecto de fundos rurales, el actor esté en la obligación de demostrar que el bien no es baldío, por haber salido del patrimonio del Estado [e] ingresado al de los particulares, pues esa exigencia no la impone el legislador, que por el contrario consagra el principio de prueba de dominio en su favor, al disponer [ello] en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936 (…)”.

“(…) [N]o es válido sostener que, ante la ausencia de derechos reales en el certificado de registro inmobiliario correspondiente, éste tenga que considerarse baldío, ni tampoco que si la ley autoriza en esas condiciones el inicio del proceso de pertenencia es para que (…) se acredite por el actor [el cumplimiento de] las condiciones de los artículos 3º y 4º de la Ley 200 de 1936 (…)”(7).

Entonces, en el asunto bajo examen, se hace necesario definir o identificar si el predio, que fuera prescrito por el accionante para la declaración de pertenencia, es baldío, por la elemental consideración que si resulta efectivamente serlo podría alegarse o sostenerse que la prescripción, definida en el proceso en comentario, es contraria al ordenamiento en cuanto la naturaleza del bien impide una declaración de dominio en ese sentido; o, por el contrario, para concluir que es propiedad privada y, por consiguiente, sujeto y objeto, con seguridad jurídica, al reconocimiento del dominio por prescripción.

Para la Corte, el predio que denuncia el accionante en tutela, Incoder, como baldío, se presumía bien privado, por lo cual la prescripción adelantada ante el juzgado promiscuo del circuito de Orocué, por Rigoberto Daza Salgado, goza de pleno sustento de legalidad, no solo por lo advertido precedentemente sino porque se cumplió con el rito exigido, en el Código de Procedimiento Civil, sin oposición alguna.

No ha demostrado, el Incoder, que el predio prescrito por Rigoberto Daza Salgado es baldío, como era su deber, para romper de esa manera la presunción que lo ampara de tenerse como terreno privado por la explotación económica del suelo, acreditada por medio de hechos positivos propios de dueño, como son la ganadería y los cultivos de pasto, como expusieron en su declaración los testigos Calixto Unda Espinosa, Julio Antonio Palacios Unda y Félix Rogelio Palacios García, que, precisamente, sirvieron de prueba de la posesión sobre el predio “La Pradera”, tal como acogió el juez de instancia para reconocer la prescripción adquisitiva de dominio.

4.4. Debe precisarse que el certificado expedido por el registrador de instrumentos públicos, es exigido en los juicios de pertenencia(8) con la única finalidad de “(…) identificar los legítimos contradictores de la pretensión, que no son otras personas que en él figuren como titulares de derechos reales, pero en manera alguna [sirve para] demostrar que el bien es de propiedad privada (…)”(9).

Por tanto, en caso de no constar en ese documento inscrito ningún particular titular del derecho de dominio, no se colige la calidad de baldío del fundo, sino que, para formar adecuadamente el contradictorio, se dirige la demanda en contra de personas indeterminadas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó:

“(…) El certificado expedido por el registrador de instrumentos públicos, de que trata el numeral 5º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, demandado, constituye un documento público (CPC, art. 262-2) que cumple con varios propósitos, pues no sólo facilita la determinación de la competencia funcional y territorial judicial para la autoridad que conocerá del proceso —juez civil del circuito del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble (CPC, art. 16-5)—, sino que también permite integrar el legítimo opositor, por cuanto precisa contra quien deberá dirigirse el libelo de demanda”.

“Así se tiene que, el sujeto pasivo de la demanda de declaración de pertenencia estará conformado por la persona o personas que aparezcan en el aludido certificado como titulares de derechos reales principales sujetos a registro —propiedad, uso, usufructo o habitación— sobre el bien en litigio, a quienes se les notificará del auto admisorio de la demanda, permitiéndoles iniciar la correspondiente defensa de sus derechos. Si en ese documento no se señala a nadie con tal calidad, porque no hay inscrito o no se ha registrado el bien, se daría lugar al certificado negativo, obligando dirigir la demanda contra personas indeterminadas (…)”.

“(…) Puede suceder que en relación con el bien exista total certeza por parte del Registrador sobre la ausencia de registro de dichos derechos reales en cabeza de alguna persona y en ese orden de ideas no tenga ninguna dificultad para expedir el certificado negativo respectivo donde conste que “no aparece ninguna” persona como titular “de derechos reales sujetos a registro”. Caso en el cual podrá admitirse la demanda en contra de personas indeterminadas y darse curso a la actuación en los términos señalados en el Código de Procedimiento Civil (…)” (negrillas fuera de texto)(10).

En un reciente fallo conceptuó acerca de la pertinencia de ese elemento demostrativo:

“(…) La exigencia de aportar el folio de matrícula inmobiliaria para acreditar la propiedad sobre los predios sobre los cuales se reclamaba no implic[a] una actuación arbitraria o caprichosa por parte de la autoridad judicial accionada. Antes bien, con ella se da cumplimiento a las disposiciones del Código Civil que disciplinan la transmisión de dominio sobre los bienes raíces, la cual requiere el otorgamiento de escritura pública y su correspondiente inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos. Por tratarse de una solemnidad exigida por la ley, la constancia de la inscripción en el registro como prueba de la tradición de bienes inmuebles no admite ser suplida por testimonios u otros medios probatorios (…)”(11).

4.5. Si bien el Código General del Proceso en el numeral 6º del artículo 375(12), establece la necesidad de convocar en los juicios de pertenencia al Incoder, entre otros, cierto es, ese compendio aún no se encontraba vigente para la época del litigio, ni tampoco, su aplicación es retroactiva.

4.6. Ahora bien, retornando a la doctrina constitucional inmersa en la Sentencia C-275 de 2006, atrás citada, suponer la calidad de baldío solamente por la ausencia de registro o por la carencia de titulares de derechos reales inscritos en el mismo, implica desconocer la existencia de fundos privados históricamente poseídos, carentes de formalización legal, postura conculcadora de las prerrogativas de quienes detentan de hecho la propiedad de un determinado bien.

Admitir lo aducido por el ente tutelante, equivaldría a revertir injustificadamente la carga de la prueba en detrimento de los particulares para favorecer a una entidad pública, cuando, contrariamente, es deber del Estado propender por garantizar el acceso a la administración de justicia sin mayores trabas que las previamente estatuidas en la ley. Mayor reproche merece que el Incoder pretenda imponer tal criterio haciendo uso de la acción de tutela, mecanismo judicial diseñado por el constituyente para proteger los derechos fundamentales de las personas, más no para socavar en muchos casos los derechos de campesinos minifundistas. Incluso, los baldíos, que son explotados por particulares para incorporarlos a la economía nacional, cuentan con el beneficio del legislador para que se adjudiquen en pleno dominio, partiendo de la noción de que el aprovechamiento de la tierra significa que le pertenece al labriego y el Estado debe así declararlo.

El hecho de que no aparezca anotado en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación, un predio rústico con el nombre de persona como propietaria, en el proceso de registro a partir de 1977, no puede constituir indicio suficiente para pensar que se trata de un bien baldío, y por tanto imprescriptible, ni puede apreciarse que deriva inferencia que lleve a esa conclusión, para superar la presunción advertida de ser un predio privado.

5. Para esta corporación las disquisiciones precedentes demuestran con suficiencia la inviabilidad de otorgar el amparo elevado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, apartándose así del precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-488 de 2014(13), en el cual, una de sus Salas de revisión de tutelas, con salvamento de voto, en un caso de similar acontecer fáctico, equivocadamente omitió aplicar la presunción de propiedad privada fijada en la Ley 200 de 1936, sustentando tal yerro solamente en que en el certificado expedido por registrador de instrumentos públicos del inmueble reclamado “no figuraba persona alguna como titular de derechos reales”.

5.1. Las presunciones ampliamente debatidas en esta motivación, previstas en los artículos 1º modificado por el 2º de la Ley 4ª de 1973, 2º y 3º de la Ley 200 de 1936, consistentes: la primera, en que “(…) presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica (…)” (art. 1º); y la segunda, “(…) presum[ir] baldíos los predios rústicos no poseídos en [esa] forma (…)”, han sido desarrolladas por la doctrina de esta Corte, siguiendo las tesis de R. Von Ihering, en las sentencias siguientes: Cas. del 24 de julio de 1937, XLV, 329; Sent. S. de n. G., del 9 de marzo de 1939, XLVII, 798; Cas. del 18 de mayo de 1940, XLIX, 311. La del artículo 1º de la Ley 200 de 1936, modificado por el 2 de la Ley 4ª de 1973: “(…) Se trata de una presunción a favor de los particulares y en contra de la Nación con que el artículo 1º reformó la presunción tradicional de dominio establecida por los arts. 675 del Código Civil y 44 del C.F. (…)” (Sent. 22 de junio de 1956, LXXXIIII, 74; 31 de julio de 1962, XCIX, 172).

Las dos, complementarias entre sí, hallan asiento sólido en la propia ley y en la doctrina jurisprudencial de esta Corte; pero cuando, la decisión de tutela T-488 de 2014 encuentra defecto fáctico en el proceder del juez de la pertenencia porque en el predio “Lindanal” “(…) no figuraba persona alguna como titular de derechos reales (…)”, y al mismo tiempo el prescribiente reconoció “(…) que la demanda se propuso contra personas indeterminadas (…)”, y pese a ello el juez consideró que “(…) el bien objeto de la demanda es inmueble que “puede ser objeto de apropiación privada” (…)”, y como secuela, surgían “(…) indicios suficientes para pensar razonablemente que el predio en discusión podía tratarse de un bien baldío y en esa medida no susceptible de apropiación por prescripción (…)”, y de consiguiente, se incurría en desconocimiento del precedente y en defecto orgánico por incompetencia, infringe rectamente y de tajo, tanto las presunciones citadas e instaladas en el ordenamiento patrio desde 1936, que han servido de apoyo a innumerables decisiones políticas para la reforma agraria del país y a repetidas sentencias judiciales.

Así mismo, desecha la abigarrada doctrina probable de esta Corte, luego reiterada en las sentencias de casación del 16 de diciembre de 1997, expediente 4837; del 28 de agosto de 2000, expediente 5448, reiterando la del 9 de marzo de 1939, G. J. XLVII, p. 798; según las cuales, se presume “(…) que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares (…)” (art. 1º de la L. 200/36, modificado por el 2º de la L. 4ª/73), cuando hay explotación económica del suelo con actos positivos propios de dueño; y por supuesto, a la Sentencia C-383 de 2000 de la propia Corte Constitucional, cuando juzgó la exequibilidad de la regla 407 del Código de Procedimiento Civil sobre la posibilidad de demandar a indeterminados con apoyo en certificado registral negativo, en el imperio del Código Procesal de 1970.

5.2. Bajo el entendimiento de la sentencia de tutela aludida, por vía de la simple revisión de una acción constitucional “interpartes” y resuelta por una Sala de decisión, donde uno de los integrantes salvó voto parcialmente, adviértase, no solo se descartan las reglas 1, 2 y 3 de la ley de tierras del treinta y seis, como se viene discurriendo; también resultan quebrantados, por integrar conceptualmente el mismo plexo normativo, el artículo 12 ejúsdem, modificado por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1973, y de contera, los artículos 51 y 52 de la Ley 9ª de 1989. El artículo 12 por medio del cual se estableció “(…) una prescripción adquisitiva del dominio en favor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea en los términos del artículo 1º de esta ley, durante cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada no explotados por su dueño en la época de la ocupación, ni comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo (…)”; prescripción que cubre exclusivamente “(…) el terreno aprovechado o cultivado con trabajos agrícolas, industriales o pecuarios y que se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco (5) años continuos y se suspende en favor de los absolutamente incapaces y de los menores adultos (…)” (ejúsdem). El 51 de la Ley 9ª de 1989, en cuanto reduce la prescripción extraordinaria y ordinaria de dominio para viviendas de interés social a los términos de 5 y 3 años respectivamente; preceptiva última que morigera la obligación de presentar el certificado del registrador.

5.3. Del mismo modo, desconocería la Ley 1561 de 2012 que derogó la Ley 1182 de 2008, cuyo propósito ha sido, según el Congreso colombiano, el de promover el acceso a la propiedad mediante un proceso especial, que fija competencia privativa a los jueces municipales, no al Incoder, para “(…) otorgar título de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica, y para sanear títulos que conlleven la llamada falsa tradición, con el fin de garantizar seguridad jurídica en los derechos sobre inmuebles, propiciar el desarrollo sostenible y prevenir el despojo o abandono forzado de inmuebles (…)” (L. 1561/2012, art. 1º).

La Ley 1561 de 2012 autoriza al juez para otorgar título de propiedad a “(…) [q]uien tenga título registrado a su nombre con inscripción que conlleve la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio, de conformidad con lo dispuesto en la ley registral, lo saneará, siempre y cuando cumpla los requisitos previstos en esta ley (…)” (destaca la Sala, art. 2º de la misma ley). Y dentro de los anexos de la demanda, deberá adjuntarse según el artículo 11, si la pretensión es titular la posesión, “(…) certificado de tradición y libertad o certificado de que no existen o no se encontraron titulares de derechos reales principales sobre el inmueble (…)”.

5.4. Es cierto. En el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 se determina el procedimiento de clarificación de la propiedad de predios rurales a cargo del Incoder, pero el mismo no puede imponerse como paso previo o prerrequisito al juicio de pertenencia o de cualquiera de los asuntos previstos para usucapir autorizado a los jueces para su trámite. Tampoco ese precepto 48, ni otros, han abolido del ordenamiento las presunciones contenidas en el Código Civil, y en los preceptos 1º y 2º de la Ley 200 de 1936, estudiadas en precedencia.

Si el juicio se halla con efectos de cosa juzgada bajo los cánones del Código de Procedimiento Civil o de las disposiciones agrarias contemplada en el Decreto 2303 de 1989 o de una diferente, no puede removerse tan caro instituto por esta vía para decirse que debe aplicarse con efectos retroactivos, la ahora benéfica disposición del Código General del Proceso, que impone la citación del Incoder y de otras entidades, para esa clase de litigios.

Claro, en este escenario que se plantea a los jueces, es bienvenido el precepto 375 del Código General del Proceso, numeral 6º(14), en concordancia con el canon 48 de la Ley 160 de 1994, porque contribuye a solucionar hacia el futuro, problemas de diferente orden, que no es del caso abordar, en relación con la concentración o redistribución de la tierra en pocas o muchas manos, la productividad de las mismas, clarificación de tradiciones entre los intereses del Estado respecto de los particulares para reputarlos o no como bienes de dominio privado, los fundos reservados y los destinados para cualquier servicio o uso público, así como la delimitación y clarificación de las tierras de resguardo o las adjudicadas a las comunidades negras, vigencia de las presunciones, deberes judiciales, protección ambiental; incidencia de la minería, parques, reservas naturales; en fin, en cuestiones como la actualmente planteada a esta Corte. Sin duda, como ya se anunció en páginas anteriores, la concurrencia del Estado con adecuada y técnica defensa de éste, permitirá zanjar equitativamente las múltiples controversias que sobre la naturaleza y finalidad del suelo desde el punto de vista constitucional, demandan una lectura dinámica en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales frente a la propiedad territorial. Pero, iterase, es sólo a partir de la vigencia del Código General del Proceso, que se obliga al juez del proceso declarativo según la regla 375 numeral 6, citar a esas entidades públicas, en el caso de pertenencia de inmuebles.

La regla 48 de la Ley 160 de 1994, es un instrumento administrativo de indiscutible valor para el Incoder o para la entidad que lo reemplace para clarificar la propiedad de los predios rurales, pero en su esfera gubernativa. Ese trámite no ha sido parte ni es exigencia de los procesos a cargo de los jueces, y de ningún modo extingue la posibilidad de reclamar la usucapión de inmuebles agrarios. Ese proceso agrario administrativo resulta oficioso para el Incoder, pero de esta razón, no puede inferirse que se imponga como gestionamiento preprocesal ante la entidad administrativa correspondiente para la clarificación a fin de que el particular demande la usucapión.

Nótese, el objeto de la Ley 160 de 1994 fue el de “(…) crea[r] el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, (…) establece[r] un subsidio para la adquisición de tierras, (…) [y] reforma[r] el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (…)”, y de su contenido no brota derogación ni modificación, expresa o tácita, explícita o implícita, de la filosofía establecida en la Ley 200 de 1936, ni mucho menos, de la más que centenaria presunción contenida en el inciso 2º del canon 762 del Código Civil, como en su oportunidad si lo hizo la inexequible Ley 1152 de 2007(15), en relación con las premisas debatidas aquí de la Ley 200. Aquélla regla 48, establece unos procedimientos gubernativos a cargo del Incoder para clarificar la propiedad, incluyendo la forma de acreditar el derecho, determinar las pertenecientes al Estado y a los particulares, así como la ocupación indebida de baldíos, y en ella, limita la competencia a la titulación de los bienes adjudicables; entre otros, los baldíos, clasificación dentro de la que no caben los que no son baldíos por estar cobijados por la presunción de propiedad prevista en la Ley 200 de 1936.

5.5. No sobra agregar, que por la misma senda, y según las determinaciones tomadas en esa acción, se repudiaría la historia registral del país, que se caracteriza por ser incompleta y anacrónica. Un registro imparcial e integral no puede imponerse exclusivamente a los particulares; pero finalmente, esa decisión, traduce la confusión entre la prueba con el mismo derecho de propiedad.

6. De acuerdo a lo discurrido, se infirmará la providencia examinada.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la Sentencia de fecha, contenido y procedencia anotada, para en su lugar NEGAR la tutela solicitada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder—.

2. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Fernando García Restrepo—Margarita Cabello Blanco—Fernando Giraldo Gutiérrez—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.

(1) “(…) Artículo 379: El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema, los tribunales superiores, los jueces de circuito, municipales y de menores (…)”.
“(…) Artículo 380: Son causales de revisión:”

1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas.

4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba.

5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.

7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la nulidad.

8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada (…)” (negrillas fuera de texto).

(2) “(…) Art. 381: El recurso podrá interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, cuando se invoque alguna de las causales consagradas en los numerales 1, 6, 8 y 9 del artículo precedente”.
“Cuando se alegue la causal prevista en el numeral 7 del mencionado artículo <380>, los dos años comenzarán a correr desde el día en que la parte perjudicada con la sentencia o su representante haya tenido conocimiento de ella, con límite máximo de cinco años. No obstante, cuando la Sentencia debe ser inscrita en un registro público, los anteriores términos sólo comenzarán a correr a partir de la fecha del registro”.

“En los casos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del mismo artículo <380>, deberá interponerse el recurso dentro del término consagrado en el inciso primero, pero si el proceso penal no hubiere terminado, se suspenderá la Sentencia de revisión hasta cuando se produzca la ejecutoria del fallo penal y se presente la copia respectiva. Esta suspensión no podrá exceder de dos años (…)”.

(3) Sentencia de 20 de marzo de 2012, exp. 2012-00192-01

(4) CSJ. Civil. Sentencia de 13 de marzo de 1937, XLIV, 713.

(5) “(…) Art. 1º. Modificado por el artículo 2º de la Ley 4ª de 1973. Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica”.

“El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presunción que establece este artículo se extiende también a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de este, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación. Tales porciones pueden ser conjuntamente hasta una extensión igual a la mitad de la explotada y se reputan poseídas conforme a este artículo (…)”.

“(…) ART. 2º—Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que se determina en el artículo anterior (…)”.

(6) Los preceptos transcritos de la Ley 200 de 1936 están vigentes y son aplicables, pese a haber sido derogados por la Ley 1152 de 2007; pero por virtud a la declaratoria de inexequibilidad de esta última normativa mediante Sentencia C-175 de 2009, recobraron todo su vigor.

(7) CSJ. Sentencia de 31 de octubre de 1994, exp. 4306, citada posteriormente en el fallo de 28 de agosto de 2000, exp. 5448.

(8) “(…) Art. 407. (…) 5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella (…)”.

(9) CSJ. Sentencia de 28 de agosto de 2000, exp. 5448.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-275 de 5 de abril de 2006.

(11) Corte Constitucional, Sentencia SU-636 de 7 de octubre de 2015.

(12) “(…) Art. 375. (…) 6. (…) En el caso de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones (…)”.

(13) “En este caso concreto, la Corte [Constitucional] encuentra que el juzgado promiscuo del circuito de Orocué (Casanare) recibió reporte de la oficina de instrumentos públicos de Paz de Ariporo indicando que sobre el predio “El Lindanal” no figuraba persona alguna como titular de derechos reales. En este mismo sentido, el actor Gerardo Escobar Niño reconoció que la demanda se propuso contra personas indeterminadas. Pese a ello, el juzgado promiscuo consideró que el bien objeto de la demanda es inmueble que “puede ser objeto de apropiación privada”.

“Así planteadas las cosas, careciendo de dueño reconocido el inmueble y no habiendo registro inmobiliario del mismo, surgían indicios suficientes para pensar razonablemente que el predio en discusión podía tratarse de un bien baldío y en esa medida no susceptible de apropiación por prescripción (…)”.

(14) “(…) en el auto admisorio [se] deberá (…) informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) [o a las entidades que las sustituyan] para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones (…)”.

(15) Recuérdese, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-175 de 2009 declaró inexequible esa norma.

SALVAMENTO DE VOTO

Con acatamiento y respete por los magistrados de la sala que resolvió mayoritariamente la providencia mediante la cual se REVOCÓ la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2015 por la Sala única del Tribunal superior del distrito judicial de Yopal, que había concedido el amparo invocado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-Incoder, y que en su lugar NEGÓ la tutela, me permito exponer las razones constitucionales y legales por las que me separo de esa decisión con el salvamento de vote que dejo consignado en los siguientes términos:

Mediante acción de hítela presentada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-Incoder acudió al juez constitucional para buscar la protección de los derechos fundamentales a la legalidad, el debido proceso, la seguridad jurídica, el acceso a la administración de justicia y el patrimonio público, frente a las decisiones y actuaciones del juzgado promiscuo del circuito de Orocué dentro del proceso en que el señor Rigoberto Daza Salgado interpuso contra personas indeterminadas y en el cual obtuvo la declaración de pertenencia por haber adquirido por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio el predio denominado La Pradera, ubicado en la vereda La pradera del municipio de Orocué, que tiene una extensión de 172 hectáreas y 13 metros cuadrados, a la que afirma la entidad actora, acudió sin cumplir los requisitos legales por tratarse de un bien baldío o sobre el cual no se realizó la correspondiente clarificación de su calidad jurídica, y además, el proceso se rituó contra personas indeterminadas, sin allegar la prueba sobre las personas que ejercían el dominio sobre el predio o de quiénes eran titulares de derechos reales sobre el mismo, pues no se allegó un certificado idóneo de registro ni se vinculó al Incoder como administrador de los bienes baldíos de la Nación y director de la política agropecuaria del país.

Como claramente lo manifesté en la sesión correspondiente, avanzando en el estudio del tema he llegado a considerar que con la decisión adoptada por el juzgado se han vulnerado derechos fundamentales de orden superior por lo cual es procedente el amparo invocado.

Aunque con anterioridad a la Sentencia 2015-000413-01 del 16 de febrero de 2016 esta Sala venía concediendo el amparo para permitir que el Incoder, atendiendo la orientación del precedente creado por la Corte Constitucional en Sentencia T-488 de 2014, fuera obligatoriamente vinculado al proceso de pertenencia como parte, tanto en la aclaración que allí se hizo como ahora lo reitero, no comparto la posición de la sala mayoritaria como tampoco el precedente citado, en cuanto da por sentado que la citación del Incoder en calidad de parte demandada fuera obligatoria, pues nunca la ley le dio la calidad de litisconsorte necesario, aunque siempre tuvo la posibilidad, que no obligación, de hacerse parte en el proceso y actuar protegiendo los bienes fiscales que la ley puso bajo su cuidado.

Tampoco ahora en el Código General del Proceso, aunque muchos pretenden verlo así como un cambio en el proceso, su participación es obligatoria, salvo por sus deberes legales, hasta el punto que su ausencia genere una nulidad, pues lo ordenado en el inciso segundo del numeral sexto del artículo 375 es que a las instituciones allí enumeradas, dentro de las cuales se encuentra el Incoder, se informe de la existencia del proceso “...para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones” como textualmente se indica, aunque en norma posterior se indique que las sentencias de declaración de pertenencia respecto a los procesos de competencia del Incoder no le serán oponibles.

Lo anterior deja muy en claro que el Incoder no tiene que ser vinculado sino informado de la existencia del proceso y que puede o no participar en él, pero que tratándose de bienes que están bajo su cuidado como es el caso de los baldíos, las sentencias que declaran la pertenencia no le son oponibles. En tal sentido, considero que no es necesario presentar la demanda contra la entidad mencionada, la cual a pesar de que por mandato legal tiene funciones de protección de los bienes baldíos de la nación y de adjudicar los mismos a los cok nos que durante cierto tiempo han venido usándolos económicamente con explotaciones agrícolas o pecuarias, no es sujeto de citación obligada a ese proceso, pues la ley no lo establece así y por eso su participación, aunque no está prohibida, no es obligatoria. Es una facultad que emana de las múltiples funciones que la ley le señala y que se relacionan con esta clase de bienes, pero para la validez del proceso no es obligatoria su vinculación como parte, aunque como lo señala ahora en forma expresa el código general del proceso, si se requiere darle aviso de la iniciación del proceso.

Por eso considero que en la sentencia que ahora nos ocupa, no podía encontrarse como fundamento para negar el amparo la existencia de otra vía para la protección de los derechos vulnerados para señalar la improcedencia de la tutela, y que precisamente se diga que al no haber sido citada la entidad accionante en el proceso de pertenencia, esa otra vía de defensa es precisamente el recurso extraordinario de revisión, que consideran viable en razón de no haber citado a dicha entidad pública al proceso.

Lo anterior precisamente, porque si hubieran acudido a ese remedio extraordinario, mi posición y seguramente la de muchos de los magistrados que conforman la sala, sería negar el recurso extraordinario precisamente porque no era obligatoria su vinculación, lo que impide que ahora se proponga esa salida para declarar la improcedibilidad del amparo a sabiendas de que no sería un medio útil de defensa, cuando la obligación del juez de tutela al negar un amparo es decirle al interesado cuando lo manda a buscar otro medio de defensa, cuál es ese medio y que si no se garantiza que va a salir avante en sus pretensiones, es necesario que lo indicado sea por lo menos posible y en este caso lo más seguro será el fracaso de ese otro medio de defensa que se le indica. Por eso no considero que enviar a la parte actora al recurso extraordinario de revisión esperando que no le será útil, es una forma inadecuada de negar el derecho, y mucho menos, que existe la causal de revisión en sufavor únicamente porque la actora cree que debió ser citada.

Pero además, considero que el fundamento central para el estudio de la procedencia o no de la tutela invocada debió ser la naturaleza del bien objeto de pertenencia, partiendo en lo constitucional de la calificación de bienes públicos de propiedad de la Nación, y por ende de imprescriptibles, que le han dado, tanto la constitución de 1986 en su artículo 202, como la de 1991 en su artículo 102, y en lo legal partiendo de lo establecido en el artículo 675 del Código Civil: “Son bienes de la unión todas las tierras que estando situadas dentro do los límites territoriales, carecen de otro dueño”, norma que se incluyó, no como mera presunción sino como un mandato legal, por lo que: no es procedente ponerla en contraposición a la presunción, esta si mera presunción y solo de carácter legal que admite prueba en contrario y no de derecho, que trajo el artículo 1º de la Ley 200 de 1936 en favor de los particulares, que ocupan terrenos con explotaciones agrícolas o pecuarias, las cuales deben conducir no a ganar por prescripción los bienes baldíos sino a que el estado por medio de las entidades competentes les hagan propietarios; por medio de la adjudicación que se convierte así en otro modo de adquirir que se suma a los cinco enumerados en el Código Civil.

Esta afirmación no tuvo discusión en la historia jurídica del país, máxime cuando existen numerosas normas que siempre han pregonado la imposibilidad de obtener por usucapión los bienes del estado y algunas se refieren en particular a los baldíos, las cuales como se dijo, parten de la constitución misma y en varias oportunidades han sido objeto de estudios de constitucionalidad (Ver sentencias C 595 de 1995; C 097 de 1996; C 530 de 1996; C 536 de 1997, entre otras) en las cuales siempre han sido declaradas exequibles las normas que imponen la imprescriptibilidad de los baldíos.

Así, en la Sentencia T 488 de 2014, la Corte Constitucional hace un resumen de las normas que establecen dicha imprescriptibilidad y su análisis de constitucionalidad:

“Mediante providencia C-595 de 1995 la Corte abordó una demanda ciudadana contra varias normas nacionales (Ley 45 de 1852[66], Ley 110 de 1912[67] y Ley 160 de 1994[68] que consagraban la imposibilidad jurídica de adquirir el dominio sobre bienes inmuebles a través del fenómeno de la prescripción. En opinión del actor, la Constitución actual no incluye en su artículo 332 la titularidad sobre los baldíos, como si lo hacia la Carta anterior en el artículo 202-2. En tal medida, el legislador no podía consagrar la imprescriptibilidad de los mismos, en detrimento de los mandatos constitucionales que ordenan promover el acceso a la propiedad en general. De forma unánime, la Sala Plena declaró la exequibilidad de las mencionadas normas. Resaltó que en la Constitución Política existe una disposición expresa que permite al legislador asignar a los bienes baldíos el atributo de imprescriptibilidad; a saber, el artículo 63 superior que textualmente reza: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. Explicó que dentro de los bienes de uso público se incluyen los baldíos y por ello concluyó que “no se violó el estatuto Supremo pues bien podía el legislador, con fundamento en este precepto, establecer la imprescriptibilidad de terrenos baldíos, como en efecto lo hizo en las disposiciones que son objeto de acusación “[69].

Aunque la prescripción o usucapión es uno de los modos de adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles que están en el comercio, los terrenos baldíos obedecen a una lógica jurídica y filosófica distinta, razón por la cual estos tienen un régimen especial que difiere del consagrado en el Código Civil. No en vano, el constituyente en el artículo 150-18 del estatuto superior, le confirió amplias atribuciones al legislador [70] para regular los asuntos relacionados con los baldíos, concretamente para “dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías.”

Para concluir en la misma previdencia que la única forma de adquirir los bienes baldíos es por adjudicación o título traslaticio de dominio proveniente del estado a través de las entidades autorizadas para hacerlo, pues a pesar de existir normas antiguas en nuestra legislación de manera velada o en forma directa señalaban otros modos de adquirir para esos bienes especiales del estado, y al respecto señalaban la adjudicación, la prescripción o la ocupación, debe advertirse que casi siempre concluían en la imprescriptibilidad, y que cuando se referían a la ocupación, usaban la palabra en forma gramatical y no jurídica, pues se referían al ingreso al bien y su explotación como requisitos para obtener una posterior adjudicación como se hizo en la Ley 200 de 1936 y no a una verdadera ocupación jurídica como modo de adquirir, primero, porque la ocupación como modo se refiere a las cosas que no pertenecen a nadie, y en el caso de los baldíos siempre se ha sostenido que pertenecen a la nación, al menos como dominio eminente; y segundo, porque el modo ocupación confiere el dominio directamente y en el caso de los baldíos es apenas un requisito que puede llevar a la adjudicación, pero no da lugar al derecho por sí misma.

Se puede discutir en favor de la confusión que se ha generado entre abogados litigantes y sus representados, como también en los jueces, para demandar y conceder las pertenencias agrarias sin analizar si se trata de bienes privados o baldíos, y en algunos casos prefiriendo aquella cuando son baldíos, a las dificultades interpretativas que pudo ocasionar la aparición en el mundo jurídico del procedimiento denominado “Saneamiento de la pequeña propiedad rural” establecido por el Decreto 508 de 1974 que permitía la adquisición por prescripción agraria de cinco años de acuerdo con la Ley 4ª de 1973, o la ordinaria o extraordinaria de acuerdo con las normas del Código Civil, y que tenía como punto de partida la necesidad de sanear la pequeña propiedad rural cuando quien la estaña explotando había ingresado a ella creyendo de buena fe que se trataba de un baldío cuando en realidad no era así. Es más, para que procediera la usucapión era necesario que con posterioridad se demostrara que el bien no era baldío sino de dominio privado, pero muchos creyeron que se estaba construyendo otra forma distinta de ganar el dominio sobre los bienes baldíos.

Al respecto, es necesario dejar claro que ya desde mucho antes se venía reconociendo desde el punto de vista legal y constitucional la imprescriptibilidad de los baldíos, como arriba se afirmó, pero que para cerrar toda discusión, la Ley 160 de 1994 en su artículo 65 lo dice de manera tajante para quienes no lo había tomado en esa forma:

“ART. 65.—La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad.

Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa.

La adjudicación de las tierras baldías podrá hacerse por el Instituto mediante solicitud previa de parte interesado o de oficio (...)”.

Y así lo señala la Corte Constitucional en la Sentencia T 488 de 2014, que a pesar de no ser de unificación y de contener un salvamento de voto que no afecta lo que se viene señalando sino los aspectos colaterales de la sentencia, salvamento que además comparto en cuanto a esos efectos se refiere, si recoge lo esencial en materia de imprescriptibilidad de los terrenos baldíos, y concluye que es procedente la tutela para proteger esos bienes del estado frente a las sentencias que han acogido las pertenencias demandadas por tratarse de bienes que son absolutamente imprescriptibles, y cuyo camino para la obtención de su dominio es única y exclusivamente la adjudicación por parte del estado. Así concluye la memorada sentencia sobre el tema:

“La disposición que específicamente regula lo referente a los terrenos baldíos, su adjudicación, requisitos, prohibiciones e instituciones encargadas, es la Ley 160 de 1994[71]por la cual se cree el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino. El artículo 55 de esta norma consagra inequívocamente que el único modo de adquirir el dominio es mediante un título traslaticio emanado de la autoridad competente de realizar el proceso de reforma agraria y que el ocupante de estos no puede tenerse como poseedor:

La precitada disposición fue avalada por la Corte en Sentencia C-595 de 1995, la cual respaldó que la adquisición de las tierras baldías, a diferencia de lo que ocurre en materia civil con los inmuebles en general, no se adquiera mediante la prescripción, sino por la ocupación y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Posteriormente, la providencia C-097 de 1996 reiteró que “[m]ientras no se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la adjudicación de un terreno baldío, el ocupante simplemente cuenta con una expectativa, esto es, la esperanza de que al cumplir con esas exigencias se le podrá conceder tal beneficio “.

En esa medida, los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva para su posterior adjudicación, y tan solo cuando ésta se realice, obtendrá el adjudicatario su título de propiedad[72]. Ese mismo año, al analizar la constitucionalidad de la disposición del Código de Procedimiento Civil que prohíbe el trámite de la solicitud de pertenencia sobre bienes imprescriptibles [73], la Corte (C-530 de 1996) avaló ese contenido. Dentro de sus consideraciones, destacó que siendo uno de los fines esenciales del Estado la prestación de los servicios públicos, resulta indispensable salvaguardar los bienes fiscales, los cuales están destinados para este fin. Esta limitación en el comercio de los baldíos tampoco quebranta la igualdad en relación con los bienes privados, sobre los cuales sí procede la prescripción adquisitiva, por cuanto “quien posee un bien fiscal, sin ser su dueño, no está en la misma situación en que estaría si el bien fuera de propiedad de un particular. En el primer caso su interés particular se enfrenta a los intereses generales, a los intereses de la comunidad: en el segundo, el conflicto de intereses se da entre dos particulares”.

6.2.3. El trato diferenciado cobre los terrenos baldíos que se refleja, entre otros aspectos, en un estatuto especial (L. 160/94), en la prohibición de llevar a cabo procesos de pertenencia y en la consagración de requisitos para ser beneficiarios del proceso de adjudicación administrativa, responde a los intereses generales y superlativos que subyacen”.

Por lo expuesto, y sin entrar en razones de orden político sobre la bondad o no de buscar otros medios para asegurar el ingreso de los campesinos a la tierra, porque considero que son loables y que deben facilitarse para hacer efectiva la función pública de la propiedad, sobre todo en predios rurales pequeños o que pertenecen a los verdaderos destinatarios de la reforma agraria, y que esos derroteros constitucionales deben cumplirse por el Incoder o por los entes oficiales que hagan sus veces, cuando atendiendo los mandatos de la Ley 200 de 1936 y otras normas que la adicionan y reforman, y en general los mandatos de la Constitución Política que ordena la promoción de las formas de acceso a la propiedad de la tierra por los campesinos. (art. 64), debo partir para afrontar lo referente a la tutela que hoy se estudia, de la imprescriptibilidad de los bienes baldíos, y por lo tanto, de la imposibilidad de que dichos bienes sean obtenidos mediante procesos de pertenencia ante los jueces, sea ésta agraria o común, pero además, que si se procede por este medio, se incurre en procedibilidad del amparo de tutela por violación de normas sustanciales y por la existencia de un defecto orgánico porque el juez carecía de competencia funcional para adelantar y fallar el referido proceso.

En ese sentido dejo mi salvamento de voto, advirtiendo que lo procedente era la confirmación de la sentencia que concedió el amparo invocado por las razones que he expuesto y que coinciden con las del Tribunal de primera instancia, es decir, entrando en el fondo del asunto para discutir la naturaleza del bien sobre el cual se obtuvo la propiedad por prescripción.

Álvaro Fernando García Restrepo 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto debido a la mayoría de la Sala, a continuación consigno las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión adoptada en el proceso identificado con la radicación precedente.

1. El Incoder alega que el estudio que hizo el juzgado accionado sobre la naturaleza jurídica del bien raíz objeto del sub lite, es “altamente deficiente”, dado que al carecer de “antecedentes registrales, titulares de derechos reales […] o titulares inscritos”, ello “podría llevarlo a inferir que se trata de un baldío”.

Por ende, esgrimió, no obstante que en su sentir el predio con alta probabilidad sí detenta la apuntada condición, se omitió su vinculación.

2. Así las cosas, si el Incoder tiene la certeza de que el inmueble objeto de pronunciamiento es “baldío”, aparte de tener a su alcance la posibilidad de ejercitar, contra la sentencia proferida en el asunto sub examine, el “recurso extraordinario de revisión” de que tratan los preceptos 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cual fue el argumento de la Sala, sobre el cual estoy de acuerdo y me uno al proyecto presentado, goza de otros medios de protección.

3. En mi criterio, si no tiene la referida entidad seguridad de la calidad de baldío del predio, cuenta, conforme al artículo 48 numeral 1º —y normas sucesivas— de la Ley 160 de 1994, “[p]or la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, con la posibilidad de activar la actuación administrativa allí regulada, tendiente a “[c]larificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado”.

3.1. En esa tramitación, en que ha de darse la presencia de los titulares del bien adjudicado en la sentencia de pertenencia, la providencia de culminación es susceptible de ser rebatida.

En primer orden, a través del recurso de reposición a que alude la norma 50 ejúsdem en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Y, en segundo lugar, mediante la “acción de revisión” ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia.

3.2. Por supuesto, la resolución que se adopta en la mentada “actuación administrativa”, al ser registrada en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, tiene la virtualidad de romper los alcances erga omnes de la providencia que declara la prescripción adquisitiva a favor del usucapiente, comoquiera que las sentencias así obtenidas sobre dichos predios, no son oponibles a la Nación, de donde claramente surge, itérase, la presencia de otra ruta de resguardo para los intereses del aludido ente estatal.

Y es que, tal inoponibilidad, deviene a causa de que los aludidos fallos estimatorios van en contra de toda la legislación que dice que los baldíos son imprescriptibles, cardinalmente el artículo 407 de la ley de ritos civiles, que positivó sobre el tópico que la “declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

4. Por lo asentado, considero no es posible inobservar la amplia residualidad que opera en este asunto, toda vez que existen otros mecanismos de defensa que permiten la efectiva salvaguarda de los intereses del Incoder, a más que en lo precisamente decidido no se observa la materialización de un yerro protuberante, móvil por el que los demás aspectos que se tocaron en el pronunciamiento del que hago esta claridad, a mi juicio, resultan de sobra.

Ello, tanto más, si no se olvida que el Incoder aún no tiene la certeza de que el bien sea baldío; que, además, las otras vías, atrás demarcadas, son protectoras de sus derechos; que tampoco es factible, so pretexto de un “presunto baldío”, afectar los derechos del poseedor, vencedor en la pertenencia, y quien detenta y explota el predio, por lo que es preferible dejar el proceso en firme y discutir el punto por otros cauces, incluidos la vía administrativa, por cuanto que en caso de llegarse a la conclusión de que el inmueble finalmente no ostenta dicha calidad, lo propio solamente conllevaría someter, sin necesidad, al prescribiente a todo un nuevo litigio, que ya cursó, dada la existencia, se repite, de las demás sendas de defensa con que cuenta aquella entidad estatal, ya apuntadas.

5. En los anteriores términos dejo la aclaración aquí manifestada, considerando que la Corte únicamente debió denegar el amparo instado a secuela de su improcedencia, derivada llanamente por configurarse el presupuesto general de la subsidiariedad.

Fecha ut supra.

Margarita Cabello Blanco 

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien comparto la determinación tomada por la Sala, en el sentido de revocar la sentencia del a quo que concedió el amparo constitucional formulado, para negarlo, por contar el accionante con otras “herramientas judiciales propicias para obtener el resguardo de los derechos fundamentales”, hago la siguiente aclaración:

1. La tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, está instituida para la protección inmediata de los derechos fundamentales, consistente en impartir una orden a quien los vulnera de cesar el proceder censurable, ya sea obrando de determinada manera o absteniéndose de hacerlo.

Sus efectos son interpartes y, cuando se concreta a las resoluciones judiciales, de manera alguna puede constituir una intromisión en el desempeño de las atribuciones de las autoridades, ni el desconocimiento de la autonomía e independencia de la rama, que están contempladas como principios rectores en el artículo 5º de la ley estatutaria de la administración de justicia.

No corresponde, por ende, a una tercera instancia o una oportunidad adicional de replantear aspectos pasados por alto, con la anuencia de las partes, ya que de aceptarlo se afectarían a su vez garantías de orden superior como el debido proceso o la cosa juzgada.

En CC T-319/12, se resaltó como

(…) a pesar de que las actuaciones de las autoridades judiciales están soportadas en los principios de autonomía, independencia, acceso a la justicia y legalidad, y que las mismas se ajustan a las disposiciones que protegen los derechos constitucionales y legales de todos, la Corte Constitucional ha advertido que, en algunos casos, dichas decisiones judiciales pueden desconocer los derechos fundamentales, por lo que estos pronunciamientos, que en principio son tenidos como verdaderas vías de derecho, dejan de serlo y pasan a ser auténticas causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Lo que recordó la Sala en STC2413-2016, al precisar que

[l]a reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el medio idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación “con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”…”, y bajo los postulados de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que “no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo” (CSJ STC, mar. 3/2011, rad. 00329-00).

2. Quiere decir que la función del fallador constitucional no es otra que la de verificar si se dan o no las causales de procedibilidad que ameritan el resguardo pedido para impartir la orden correctiva, pero sin que trascienda a la formulación de hermenéuticas con alcances generales o la fijación de políticas, ni mucho menos a la interpretación de los pronunciamientos cuestionados, a título de complemento.

3. Ese es precisamente el reparo a la providencia, puesto que establecido como quedó que el Incoder puede “proponer los reparos sustento del presente ruego, a través de la acción de revisión, estatuida en las reglas 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil, o bien acudiendo a la égida del Código general del Proceso, arguyendo la no vinculación alegada y respetando los términos fijados para su interposición en el precepto 381 ibídem”, esa razón era más que suficiente para establecer su improcedencia al tenor del “inciso 3º del canon 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991”.

4. Como en este caso el accionante tiene un mecanismo idóneo para plantear las dudas que le asisten sobre la pertenencia que salió avante, sin que se evidencie una garrafal equivocación del fallador constitutiva de “causal de procedibilidad” especial, lo más que debió hacerse era resaltar eso. No era dable profundizar en conceptos que, sin desconocer ni discutir su trascendencia o relevancia, terminan convirtiéndose en una intromisión en la “autonomía judicial”.

5. De ahí que el análisis de los artículos 1º y 2º de la Ley 200 de 1936, 675 del Código Civil, 3 de la Ley 48 de 1882, 61 de la Ley 110 de 1912, 65 de la Ley 160 de 1994 y 407 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1º del Decreto 2282 de 1989, es excesivo y superfluo.

Ello es así porque se trata de temas propios de juicios de pertenencia, reivindicatorios o donde se discuta el derecho de dominio, sin que siquiera se expongan como desatinos del juzgador convocado que abran paso al resguardo, máxime cuando se configura la causal de improcedencia advertida de entrada, esto es, otro camino para buscar el enderezamiento de lo omitido.

6. Así mismo, la conclusión de que “en el asunto bajo examen, se hace necesario definir o identificar si el predio, que fuera prescrito por la accionante para la declaración de pertenencia, es baldío”, constituye una regla ajena a los precedentes de la Corte en los casos semejantes, donde se cuestiona un descuido manifiesto en las decisiones al sopesar las probanzas, sin que se exija la verificación de la calidad del bien involucrado.

7. También preciso que en otras ocasiones en que el Incoder buscó dejar sin efecto usucapiones decretadas por autoridades judiciales, sin su intervención, salió avante su aspiración por la valoración de un deficiente material demostrativo, abiertamente lesivo de intereses superiores y de orden público, por constituir una “vía de hecho”, sin dar trascendencia a las “causales de procedibilidad”.

Fue así como en STC15027-2014, en la que se citó la CC T-488 de 2014, se dijo que

(…) debido a la evidencia de la incursión del funcionario en una vía de hecho, pues decidió adjudicar un predio presuntamente baldío sin valorar adecuadamente el acervo probatorio, se hace necesaria la intervención del juez constitucional, sin que pueda supeditarse la prosperidad del amparo, se itera, por el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto está en juego el patrimonio del Estado y ha sido reiterada la jurisprudencia que ha descrito la imposibilidad jurídica de adquirir por medio de la prescripción el dominio tierras de la Nación, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 160 de 1994.

Lo que también aconteció en las STC 16151 y 16714 de 2014; 2628, 2973, 10474, 10720, 13435, 14853 y 16972 de 2015.

8. Reexaminado ese punto y acorde con los iniciales planteamientos, hoy me aparto de esas conclusiones para afirmar que, en los casos como el examinado, la entidad pública que aduce no haber sido citada o vinculada, como era obligatorio, tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, lo que deviene en su fracaso por subsidiaridad.

9. Queda así aclarado mi voto.

Fernando Giraldo Gutiérrez 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por los H. magistrados que conforman la Sala mayoritaria que REVOCÓ la decisión, en virtud de la cual se amparó al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, me permito salvar mi voto respecto de la providencia referida.

Además de compartir las razones expuestas en el salvamento de voto de los H. magistrados, doctores Álvaro Fernando García Restrepo y Ariel Salazar Ramírez, señalo como motivos de disenso el que la decisión de la que respetuosamente me aparto, echa de menos el régimen jurídico del bien objeto de pronunciamiento judicial, aduce la necesidad de la intervención del Incoder otorgándole una calidad litisconsorcial que ni la antigua ni la nueva ley procesal le atribuye, afirma la procedencia de la vía ritual extraordinaria del recurso de revisión y extiende —improcedentemente— una significación y oponibilidad a las presunciones legales del Código Civil y de la Ley 200 de 1936, a bienes que como los baldíos, son completamente ajenos a aquellas.

De otro lado, respetuosamente estimo que la providencia de la que me aparto plantea, sin autorización legal, una sinonimia entre explotación material y posesión, fenómenos cuya significación tiene específica delimitación y precisión tanto en el Código Civil como en el régimen normativo de la titularidad estatal.

Igualmente, es motivo de discrepancia, el hecho de que se permita predicar la viabilidad de un modo de adquirir como la prescripción que sólo tiene cabida respecto de la titularidad particular, no de la titularidad estatal, y que adicionalmente se desconozca la existencia de un nuevo modo de adquirir propio para la adquisición de baldíos como la adjudicación que se conforma con dos elementos: uno objetivo que es la ocupación material del predio —no posesión— y otro jurídico, traducido en la manifestación unilateral de voluntad de la administración (acto administrativo) en el que luego de verificar las condiciones legales, decide adjudicar el derecho sobre el baldío.

Adicional a ello, la providencia de la que respetuosamente me separo, pierde de vista la noción de patrimonialidad y la extra patrimonialidad en el Estado y la precisión de las relaciones del Estado con sus administrados; obvia el concepto de dominio público y su definición; omite el examen de la procedencia o no de la posesión y prescripción en el Régimen jurídico del dominio público; no precisa el concepto de baldíos y prescinde de dar la razón de la ubicación de estos bienes en la propiedad pública del Estado, a lo que se suma la ausencia de contrastación de la propiedad pública y la propiedad privada del Estado con la propia de los particulares para poder concluir sobre la viabilidad de la prescripción o de la adjudicación.

Por lo demás, las diligencias a que aluden los artículos 48 y ss. de la Ley 160 de 1994 respecto de la clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos por parte de la entidad pública competente, no eximen de la acreditación de la calidad de propiedad particular en el proceso jurisdiccional de pertenencia.

El desarrollo de todos y cada uno de los conceptos en que apoyo mi salvamento es como sigue:

1. La patrimonialidad y la extra patrimonialidad en el Estado. Relaciones del Estado con sus administrados

La providencia de la que me aparto, pierde de vista que no siempre el Estado establece vínculos patrimoniales con los habitantes del territorio, dado que sus relaciones con aquellos pueden ser de tres clases:

— La primera, como Estado respecto de determinado tipo de bienes públicos, con poder de incardinar o subordinar las conductas ajenas, relaciones que, por lo mismo, han de gobernarse por reglas imperativas, en tanto normas de derecho público, que originan una categoría propia denominada dominio público del Estado, en la que ejerce su condición y calidad de imperium, —actos “jure imperii”— y por lo mismo dominante. La superioridad que otorga ese poder al Estado y la consecuente desigualdad de los destinatarios de las potestades es la nota que mejor describe la institución.

En este dominio, los bienes que lo integran suelen ser de tres clases: Bienes de uso público general o incondicionado; bienes de uso público especial o sometido a reglas o condiciones y por último, los bienes fiscales adjudicables.

No obstante pertenecer al mismo ámbito genérico, dominio público estatal, se gobiernan por reglas diferentes y finalidades también distintas.

Los bienes de uso público general o incondicionado están destinados al uso de todos los habitantes sin que deban cumplir ninguna condición especial.

Por el contrario, los bienes de uso público especial o sometido a regla o condición, como el nombre lo indica, sólo permiten el uso de los asociados previa satisfacción de condiciones de diversa índole. El pago de los peajes a cambio del uso de la vía pública sometida a concesión representa cabalmente esta figura.

Finalmente, los bienes fiscales adjudicables constituyen una categoría muy peculiar pues se conforma por una especie de bienes llamados baldíos que el Estado los tiene —propiedad y propósito especialísimo— con el exclusivo fin de adjudicarlos a quienes demuestren ocupación material, en el lenguaje normativo, distinta en un todo a “actos posesorios” de los que conducen a ganar por prescripción adquisitiva el dominio de bienes particulares y también al modo ocupación regulado en el Código Civil previsto para los bienes que carecen de dueño aparente o conocido, sencillamente porque los baldíos pertenecen al Estado —tienen dueño y además son imprescriptibles desde antiquísima data normativa colombiana— y sólo él los adjudica luego de verificar el cumplimiento de requisitos de ley. Esta denominación de fiscales adjudicable ha sido prohijada en la Sentencia C-595/95 en cuanto expresa que “Los baldíos son bienes públicos de la Nación catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables, en razón de que la Nación los conserva para adjudicarlos a quienes reúnan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley”.

— La segunda categoría de la relación del Estado con sus administrados y los bienes, lo afirma como simple sujeto de derechos —categorización no exenta de críticas— en relación con otro tipo de bienes del Estado denominados fiscales por naturaleza. No obra en ejercicio directo del poder público estatal. No tiene, por regla general, los privilegios propios del Estado. Se comporta aparentemente en pie de igualdad con los particulares mediante relaciones de igualdad, de paridad, cuyo ámbito normativo suele adscribirse al derecho privado, esto es, a reglas dispositivas o supletivas, que por lo mismo, solo se aplican en ausencia de regulación legal. Es a esta categoría a la que se llama dominio privado del Estado.

Cabe advertir que, en realidad, se trata de que el Estado ya no actúe respecto de unos determinados bienes en su condición de poder público, sino como un sujeto más de aquellos a los que el derecho privado les reconoce capacidad para obligarse, en virtud de lo cual ejecuta actos jure gestionis, pero sin perder determinadas potestades públicas.

— La tercera relación tiene lugar cuando el Estado actúa en cuanto tal, pero sin relación directa o indirecta con los bienes patrimoniales, que es a lo que algún sector llama dominio eminente. Consiste en una pura prerrogativa pública, política y soberana para ejercer los poderes de control, organización, desarrollo y seguridad previstos en el derecho internacional y en el orden jurídico interno. Algunos(16) lo afirman como el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción.

Es precisamente a este poder de regular jurídicamente la vida colectiva e individual mediante el establecimiento de reglas jurídicas de superior jerarquía, coercibles, públicas y vinculantes, a lo que se reconoce como dominio eminente, en un todo ajeno a la titularidad estatal. Tiene un carácter extrapatrimonial y es por lo mismo, extraño a los conceptos definitorios o estructurantes de la titularidad patrimonial del Estado, de los bienes.

A la anterior, que puede llamarse, genéricamente, propiedad estatal, se alza contrapuesta otra propiedad, precisamente la de los particulares, a la que se le denomina por algunos dominio particular de sujetos distintos del Estado o dominio de los particulares, para diferenciar así los dos ámbitos del dominio o propiedad: el público o estatal con sus segmentos público y privado, y el particular.

En esta última caben sin duda la materialización de modos tales como ocupación, accesión, tradición, prescripción, creación, etc., pero no, en todo caso, la adjudicación que es función exclusiva del Estado.

Justamente esa notable diferencia entre uno y otro ámbito, impone abordar el concepto del dominio público en el que cobra exacto sentido la imprescriptibilidad de los baldíos.

2. La noción de dominio público: Definición

El dominio público es una institución propia del derecho público, en tanto se orienta a regular la administración de los bienes que han de destinarse al uso de todos los habitantes del territorio sin ninguna limitante distinta al interés general y al orden público, como ocurre con las plazas, parques o puentes que a manera de ejemplo enlista el Código Civil.

Como está dicho, el dominio público igualmente puede autorizar el uso especial de algunos bienes, previa satisfacción de los reglamentos administrativos y la obtención de un permiso, concesión o licencia; o también puede atribuir propiedad bajo condición resolutoria en lo relativo a los denominados bienes fiscales adjudicables.

Esta sola estructura proscribe tajantemente la posibilidad de la prescripción adquisitiva en todas y cada una de las categorías que comprende: en los bienes de uso público general o incondicionado, pues reñiría con el destino colectivo la permisión de actos posesorios, de suyo excluyentes de utilización por terceros distintos al propio poseedor; los de uso especial o condicionado porque siguen siendo afectos al uso general a cambio de la satisfacción de un requisito y caen por tanto dentro de la órbita prohibitiva respecto de la prescripción contenida en el artículo 2519 del Código Civil; y, finalmente, en lo concerniente a los baldíos, en tanto el legislador anticipadamente excluyó la posesión para reconocer en la “ocupación” diferente al modo así previsto denominado en el Código Civil la condición para el procedimiento del acto administrativo de adjudicación por parte de la entidad pública competente, respecto de la cual sólo hay mera expectativa pero nunca presunción de propiedad, sencillamente por improcedencia de la posesión.

3. Régimen jurídico del dominio público

A lo anterior se suma que el régimen jurídico del dominio público es exorbitante, no solo porque excede el marco normativo ordinario de las relaciones patrimoniales de los particulares, sino también porque tiene implícito un sistema propio de protección de esa titularidad, caracterizado principalmente por su recuperación oficiosa, la existencia de acciones populares para su protección, la exigencia de inventarios oficiales sobre su número y extensión y una amplia gama de potestades sancionatorias para quienes infrinjan dichas reglas, lo mismo que para la administración cuando incumpla su deber de tuición o superivigilancia.

Es, además, un régimen jurídico de connotación e interpretación restrictiva, en el sentido de que solo puede predicarse del dominio público, nada más.

Como es apenas obvio, el régimen jurídico del dominio público es propio del derecho público, el cual, en virtud de su destino y titularidad, ha dado a los bienes que lo integran el carácter de incomerciables, inalienables, inembargables, imprescriptibles, no susceptibles de posesión, lo cual marca la ostensible diferencia con el llamado dominio privado del Estado. De allí que se le reconozca como una categoría jurídica o de régimen jurídico excepcional.

No se olvide que el derecho de propiedad del dominio público del Estado es sustancialmente diferente al derecho de propiedad de los particulares, pues en éste último, su poder jurídico confiere facultades materiales y jurídicas.

Las primeras son prerrogativas para usar y gozar, mientras que las jurídicas autorizan a disponer del bien, ya en sentido amplio —transferencia del dominio—, ya en sentido restringido —gravámenes, garantías o limitaciones propias como el uso, la habitación, el usufructo, etc.—.

El derecho de propiedad del dominio público del Estado llamado por algunos derecho real administrativo, no tiene la extensión ni la finalidad del derecho de propiedad de los particulares.

Nótese que esta titularidad difiere esencialmente de la del derecho privado. Por más que el Estado aparezca como su propietario, en realidad no es más que un vigilante de su conservación y de su uso conforme a la filosofía que lo rige, es decir, la de permitir este último a todos los habitantes. Se trata de una police de la conservación del dominio público, entendiendo por tal como lo enseña Pierre Bon(17):

“… los poderes que corresponden a ciertas autoridades administrativas de hacer cumplir los reglamentos penalmente sancionados con el objeto de proteger la integridad material de ciertas dependencias del dominio público, como también el respeto de su afectación. Esta pólice de la conservación del dominio público se distingue desde muchos puntos de vista de la pólice clásica, es decir, de la pólice del orden público”.

La doctrina generalizada ha acuñado el nombre de derecho de tuición o de supervigilancia para advertir que las facultades de uso y goce no tienen la misma significación que en el dominio particular.

Tampoco la enajenación. Esta siempre tiene restricciones. Una de las más caracterizadas es la atribución de esa competencia a autoridades administrativas que ha de ejercer, como es apenas obvio, mediante actos administrativos, previa verificación de condiciones legales.

En este derecho real administrativo, el uso y el goce son cargas estatales en pro de los asociados. Es decir, tienen por finalidad adjudicarlos para promover el desarrollo rural y el emprendimiento económico del ocupante —no poseedor—. No se trata en realidad de una excepción a la inalienabilidad del dominio público, sino de un mecanismo administrativo que autoriza la adjudicación del bien bajo condición resolutoria.

Es justamente esa función adjudicante que la ley atribuye al Estado respecto de los baldíos, la que impone que en esta materia el Estado pueda afirmar tal calidad para negar la viabilidad de actos posesorios y la consecuente prescripción adquisitiva.

Por lo demás, ese dominio de tuición o supervigilancia en el resto del dominio público integrado por bienes de uso público general o incondicionado (calles, plazas, puentes, en el lenguaje del Código Civil) y en los bienes de uso público especial o condicionado, tiene la finalidad exclusiva de mantener el uso y goce colectivos, lo cual confirma la imprescriptibilidad absoluta de la totalidad de los bienes que integran el dominio público.

Así las cosas, resulta forzoso admitir que el derecho de tuición o supervigilancia se escinde en dos propósitos esenciales: en el uso público, mantener los bienes en condiciones que satisfagan el propósito de la utilización colectiva con o sin condición, y en los bienes fiscales adjudicables, baldíos, evitar que se obvie el modo de la adjudicación administrativa por el de cualquier otro previsto en el derecho privado.

Como sistema adicional de protección, el orden jurídico los ha cualificado como inembargables e imprescriptibles, valga la reiteración.

Son inembargables, precisamente porque como sostiene la Corte Suprema Nacional Argentina, “La ratio iuris que impide el embargo de bienes del dominio público está en la falta de autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos, ya que tal cambio incumbe a la administración(18)”.

Sobre la imprescriptibilidad, debe señalarse que en Colombia estaba perfectamente permitida la prescripción de los bienes del dominio privado del Estado según el artículo 2517 del Código Civil, en cuanto señalaba que “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente en favor y en contra de la nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

La disposición original del numeral 4º del artículo 413, posterior numeral 4º, artículo 407 conforme a la reforma del Decreto 2282 de 1989, fue tajante: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

Por el contrario, el dominio público siempre fue imprescriptible en términos del artículo 2519 ibídem que advertía específicamente que “Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”.

Aunque es ampliamente conocido el cuestionamiento en control de constitucionalidad a tales disposiciones, vale reiterar que la primera de ellas, fue demandada en acción de inconstitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia 18 del 4 de mayo de 1989, M.P. Hernando Gómez Otálora, la encontró conforme con la Constitución.

También la tradición jurisprudencial de la Corte constitucional —que no excluye los baldíos— resalta la imprescriptibilidad de los bienes estatales.

En efecto, la Sentencia C-595/95 reconoce su calidad imprescriptible en cuanto señala queBien podía el legislador, con fundamento en este precepto, establecer la imprescriptibilidad de terrenos baldíos, como en efecto lo hizo. Si la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio, al igual que los demás derechos reales, por haberse poseído durante el tiempo y con las condiciones señaladas por la ley, la imprescriptibilidad significa que no es posible adquirir la propiedad de tales bienes, así se hayan ocupado durante largo tiempo, que es precisamente lo que ocurre con las tierras baldías, cuyo régimen difiere del consagrado en el Código Civil”. Corresponde al legislador regular lo relativo a la adjudicación de tierras baldías y, en consecuencia, bien podía consagrar la ocupación previa como requisito indispensable para obtenerla, sin violar precepto constitucional alguno. Si la adjudicación de baldíos tiene como objetivo primordial satisfacer, en el caso de personas naturales, las necesidades del ocupante y posterior adjudicatario, permitir el acceso a la propiedad a quienes carecen de ella y contribuir a mejorar las condiciones económicas y sociales de los adjudicatarios; y en el caso de personas jurídicas, satisfacer necesidades colectivas y de servicio público en favor de la comunidad, nada se opone a que se prohíba la transferencia a otras personas de la ocupación para efectos de la adjudicación, a diferencia de la suma de posesiones, legalmente autorizada cuando se trata de bienes prescriptibles”.

Posteriormente, en la Sentencia C-530/96, advirtió que “…Hoy día los bienes fiscales comunes o bienes estrictamente fiscales son imprescriptibles. Lo relativo a los bienes públicos o de uso público: siguen siendo imprescriptibles, al igual que los fiscales adjudicables que tampoco pueden adquirirse por prescripción. No se quebranta la igualdad, porque quien posee un bien fiscal, sin ser su dueño, no está en la misma situación en que estaría si el bien fuera de propiedad de un particular. En la medida en que se impide que los particulares se apropien de los bienes fiscales, se asegura o garantiza la capacidad fiscal para atender las necesidades de la comunidad. No hay acción para que se declare que se ha ganado por prescripción el dominio de un bien que la ley declara imprescriptible, porque no hay derecho”.

4. La noción de Bienes baldíos. Definición legal

Como está dicho, los bienes fiscales adjudicables —denominados baldíos— integran el dominio público del Estado con una finalidad específica: la de ser adjudicados por el Estado. De allí su precisa denominación, la que además apareja como consecuencia inmediata que la jurisdicción no tenga competencia en esta materia. Sólo la administración mediante acto administrativo, que es lo que da origen a un nuevo modo de adquirir el derecho de propiedad, justamente denominado adjudicación.

La titularidad estatal sobre tales bienes no está sometida a duda. Así lo enseña la historia normativa colombiana, que reconoce que los bienes baldíos, están constituidos por “... todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño”, según la definición del artículo 675 del Código Civil, que mantiene su vigencia, dado que, como lo ha señalado la Corte Constitucional(19), ni la Constitución de 1886 ni la de 1991 contienen definición expresa.

En efecto, la referencia constitucional de 1886 a los baldíos, en lugar de advertir en qué consisten, se limita a adscribir su titularidad, al igual que las de las minas y salinas, a la República de Colombia, según su artículo 202-2.

La propia Constitución de 1886, defirió a la ley, al congreso, la competencia para regular todo lo referente a la apropiación, adjudicación y recuperación de tierras baldías, lo cual fue reiterado en la Constitución de 1991, en su artículo 150-21, pero sin que, se hiciera “mención expresa, como en la Constitución anterior, a la circunstancia de que tales bienes son propiedad pública de la Nación(20)”, no obstante lo cual, la Corte Constitucional concluyó que los baldíos nacionales siguen perteneciendo a la Nación, dado que en lugar de alusión expresa y detallada, como ocurría en la anterior Constitución, formuló un criterio omnicomprensivo, el de territorio, para afirmar, como lo hace su artículo 102, que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.

Múltiples disposiciones posteriores reiteran su régimen jurídico especial. Entre ellas, el Decreto 2664 de 1994, Decreto 0982 de 1996, Decreto 1777 de 1996, etc.

Es precisamente este antecedente jurisprudencial, constitucional y normativo, el que impone procesalmente acreditar que el bien es de titularidad particular, pues en el evento de no acreditarse ello, ha de concluirse que es baldío. Una especie de propiedad residual.

Por idéntica razón, la demanda contra indeterminados, como ocurrió en el presente caso, no contribuye cabalmente a atribuir la propiedad para, sobre esa base, acudir a la vía jurisdiccional —de ser propiedad particular—, o al trámite administrativo de ser propiedad estatal para la correspondiente adjudicación.

Justamente por ello, mi disenso del fallo referido estriba en que creo que quien pretenda adquirir por prescripción, lo primero que debe acreditar es que el bien admite la posesión material del artículo 762 del Código Civil Es esa la base sobre la cual debe construirse cualquier discusión y cualquier decisión.

En el presente caso, la demanda contra indeterminados no prueba absolutamente nada. Por el contrario, esa indeterminación debe conducir inexorablemente a concluir que al no probarse la propiedad particular, residualmente pertenece al Estado bajo la categoría de bien fiscal adjudicable.

5. Razón de ser de la ubicación de los baldíos como integrantes de la propiedad pública del Estado

Razones de tipo histórico legislativo permiten situar los baldíos como bienes del dominio público del Estado.

En efecto, la relación de bienes baldíos que efectuaba el código fiscal permitía ubicarlos allí. No hay duda que al identificar los baldíos con las costas desiertas del territorio, las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, las islas de los ríos o lagos navegables por buque de más de cincuenta toneladas y las márgenes de los ríos navegables, salvo el derecho que tengan los particulares por título traslaticio de dominio, implica una conexión directa con el dominio público del Estado, es decir, con la dominialidad como algunos la denominan.

El propio Código fiscal permitía aplicarlos igualmente al pago de la deuda pública, a concesiones a cultivadores, al fomento de obras públicas, a la amortización de títulos de concesión de baldíos, al servicio público nacional, departamental o municipal, y a objetos especiales que determine la ley.

6. El concepto de dominio privado del Estado. Notas jurídicas esenciales

Opuesto al dominio público del Estado se erige el dominio privado del mismo.

Se integra con los denominados bienes fiscales por naturaleza, constituido tanto por bienes muebles como inmuebles y admite las más diversas clasificaciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, tales como fungibles, divisibles, presentes, futuros, singulares, universales, comerciables, apropiables, alienables, lo mismo que alusión directa a derechos reales y personales, todos connotados por la imprescriptibilidad como común denominador y por un régimen jurídico propio.

Así por ejemplo, tanto en el dominio público como en el privado del Estado hay inmuebles, pero al paso que en el primero son inalienables, —con la salvedad especial de la adjudicabilidad de los baldíos— en el segundo es perfectamente posible la realización de un negocio jurídico de enajenación, previa observancia de las formalidades legales.

Conforme con ello, la trascendencia del tema, si bien tiene que ver con los bienes que integran esa propiedad, se radica mayormente en el régimen jurídico, y en los actos o restricciones que este imponga para su adquisición, enajenación, limitación, transferencia, etc.

No hay duda que los bienes fiscales por naturaleza son aquellos radicados en cabeza del Estado en cualquiera de sus formas de organización, es decir, de aquellos entes o patrimonios que la Constitución Política o la ley otorgan personalidad y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones afectados o destinados a la prestación de servicios públicos.

En tal virtud, cualquier entidad pública con personalidad jurídica puede tener en su patrimonio privado bienes fiscales por naturaleza. La lista es supremamente amplia. Se elabora sobre la base de reconocer que están destinados a la prestación de un servicio público de los que competen al Estado.

Este dominio privado del Estado tiene como notas esenciales

a) Se trata de un dominio peculiar del Estado, similar en cuanto a sujeto de derechos, no igual en lo relativo al régimen jurídico, al que tienen los particulares sobre sus bienes.

Las reglas que lo gobiernan no restringen su comerciabilidad o enajenabilidad, y en eso son similares a los de los particulares, razón por la cual pueden ejercerse sobre ellos las facultades materiales y jurídicas derivadas del derecho de propiedad, es decir, enajenar en sentido amplio, o, en sentido restringido, al igual que usar, gozar disponer de ellos, con las limitaciones del derecho público, el derecho ajeno y los fines del servicio.

No obstante, la normativa que rige esa propiedad, en principio está prevista en reglas de derecho público, esto es, la Constitución, el Plan de desarrollo, el Plan de adquisiciones y muy especialmente, el estatuto general de contratación de la administración pública, esto es, la Ley 80 de 1993, y en lo no previsto en ésta última, en las disposiciones civiles y comerciales pertinentes como lo autoriza su artículo 13.

b) El uso de los bienes fiscales por naturaleza no está destinado a todos los habitantes, en tanto se trata de verdaderos instrumentos o herramientas de que se vale el Estado para la prestación de servicios públicos y la satisfacción de necesidades colectivas.

En el caso de los edificios, escuelas y granjas, es posible que se permita el acceso al público, pero ello no equivale al uso común de todos los habitantes al que está filosóficamente orientada la generalidad del dominio público. O, en otras palabras, permitir el acceso del público a un bien fiscal por naturaleza no le muta su calidad jurídica de dominio privado del Estado ni lo convierte en bien del dominio público.

c) La privatización jurídica de tales bienes, puede operarse por disposición constitucional, legal o acto administrativo, a la última de las cuales algún sector de la doctrina llama artificial.

d) El dominio privado del Estado no permite, a diferencia del público, el uso de tales bienes de manera incondicionada o general. Siempre es especial y reglado y puede ser gratuito u oneroso.

e) El uso por los particulares siempre es temporal, dado que el uso prevalente es el aplicado a la satisfacción de intereses generales.

f) La noción de dominio privado, es la herramienta que el Estado ha encontrado para vincular determinados bienes al tráfico jurídico económico, con miras a garantizar no sólo la prestación de servicios públicos, sino también de obtener frutos civiles o naturales en la utilización de algunos de ellos.

g) Los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque no se vinculan con el uso directo e inmediato de los asociados, son instrumentos para el cabal cumplimiento de las tareas propias del Estado y constituyen su activo patrimonial, su patrimonio fiscal que, como tal, tiene la aptitud de producir rendimientos financieros o servir de garantía a las obligaciones contraídas por aquél.

h) El régimen jurídico del dominio privado es mixto. En lo no previsto en la Ley 80 que es el estatuto propio para la adquisición, conservación, limitación y enajenación del dominio privado, han de aplicarse las disposiciones civiles o comerciales y la autonomía de la voluntad, como lo prescriben los artículos 13 y 41 de la Ley 80.

Es precisamente por su destino y titularidad, que se les ha conferido el carácter de alienables, embargables, imprescriptibles, no susceptibles de posesión, comerciables y enajenables, cuya significación ha quedado expuesta en precedencia, y que constituye precisamente la ostensible diferencia con el llamado dominio público del Estado.

Este régimen jurídico, como regla general, no es exorbitante, es decir, no está por fuera de la órbita jurídica propia u ordinaria de los bienes de los particulares, que es quizá lo que hace decir a algún sector de la doctrina que se administran como lo hacen los particulares con los suyos, lo cual ha merecido las matizaciones y precisiones anotadas en líneas anteriores.

No obstante, no se pierda de vista que en materia negocial estatal, la caducidad, la interpretación, modificación e interpretación unilateral, la reversión y el tratamiento de ofertas nacionales hacen parte de la gama de poderes excepcionales que sirven para romper la paridad como nota definitoria de los relaciones negociales privadas. En este sentido si cabe afirmar su exorbitancia.

i) Vale reiterar que los actos de enajenación, transferencia o limitación tales como venta, hipoteca, usufructo, fiducia, censo, embargo, anticresis, servidumbres del Código Civil, es decir, en interés particular, son admisibles respecto de los bienes del dominio privado del Estado pero bajo las reglas procesales y finalísticas del estatuto contractual estatal o las disposiciones especiales.

j) También proceden algunas medidas cautelares respecto del dominio privado, lo cual es ajeno a los bienes del dominio público del Estado.

k) El marco jurídico del dominio privado está acorde, por vía general, con el principio de paridad propio de las relaciones jurídicas de los particulares. En él la regla no es de supraordinación, es decir, para ordenar las conductas de los habitantes en relación con dichos bienes, sino de coordinación de la voluntad suya con la de los particulares o de otras entidades públicas —convenios interadministrativos— mediante reglas públicas de libre concurrencia para la selección de proponentes, como postulado general.

l) El estatuto jurídico que define los bienes fiscales por naturaleza es el Código Civil. Su artículo 674, inciso final prescribe que “Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales”, en oposición a los bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio, que refiere su inciso segundo a aquellos cuyo “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos”.

Conforme al citado texto, tanto el dominio público como el privado, corresponde a la categoría genéricamente denominada bienes de la unión. La diferencia estriba en que el uso corresponda o no a todos.

Así, por ejemplo, son bienes de la unión (nombre genérico y dominio público) de uso público o bienes públicos del territorio, si el “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos”.

Pero también son bienes de la unión (nombre genérico y dominio privado) los bienes de la unión o bienes fiscales, cuando su “uso no pertenece generalmente a los habitantes”, según el citado artículo 674.

m) La adquisición de estos bienes del dominio privado del Estado no tiene modos especiales o diferentes a los previstos en el derecho privado, aunque sí procedimientos de selección propios y de derecho público. Solo es viable acudir a la licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa y contratación de mínima cuantía, para determinar, con apoyo en criterios técnicos y económicos, cuál es la propuesta más favorable para la entidad.

Ello no obsta para que la tradición, accesión, ocupación o prescripción, sean herramientas idóneas para ganar derechos reales con destino al dominio privado del Estado. Tampoco hay restricción para que el título sea gratuito u oneroso, singular o universal, por acto entre vivos o por causa de muerte.

Como ya se señaló, este régimen de la adquisición de derechos patrimoniales es, quizá, el único punto en el que no se presentan diferencias muy notorias entre el dominio particular y el dominio privado del Estado.

Conclusión

1. Consecuencia de todo lo expuesto, es mi criterio que la discusión en esta materia supera lo atinente a si debe citarse al Incoder o a la entidad estatal que haga sus veces, pues la condición esencial para determinar la procedibilidad de la prescripción adquisitiva sobre un determinado bien, es establecer si el mismo es susceptible de posesión y no el carácter litisconsorcial de un sujeto, —por lo menos no en este caso— puesto que este último aspecto queda completamente relevado del thema decidendum no sólo por la anterior normativa procesal sobre la materia, sino también por la precisa prescripción del numeral 6 del artículo 375 del Código general del proceso que permite afirmar que no se trata de una verdadera notificación del auto admisorio sino simplemente de una orden para que en la misma providencia “En el caso de inmuebles, (….) (se ordene) informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones. La negrita, cursiva y subraya es ajena al texto original.

A la anterior conclusión permite arribar igualmente su numeral 10 en cuanto previene que “La sentencia que declara la pertenencia producirá efectos erga omnes y se inscribirá en el registro respectivo. Una vez inscrita nadie podrá demandar sobre la propiedad o posesión del bien por causa anterior a la sentencia.

En ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán oponibles al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) respecto de los procesos de su competencia”.

Sin duda, esta última previsión es una salvaguarda que el legislador ha establecido en pro del mantenimiento del carácter imprescriptible de los baldíos para los eventos en lo que, como en el presente caso, la sentencia decide declarar la prescripción adquisitiva sobre un bien ajeno a ese régimen.

2. La base esencial de la discusión no es procesal. Es estrictamente sustantiva en lo concerniente a la titularidad y a la imprescriptibilidad o no del bien.

Y ello, porque los bienes de uso público siempre fueron imprescriptibles. También los baldíos según una larga tradición normativa contenida en disposiciones tales como la Ley 48 de 1882 que en su artículo 3º dispuso que

Las tierras baldías se reputan bienes de uso público, y su propiedad no se prescribe contra la Nación, en ningún caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2519 del Código Civil.”

También el ya citado Código Fiscal, Ley 110 de 1912 que en su artículo 61 advirtió que

“El dominio de los baldíos no puede adquirirse por prescripción”.

Finalmente, la Ley 160 de 1994 mantiene el espíritu y finalidad de la legislación anterior al señalar en su artículo 65 que

“La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que se delegue esta facultad.

Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa”.

De otro lado, la Sentencia C-595/95 reconoce su calidad imprescriptible en cuanto advierte queBien podía el legislador, con fundamento en este precepto, establecer la imprescriptibilidad de terrenos baldíos, como en efecto lo hizo. Si la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio, al igual que los demás derechos reales, por haberse poseído durante el tiempo y con las condiciones señaladas por la ley, la imprescriptibilidad significa que no es posible adquirir la propiedad de tales bienes, así se hayan ocupado durante largo tiempo, que es precisamente lo que ocurre con las tierras baldías, cuyo régimen difiere del consagrado en el Código Civil”.

Estas circunstancias son las que imponen necesariamente precisar, sin margen de duda, si el bien efectivamente corresponde a la propiedad particular para derivar de ello su prescriptibilidad, lo cual no puede establecerse con apoyo en la magnífica y generosa presunción del artículo 762 del Código Civil.

Por lo demás, los bienes del dominio privado del Estado, en un todo distinto a los baldíos, fueron prescriptibles hasta el 1 de julio de 1971 cuando la totalidad de la titularidad estatal se tornó imprescriptible en atención a la reglas del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil.

3º La regla del numeral 6 del artículo 375 del Código general del proceso inhibe tajantemente la viabilidad de la promoción de la vía extraordinaria de la revisión al amparo —hipotético— de la causal 7 del artículo 380 del C de P. Civil equivalente a idéntico numeral en el artículo 355 del Código general del proceso, sencillamente porque se trata de “informar…” al Incoder, no de notificarle el auto admisorio de la demanda.

3. Las presunciones propias del derecho privado, especialmente en lo concerniente a la posesión, las estimo impredicables en materia de baldíos, no sólo por la imprescriptibilidad de este tipo de bienes sino también porque el artículo 762 del Código Civil las refiere a bienes de propiedad particular exclusivamente.

4. Por lo demás, las diligencias a que aluden los artículos 48 y ss. de la Ley 160 de 1994 respecto de la clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos por parte de la entidad pública competente, no eximen de la verificación y acreditación de la calidad de propiedad particular del bien debatido en el proceso jurisdiccional de pertenencia.

En los anteriores términos dejo fundamentado mi salvamento de voto con las razones que en mi opinión constituían la base para mantener la decisión que concedía la tutela constitucional.

Luis Alonso Rico Puerta 

(16) Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo, general y colombiano, 14 ed. pág. 340, Editorial Temis, 2005.

(17) El Dominio Público ante el Derecho Administrativo Francés, Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nª 2, pp. 309 y ss.

(18) Fallos, 48:200; 121:37, citado por Jose Roberto Dromi. DROMI, Instituciones de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Astrea, 1973.

(19) Sentencia C-536/97.

(20) Sentencia C-595/95.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito discrepar de la decisión que adoptó la Sala, con sustento en las razones expresadas en el proyecto de sentencia que presenté en un asunto similar, las cuales expongo a continuación:

“(…) aunque la acción de tutela no tiene el propósito de sustituir o desplazar a los funcionarios a quienes constitucional y legalmente corresponde dirimir los conflictos que se encuentran bajo su competencia, es procedente cuando la vulneración recae sobre derechos de superior valor, en cuyo caso no es admisible desconocer dicha realidad sustancial y negar su examen so pretexto de la desatención de requerimientos instrumentales, sin reparar, además, en el grave perjuicio que entrañaría mantener una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico.

2.2. Por otra parte, el Incoder no tiene actualmente un medio de defensa judicial diferente que resulte idóneo y eficaz para debatir los hechos en que sustenta la violación y reclamar su salvaguarda por vía de restablecer el orden jurídico que considera transgredido.

En efecto, si se pensara en el recurso extraordinario de revisión, debe repararse en que desde su configuración por los canonistas en la Edad Media hasta su consagración en nuestro actual Código de Procedimiento Civil, se ha caracterizado por su naturaleza excepcional, extraordinaria, limitada y taxativa, de ahí que su admisibilidad se concreta a los casos en los que la controversia fue dirimida por medios intolerablemente injustos, los cuales constituyen hechos nuevos y distintos a los que debieron ser expuestos y analizados en las instancias.

En ese sentido, se ha expresado que:

En virtud de su naturaleza restringida o limitada, para la procedencia de la revisión no basta que la sentencia haya sido irregularmente proferida o se pretenda que está mal fundada; su admisibilidad se subordina a la expresa invocación de causas precisas señaladas en la ley y no por simple mal juzgamiento. No estará, pues, avenida con la naturaleza excepcional del recurso la conducta del juez que, so pretexto de velar por la recta aplicación del derecho, rebase los límites objetivos que la ley ha puesto al recurso de revisión; al ampliar de su propia cuenta tales limitaciones, siembra el desconcierto y la inseguridad, y de paso desvirtúa los fines de la revisión”.(21)

Por tales razones, los errores o deficiencias en la valoración de las pruebas, la indebida aplicación normativa, o aspectos como la falta de claridad en torno de la naturaleza prescriptible de un predio, es decir, si este es privado o baldío, no pueden ser aducidos como motivos de revisión.

Los reclamos dirigidos a atacar la fundamentación argumentativa y razonabilidad de la sentencia, o a discutir el tema sustancial objeto de la controversia, también resultan extraños a ese instrumento.

Así lo ha señalado la Corte al sostener que las “apreciaciones erradas, por valorar mal las pruebas o interpretar erróneamente los contratos, o no aplicar una regla de derecho o aplicarla indebidamente o interpretarla torcidamente, no constituyen causas que autoricen la revisión”. (CSJ SC, abr. 29/80; reiterada en CSJ SC 076, mar. 11/91).

Explicó que dicho instituto “evidentemente excluye los errores de juicio atañederos con la aplicación del derecho sustancial, la interpretación de las normas y la apreciación de los hechos y de las pruebas que le pueden ser imputados al sentenciador…” (CSJ SC, sep. 22/99, rad. 7421).

Son innumerables las decisiones que, a semejanza de las que vienen de citarse, han insistido en que una deficiente o errónea valoración de los medios materiales de convicción no autorizan jamás la procedencia de la revisión, pues tal vicio no se subsume en ninguna de las causales previstas en el artículo 380 de la ley procesal.

Es más, en toda la tradición jurisprudencial de esta corporación no existe un solo caso en el que el mencionado recurso haya prosperado por la supuesta causal de deficiente motivación de la sentencia, que en este caso se relaciona con la falta de verificación de la calidad o naturaleza de imprescriptible de un bien objeto de pertenencia, lo que es explicable porque en la práctica no se configura algún motivo de los establecidos por la norma, pues, por su esencia misma, los errores de argumentación en que incurren los jueces —y la ausencia de motivación o deficiencias en esta— escapan a su ámbito de aplicación.

En la solicitud de amparo, el Incoder afirmó que el estudio realizado por el juzgado acerca de la naturaleza jurídica del predio “es altamente deficiente, por tanto inobserva que el bien carece de antecedentes registrales, titulares de derechos reales sobre el predio o titulares inscritos, lo cual podría llevarlo a inferir que se trataba de un bien baldío de la Nación”, y que el sentenciador inaplicó la norma que preceptúa que esos bienes son de carácter imprescriptible, de lo cual se deduce que la censura recae sobre la valoración de las probanzas y la motivación del fallo, cuestionamientos que no encuentran apoyo en las causales establecidas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.

Los únicos mecanismos en que podría pensarse son los de “Clarificación de la propiedad” y “Recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados” establecidos en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 y reglamentados primero por el Decreto 2663 de 1994 y después por el Decreto 1465 de 2013 que los ajustó al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011). El objeto del primero es “clarificar la situación jurídica de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, para identificar si han salido o no del dominio del Estado y facilitar el saneamiento de la propiedad privada” (art. 39 D. 1465/13) y del segundo “recuperar y restituir al patrimonio del estado las tierras baldías adjudicables, las inadjudicables y las demás de propiedad de la Nación, que se encuentren indebidamente ocupadas por los particulares” (art. 36, ibídem).

Sin embargo, es necesario reparar en que, por una parte según lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela está supeditado a la inexistencia de “otro medio de defensa judicial…” y los indicados instrumentos no tienen ese carácter sino que corresponden a unos procedimientos administrativos especiales agrarios(22), y por otra en que no existe la relación directa entre la herramienta defensiva y la efectividad del derecho que se exige para que la primera pueda considerarse idónea y eficaz (T-097 de 2014), toda vez que a través de esas actuaciones no es posible lograr que la determinación judicial presuntamente constitutiva de vía de hecho, sea dejada sin valor ni efectos jurídicos.

En consecuencia, ninguna otra vía, además del amparo constitucional, le quedaba a la entidad para invocar la protección de derechos superiores, pero aún si así fuera, es decir, en el hipotético evento de existir otro medio de defensa judicial, el estudio del amparo se torna obligatorio porque la vulneración denunciada afecta intereses que no son particulares sino de toda la comunidad, relacionados con la protección del patrimonio de la Nación.

3. La sentencia proferida en la primera instancia de este trámite constitucional no advirtió que el yerro cometido por el juzgador accionado en la valoración de los medios de prueba recaudados y su omisión de decretar otras de oficio, justificaba la procedencia de la tutela, dado que se incurrió en un defecto fáctico que solo es susceptible de corrección por esta vía.

En efecto, ningún análisis realizó el sentenciador respecto a si había lugar a establecer que el fundo era de propiedad particular; si se trataba de un baldío adjudicable susceptible de adquirirse por el modo de la ocupación bajo la presunción establecida en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, o si era un predio que nunca salió del dominio del Estado y en consecuencia, de carácter imprescriptible.

El inmueble pretendido carece de antecedente registral según se desprende del certificado expedido por el registrador de instrumentos públicos de Paz de Ariporo, en el cual indicó que: (…)

(…) 3.1. De acuerdo con lo estatuido por el numeral 5º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable a la fecha de presentación de la demanda de pertenencia y salvo lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 9ª de 1989 respecto de la usucapión sobre viviendas de interés social(23), a dicho libelo debe acompañarse “un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal…” (se resalta), salvo que se trate de los casos señalados.

El primero, es decir aquel que indica los titulares de derechos reales principales, es el que se conoce como certificado de tradición y libertad que contiene la historia jurídica del predio desde la apertura del folio de matrícula inmobiliaria, en tanto el segundo, que expresa que no aparece ningún titular, corresponde al denominado “certificado negativo” o especial. A esta última modalidad, corresponde el que fue aportado por los actores.

La certificación del registrador de instrumentos públicos —ha dicho la Sala— está destinada a cumplir múltiples funciones, entre ellas: dar cuenta de la existencia del inmueble; permitir que se establezca quién es el propietario actual; proporcionar información sobre los titulares inscritos de derechos reales principales contra los cuales ha de dirigirse la demanda; instrumentar la publicidad del proceso, pues el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil instituye la inscripción de la demanda como medida cautelar forzosa en los procesos de pertenencia; contribuir a garantizar la defensa de las personas que pudieran tener derechos sobre el inmueble, y hacer las veces de medio para la identificación del inmueble “pues los datos que allí se consignan sirven para demostrar si el predio pretendido realmente existe, como también para saber si es susceptible de ser ganado por prescripción” (CSJ SC, sep. 4/2006, rad. 1999-01101-01).

3.2. Es posible que tal como lo contempla la norma citada, en dicho documento no aparezca ninguna persona como titular de derechos reales principales, e incluso es probable que el predio no cuente con un folio de matrícula inmobiliaria, ya sea porque hace parte de otro de mayor extensión; no tiene antecedente registral de actos dispositivos en vigencia del sistema implementado a partir del Decreto 1250 de 1970; o por cuanto corresponde a un terreno baldío adjudicable con explotación económica (L. 200/36, art. 1º).

Tal circunstancia, esto es, la de no contar con un antecedente registral no constituye, en modo alguno, un obstáculo para la admisión de la demanda, ni para adelantar la acción, como tampoco de ella puede colegirse que el inmueble es un terreno baldío, lo que equivaldría a desconocer la existencia de bienes privados respecto de los cuales no se ha realizado una formalización e inscripción de la cadena de títulos traslaticios del dominio.

Esa es la posición que ha asumido la jurisprudencia de esta corporación al puntualizar que “... no es válido sostener que, ante la ausencia de titulares de derechos reales en el certificado de registro inmobiliario correspondiente, éste tenga que considerarse como baldío, ni tampoco que si la ley autoriza en esas condiciones el inicio del proceso de pertenencia es para que en él se acredite por el actor que se dan las condiciones de los artículos 3º y 4º de la Ley 200 de 1936...” y para iniciar el proceso de pertenencia no es indispensable “la existencia de titulares de derechos reales sobre el predio objeto de la pretensión, ni que éste se halle inscrito en el respectivo registro inmobiliario…” (CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306).

De no figurar persona alguna como titular de derecho real, el proceso se adelanta contra personas indeterminadas, situación plenamente aceptada por el ordenamiento jurídico, sobre la cual se ha indicado lo siguiente:

(…) Así se tiene que, el sujeto pasivo de la demanda de declaración de pertenencia estará conformado por la persona o personas que aparezcan en el aludido certificado como titulares de derechos reales principales sujetos a registro —propiedad, uso, usufructo o habitación— sobre el bien en litigio, a quienes se les notificará del auto admisorio de la demanda, permitiéndoles iniciar la correspondiente defensa de sus derechos. Si en ese documento no se señala a nadie con tal calidad, porque no hay inscrito o no se ha registrado el bien, se daría lugar al certificado negativo, obligando dirigir la demanda contra personas indeterminadas.

(…) Puede suceder que en relación con el bien exista total certeza por parte del Registrador sobre la ausencia de registro de dichos derechos reales en cabeza de alguna persona y en ese orden de ideas no tenga ninguna dificultad para expedir el certificado negativo respectivo donde conste que “no aparece ninguna” persona como titular “de derechos reales sujetos a registro”. Caso en el cual podrá admitirse la demanda en contra de personas indeterminadas y darse curso a la actuación en los términos señalados en el Código de Procedimiento Civil. (C-275 de 2006).

La protección de las personas indeterminadas citadas al proceso se garantiza a través del emplazamiento que en forma obligatoria debe realizarse, sin que eso conlleve necesariamente una decisión estimatoria de las pretensiones, porque en virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, el juez siempre deberá valorar el cumplimiento de los requisitos fijados por el legislador para la prescripción adquisitiva de la propiedad, entre los cuales se encuentra el de que se pueda adquirir por el modo de la usucapión, es decir, que sea susceptible de apropiación privada o prescriptible.

Son las circunstancias de cada caso en particular las que determinarán si un inmueble que carece de antecedente registral es de dominio privado, o corresponde a un bien fiscal adjudicable como lo son los terrenos baldíos, los cuales están afectados al cumplimiento de una finalidad de interés público, y en la valoración que al efecto se realice es primordial el análisis de aspectos como la naturaleza agraria o urbana del bien, la época de inicio de la posesión, el tipo de prescripción adquisitiva alegada, los actos posesorios ejecutados, la extensión superficiaria del fundo y la normatividad vigente, de modo que no es posible asentar reglas absolutas en defensa del carácter privado del predio, como tampoco de su calidad de público.

4. Tratándose de predios agrarios, condición que se predica del bien pretendido por los demandantes de la pertenencia y que el Incoder considera baldío, son diversas las normas que han regulado lo concerniente a su ocupación, posesión y propiedad, estableciendo regímenes distintos en cuanto al instituto de la prescripción adquisitiva, los cuales reseñará la Sala comenzando desde el año 1936 en atención a la vinculación de esas regulaciones con el caso que se analiza.

4.1. Ley 200 de 1936:

El artículo 1º de esa regulación, modificado por el artículo 2º de la Ley 4ª de 1973, establece:

Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica.

El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presunción que establece este artículo se extiende también a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de este, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación. Tales porciones pueden ser conjuntamente hasta una extensión igual a la mitad de la explotada y se reputan poseídas conforme a este artículo (se destaca).

El artículo 4º del Decreto 059 de 1938 precisó que la “enumeración de hechos positivos propios de dueño que trae el artículo 1º de la Ley 200 de 1936 no es taxativa sino por vía de ejemplo y, en consecuencia, toda otra forma de explotación económica que se manifieste por medio de hechos positivos propios de dueño, tiene los mismos efectos jurídicos, que atribuyen el artículo 1º y demás disposiciones de la Ley 200 de 1936, a las plantaciones o sementeras y a la ocupación con ganados”.

Sobre dicha presunción iuris tantum, esta corporación ha sostenido que “significa que el terreno baldío viene a pertenecer a quien lo haya poseído económicamente” (CSJ SC, ene. 31/63, G.J. T. CI 2266, págs. 36 a 49), inferencia que “es la que armoniza con el inciso 2º del artículo 762 del Código Civil, según la cual ‘el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo’, y como lo ha dicho en forma insistente la Corte, la figura que instituye el artículo 1º de la Ley 200 de 1936 bajo la forma de una presunción, es el ‘modo’ constitutivo de la ocupación, ‘porque si a la Nación le basta la posesión económica de la tierra baldía para considerarla o presumirla de dominio particular, quiere decir que es suficiente esa sola posesión para adquirir la propiedad de los baldíos, a menos que el colono se haya establecido en tierras no susceptibles de ocupación por hallarse reservadas o destinadas por la Nación a un uso o servicio público, sobre las cuales no puede darse una posesión creadora de derechos’ (G.J., CI, pág. 44)” (CSJ SC, ago. 28/95, t. CCXXXVII, V. 2, p. 615; se destaca).

De ahí que se haya indicado que “por el modo constitutivo de la ocupación, dicho fundo le pertenece a quien lo ha poseído. Basta entonces esa sola ocupación de la tierra baldía en la forma exigida en la ley, para que surja el derecho de propiedad en el colono, que debe reconocer el Estado mediante la correspondiente resolución de adjudicación, toda vez que el dominio de aquel se produce por virtud del modo originario de la ocupación. La resolución administrativa de adjudicación en cuestión se limita, reitérase, a constatar y reconocer el hecho preexistente de la ocupación en las condiciones exigidas por el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, ya consumada real y materialmente, por todo lo cual la inscripción de dicho acto en el registro público cumple simplemente una función publicitaria” (CSJ SC, ago. 28/95, rad. 4127; el subrayado es propio).

En su momento, explicó la doctrina que la disposición citada consagraba una innovación al régimen de tierras primigeniamente regulado por los artículos 675 y siguientes de la codificación civil, al invertir la presunción de la propiedad de los inmuebles, pues a partir de la Ley 200 de 1936, la posesión ejercida mediante la explotación económica de un predio en la forma señalada por su artículo 1º permite presumir el dominio privado y únicamente en ausencia de ésta, el bien podía tenerse como baldío.

Se dijo, entonces, que las modificaciones principales que introdujo la Ley 200 de 1936 fueron “la relativa a la presunción que ampara ahora la propiedad de los particulares, y no la del Estado; la segunda, como consecuencia de la anterior, la referente a la persona favorecida con la presunción, es decir, los particulares, quienes, por lo mismo, están exentos, respecto de la Nación, de la carga de la prueba del dominio; y tercera la concerniente a una nueva calidad de la posesión; que es la de ser económica”.(24)

En ese orden de ideas, se tiene claro que en virtud de la “presunción de dominio” consagrada a favor del particular en el artículo 1º de la citada ley en relación con el fundo —sostuvo la Corte—, sería al Estado “a quien le correspondería acreditar, para enervar los efectos de la acción petitoria en comento [pertenencia], que él no ha salido nunca de su patrimonio, por cuanto sobre él recaería la carga de la prueba en contrario. De manera que si el actor ejerce posesión económica sobre el predio rural pretendido en usucapión, en ningún caso podrá exigírsele acreditar que ese bien “no es baldío” por haber salido del dominio del Estado y haber pasado a ser de propiedad privada”, pues constituye un error desconocer que, demostrándose por parte del usucapiente posesión económica sobre el bien, en principio él tiene la calidad de propietario, “no sólo cuando el proceso se adelanta sin la comparecencia personal del Estado, sino cuando éste interviene en esa forma discutiéndole dominio al actor…” (CSJ SC, mar. 9/39, G.J. XLVII, p. 798; CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306; CSJ SC, ago. 28/2000, rad. 5448; énfasis agregado).

Se concluye que la aludida presunción consagra “un principio de prueba de dominio” en favor del particular (CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306) y aunque no es de derecho sino legal (D. 59/58, art. 1º) y por lo tanto puede ser desvirtuada, únicamente cedería ante la prueba de que la explotación económica se ha realizado sobre un terreno reservado o destinado para un uso o servicio público, cuya naturaleza es la de ser imprescriptible, o la demostración de que no se ejerció la posesión calificada reclamada por la ley.

De lo contrario, es decir, si la explotación económica tuvo lugar sobre un terreno rural, conforme a la citada ley se presume que no es baldío, esto es, que salió del dominio de la Nación y pertenece a quien la explota, de modo que en este caso “al actor le basta acreditar la posesión en los términos ya indicados del artículo 1º de la Ley 200 de 1936 para que se presuma dueño, y es al Estado a quien, en caso de oposición, le corresponde demostrar, en virtud de la presunción de dominio ya aludida y consagrada allí en favor del poseedor demandante, que el correspondiente bien no ha salido nunca de su patrimonio” (CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306).

En ese sentido, esta corporación, con anterioridad a la sentencia citada, había sostenido que:

La posesión económica que consagra el artículo 1º de esta ley [200 de 1936] está referida a la presunción de propiedad que establece, en desarrollo de la presunción general de dominio que estatuye el artículo 762 del Código Civil, pero únicamente en relación con la Nación, puesto que es para calificar las tierras así poseídas, de propiedad privada y no baldíos. Se trata de una presunción a favor de los particulares y en contra de la Nación, con que el artículo 1º reformó la presunción tradicional de dominio establecida en el artículo 675 del Código Civil y 44 del C.F.(25)” (CSJ SC, jun. 22/56, G.J. T. LXXXIII, p. 74; CSJ SC, jul. 31/62, G.J. T. XCIX, p. 172).

Y añadió:

La Ley 200 de 1936 no tiene aplicación sino para definir lo relativo al dominio territorial cuando se lo disputen el Estado y los particulares y cuando en consecuencia, se enfrente el Estado a cualquier pretendido propietario para disputar su dominio. Precisamente para definir en esos casos la situación jurídica de la tierra y saber a quién corresponde en definitiva su dominio en las presunciones señaladas en sus casos dudosos, establece la Ley 200 las presunciones que deben actuar en el campo de nuestro derecho probatorio y que interesan, sobre todo, a la prueba del dominio territorial. Antes de expedir la Ley 200 era difícil en la mayoría de los casos acreditar el dominio privado de las tierras, y de allí que en casi todos los litigios entre la Nación y los particulares, éstos salían perdidosos en las controversias en que se disputaba acerca de la propiedad territorial, para decidir si ésta le pertenecía al Estado en calidad de baldío o a los asociados, por haber entrado válidamente en el patrimonio privado. A resolver estos conflictos obedeció la expedición del estatuto de la tierra” (CSJ SC, ago. 11/43, G.J. LVI, p. 46; CSJ SC, jul. 15/52, G.J. LXXII, p. 785, citadas en CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306).

Citando la Sentencia de 2 de septiembre de 1964, esta Sala indicó que si quien “incorpora su trabajo a los baldíos de la Nación y los mejora con edificaciones, plantaciones o sementeras que acrecienta la riqueza publica, adquiere de inmediato el dominio de suelo, no por transferencias alguna, sino por el modo originario de la ocupación con que el ordenamiento protege y respalda al poseedor económico de tierras sin otro dueño que el Estado” y la “adjudicación posterior encaminada a solemnizar la titularidad, ha de basarse en la prueba que demuestre plenamente haberse cumplido en las condiciones legales del modo adquisitivo por ocupación”, no se comprende “el por qué esa misma consideración, es decir, la de ser dueño que ostenta igualmente el poseedor económico de un predio rústico en los términos del artículo 762 del Código Civil, no le es a éste en cambio suficiente para obtener la declaración de pertenencia en todos aquellos casos en que pruebe, además, que esa posesión se ha prolongado y con los demás requisitos que exige la ley” (CSJ SC, oct. 31/94, rad. 4306; el subrayado no es del texto).

Por otra parte, la Ley 200 instituyó una prescripción adquisitiva que coexiste con la ordinaria y la extraordinaria a que hacen referencia los artículos 2528 y 2531 del Código Civil, cuyos términos de consumación fueron reducidos a veinte años por el artículo 1º de la Ley 50 de 1936, y posteriormente a 5 y 10 años por la Ley 791 de 2002.

Esa usucapión agraria especial se consagró “en favor de quién, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías posea en los términos del artículo 1º de esta ley, durante cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada no explotados por su dueño en la época de la ocupación, ni comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo. Parágrafo: Esta prescripción no cubre si no el terreno aprovechado o cultivado con trabajos agrícolas, industriales o pecuarios y que se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco (5) años continuos y se suspenden en favor de los absolutamente incapaces y de los menores adultos” (art. 12, modificado por art. 4º Ley 4ª de 1973).

Del precepto se extrae que los requisitos para la prosperidad de esa usucapión especial son los siguientes: (i) que recaiga sobre un inmueble de propiedad privada; (ii) que el ocupante debe creer —de buena fe— al momento de ocuparlo, que es baldío; (iii) que el propietario no lo haya explotado económicamente a la fecha de su ocupación, ni corresponda a una zona de reserva; (iv) el término es de 5 años y (v) que el poseedor realice la explotación mediante cerramientos, plantaciones o sementeras, cultivos, ocupación con ganados y actos de similar significación económica (art. 1º, Ley 4ª de 1973), extendiéndose la prescripción adquisitiva únicamente a los espacios así explotados.

Por consiguiente, el prescribiente que invoca la anterior norma como fundamento de sus pretensiones y demuestra en el proceso que ha ejercido una posesión sobre el bien agrario consistente en actos de explotación económica en los términos del artículo 1º de la Ley 200 de 1936 con la creencia de que el bien es baldío, consolidando aquella por el término de 5 años en vigencia de esa ley, además de estar amparado por la presunción de dominio privado contenida en ella, tiene derecho a obtener la declaración de pertenencia, sin que ninguna persona pueda disputarle posteriormente su dominio.

Lo anterior porque, siendo la usucapión un modo originario de hacerse a la propiedad de las cosas ajenas (C.C., art. 765) —ha destacado esta corporación— “se configura por los hechos, es decir, cuando se cumplen los requisitos propios que la estructuran, independientemente de que el poseedor haya o no demandado su reconocimiento, o de que se hubiere resuelto favorablemente su solicitud, mediante sentencia judicial en firme, providencia ésta que es meramente declarativa de haber operado la adquisición, de ahí que “el detentador de una cosa con ánimo de señor y dueño se vuelve su propietario, apenas cumple los requisitos legales necesarios para ello…” (CSJ SC, sep. 1º/2014, rad. 2002-02246-01; se destaca).

A ese respecto se ha recalcado que “la posesión pacífica, pública y no interrumpida por determinado número de años, es el fenómeno que engendra el título y no la decisión judicial. Es injurídico sostener que la prueba del dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la Sentencia declarativa registrada a que se refieren los artículos 758 y 2534 del Código Civil, es decir, que ella es fundamento de una tradición” (CSJ SC, feb. 28/55).

Si el usucapiente no se acoge a la prescripción adquisitiva de corto tiempo, sino que acude a la ordinaria o a la extraordinaria previstas en el Código Civil, deberá acreditar los elementos axiológicos de la acción (singularidad e identidad del bien y posesión material pacífica y continua por el lapso previsto en la ley mediante actos propios del dueño), y estará amparado por la presunción del artículo 1º de la Ley 200, siempre que se consolide el término de usucapión en vigencia de dicha reglamentación.

Tanto si se invoca la prescripción agraria especial, como si es aducida la ordinaria o la extraordinaria de la codificación sustantiva, el demandante no está exonerado de aportar el certificado del registrador de instrumentos públicos al que alude el numeral 5º del artículo 407 del estatuto procesal, que será el de “tradición y libertad” si el bien tiene folio de matrícula inmobiliaria, o el denominado “especial” o “negativo” en caso contrario, en el cual se especificará la circunstancia de no figurar titulares de derechos reales principales, precisamente porque el fundo carece de antecedentes registrales.

4.2. El Decreto 508 de 1974

Estableció un procedimiento por la vía abreviada para sanear el dominio de pequeñas propiedades rurales, entendiéndose por tales las que no excedan de 15 hectáreas, localizadas “fuera de los límites legalmente determinados del área de la respectiva población” (art. 1º, par. 1º).

De acuerdo con lo estatuido por su artículo 1º, el procedimiento es aplicable a la “prescripción agraria, de que trata el artículo 4º de la Ley 4ª de 1973, que reformó el artículo 12 de la Ley 200 de 1936” y a las prescripciones “ordinaria y extraordinaria”, atribuyéndose la competencia para conocer el asunto al juez civil del circuito del lugar de ubicación del inmueble (art. 2º).

Según el artículo 6º, la persona que pretenda adquirir el dominio por usucapión del tipo de fundo mencionado, deberá haberlo poseído “en los términos del artículo 1º de la Ley 200 de 1936, durante el tiempo exigido para cada tipo de prescripción”, es decir por cinco años si se invoca la prescripción agraria especial; por diez años si se trata de la ordinaria consolidada antes de entrar en rigor la Ley 791 de 2002; por veinte años si es la extraordinaria que se consolidó con anterioridad a la vigencia de esa reglamentación; por cinco años si el actor invoca la usucapión ordinaria y se acoge a lo establecido en esta última ley o comienza su posesión bajo el imperio de la misma; o por diez años tratándose de la prescripción extraordinaria con posesión iniciada en vigencia de la Ley 791 o que comenzó antes y el usucapiente se acogió a ese régimen.

En todos los casos deberá acreditarse la explotación económica del predio y que la extensión del mismo no supera las 15 hectáreas.

El prescribiente, bien sea que invoque la usucapión de corto tiempo (L. 200/36, art. 12), o que aduzca alguna de las modalidades de prescripción contempladas en el Código Civil (ordinaria: arts. 2528 y 2529; extraordinaria: arts. 2531 y 2532), consolidada cualquiera de ellas bajo el imperio de la Ley 200 o del Decreto 508 de 1974 sobre un terreno rural explotado económicamente al cual no se le ha asignado folio de matrícula inmobiliaria, debe allegar con su demanda el certificado del registrador de instrumentos públicos, pero este, como es lógico suponerlo, será el negativo o especial, esto es, aquel que certifica que no existen titulares de derechos reales principales, circunstancia que, como antes se explicó, no es indicativa per se de que sea propiedad de la Nación.

Esta reglamentación estuvo vigente hasta el 1º de enero de 2016, fecha en la que entraron en vigor las normas del Código General del Proceso que hasta entonces no lo habían hecho.

4.3. El Decreto 2282 de 1989

Al modificar el Código de Procedimiento Civil, mantuvo la pertenencia de pequeñas propiedades rurales (para inmuebles de hasta 15 hectáreas) por el procedimiento abreviado bajo las modalidades de prescripción adquisitiva previstos en el Decreto 508 de 1974 (agraria especial, ordinaria y extraordinaria); y las pertenencias de predios con extensión superior a la señalada en esa normativa bajo el proceso ordinario de mayor cuantía.

4.4. El Decreto 2303 de 1989

Creó la jurisdicción agraria y atribuyó a los jueces de esa especialidad el conocimiento de las controversias sobre bienes rurales. En cuanto a las pertenencias, reconoció las dos diferenciadas con anterioridad en razón a la cabida del predio y a ambas les asignó el trámite del proceso ordinario agrario, atendiendo adicionalmente las particularidades que para cada una de ellas establecen el Decreto 508 de 1974 y el artículo 407 del estatuto procesal.

4.5. La Ley 9ª de 1989

De acuerdo con su artículo 44, por vivienda de interés social debía entenderse aquella solución de vivienda cuyo precio de adquisición o adjudicación fuera inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales en las ciudades de 100.000 habitantes o menos; menor a 120 smlm en las urbes con más de 100.000 pobladores pero menos de 500.000, y 135 smlm en ciudades con más de 500.000 habitantes.

Dicha norma fue modificada por el artículo 3º de la Ley 2ª de 1991 y luego sustituida por el artículo 91 de la Ley 388 de 1997 conforme a la cual, las soluciones tipo VIS correspondían a las que:

(…) se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos. En cada plan nacional de desarrollo el Gobierno Nacional establecerá el tipo y precio máximo de las soluciones destinadas a estos hogares teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las características del déficit habitacional, las posibilidades de acceso al crédito de los hogares, las condiciones de la oferta, el monto de recursos de crédito disponibles por parte del sector financiero y la suma de fondos del Estado destinados a los programas de vivienda.

En todo caso, los recursos en dinero o en especie que destinen el Gobierno Nacional, en desarrollo de obligaciones legales, para promover la vivienda de interés social se dirigirá prioritariamente a atender la población más pobre del país, de acuerdo con los indicadores de necesidades básicas insatisfechas y los resultados de los estudios de ingresos y gastos.”

El artículo 51 estableció que a partir del 1º de enero de 1990, el tiempo necesario para la prescripción adquisitiva de las viviendas de interés social se reducía a cinco años tratándose de la extraordinaria, y a tres años el de la ordinaria, siendo válida la posesión acumulada a la mencionada fecha.

Quiere decir lo anterior que el usucapiente de una vivienda de interés social rural podrá adquirir el derecho de dominio apenas cumpla los requisitos legales para ello, esto es, al vencimiento del término establecido en el artículo 51 de la Ley 9ª de 1989, según la prescripción invocada sea la ordinaria o la extraordinaria, con independencia de que haya demandado su reconocimiento o se hubiere accedido a su solicitud mediante sentencia, porque ésta es “meramente declarativa de haber operado la adquisición” (CSJ SC, sep. 1º/2014, rad. 2002-02246-01), dado que es la posesión ejercida en los términos de ley la que “engendra el título” y “cumplidos tales presupuestos, el prescribiente es dueño” (CSJ SC, abr. 12/2004, rad. 7077).

Se exceptuaron de la usucapión los bienes de propiedad de los municipios y de las juntas de acción comunal, respecto de los cuales se estatuyó que no podrían adquirirse por ese modo (art. 51, par.).

En los procesos de pertenencia de este tipo de viviendas no se exige aportar el certificado del registrador de instrumentos públicos al demandante que no pueda allegarlo. En tal caso, según lo dispuesto en el artículo 52:

(..) no será necesario señalar como demandado a persona determinada, y en la misma demanda se solicitará oficiar el registrador para que en el término de quince (15) días, allegue al juzgado la certificación solicitada. Si no lo hiciere dentro del término anterior, el juez admitirá la demanda y el registrador responderá por los perjuicios que pudiera ocasionarle al dueño del inmueble.

El registrador no será responsable ante el propietario del inmueble o ante terceros si los interesados o el juez que solicitare el certificado de tradición referido, no aportaren los elementos de juicio indispensables para la expedición, tales como el número de matrícula inmobiliaria o título antecedente con sus respectivos datos de registro, nombre, dirección, ubicación y linderos que faciliten a la oficina la localización inequívoca del inmueble. Las sentencias que acojan las pretensiones de las demandas de pertenencia de viviendas de interés social no serán consultadas…”.

Este precepto, sin embargo, fue sustituido expresamente por la Ley 388 de 1997 (art. 138, num. 2º).

4.6. La Ley 160 de 1994

Expedida en virtud de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Constitución Política de Colombia de 1991(26), plantea un régimen completamente distinto al impuesto por la Ley 200 de 1936 y preservado por el Decreto 578 de 1974 en lo que respecta a la presunción de dominio privado sobre los predios agrarios explotados económicamente.

En efecto, el artículo 48 preceptúa que:

De conformidad y para efectos de lo establecido en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 12 de la presente ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, previa obtención de la información necesaria, adelantará los procedimientos tendientes a:

1. Clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado.

A partir de la vigencia de la presente ley, para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, se requiere como prueba el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.

Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público.

2. Delimitar las tierras de propiedad de la Nación de las de los particulares.

3. Determinar cuándo hay indebida ocupación de terrenos baldíos.

“PAR.—Para asegurar la protección de los bienes y derechos conforme al artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993, el Incora podrá adelantar procedimientos de delimitación de las tierras de resguardo, o las adjudicadas a las comunidades negras, de las que pertenecieren a los particulares (se destaca).

Los incisos subrayados del numeral 1º de la norma hacen referencia al procedimiento administrativo de “clarificación de la propiedad”, que se adelanta para cumplir la función asignada al Incora (hoy Incoder) por el numeral 15 del artículo 12 de la Ley 160 consistente en identificar las tierras que “pertenecen al Estado y facilitar el saneamiento de la propiedad privada”, y puede iniciarse de oficio o a solicitud de “los procuradores agrarios, de las comunidades campesinas, indígenas o negras, o de las entidades públicas correspondientes” (D. 2663/94, art. 1º).

Significa lo anterior que antes el Incora y actualmente el Incoder puede adelantar dicha actuación en cualquier momento y frente a toda persona, siempre que considere que un terreno puede pertenecer al Estado, pero contrario al régimen impuesto por la Ley 200 de 1936 que presumía la propiedad privada de los predios rurales en razón de su explotación económica, el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 presume la propiedad del Estado sobre tales bienes y por eso le exige al particular demostrar su derecho de dominio.

Así dimana de la previsión contenida en los incisos subrayados de ese precepto, de los cuales surgen varias conclusiones:

1. Se establece una regla que es aplicable “a partir de la vigencia de la presente ley”, lo que quiere decir que con anterioridad ésta no existía;

2. Conforme a esa directriz, el particular tiene que “acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial”, lo que quiere decir que no se presume su derecho de dominio.

3. La propiedad privada sobre el inmueble se demostrará únicamente con “el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria”.

4. Lo dispuesto en relación con la “prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente Ley” no se aplica a “terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público”, contrario sensu, es aplicable respecto de los bienes fiscales adjudicables o baldíos.

Se colige de lo anterior que el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 modificó la carga de la prueba de la naturaleza privada de un predio agrario, pues le impone al particular demostrarla mientras que antes se hallaba exento de hacerlo.

Con otras palabras, bajo el imperio de la Ley 200 de 1936, los particulares que ejercían posesión sobre terrenos rurales consistente en “la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño”, estaban relevados de demostrar que el inmueble era “de propiedad privada” dado que esto lo presumía el legislador.

Por efecto de esa presunción, al Estado le correspondía, si quería desvirtuarla, probar el hecho contrario al que le daba origen o servía de presupuesto para su aplicación, esto es, que sobre el predio no se ejercía la posesión calificada exigida por la ley.

En ese sentido, el Consejo de Estado, citando al profesor José J. Gómez sostuvo que “a partir de la Ley 200 de 1936, la posesión permite presumir la propiedad privada y, sólo a falta de ésta, se entiende que el bien es baldío” (CE, abr. 27/2006, rad. 1986-06117-01), siendo esa una presunción —se reitera- “a favor de los particulares y en contra de la Nación con que el artículo 1º reformó la presunción tradicional de dominio establecida en el artículo 675 del Código Civil y 44 del C.F.”, aplicable únicamente en la relación del Estado con los particulares “puesto que es para calificar las tierras poseídas, de propiedad privada y no baldíos” (CSJ SC, jun. 22/56, t. LXXXIIII, p. 74; CSJ SC, jul. 31/62, t. XCIX, p. 172).

Empero, la Ley 160 de 1994 modificó esa situación, pues le impuso al particular la carga de demostrar la propiedad privada, lo que claramente se colige de los apartes destacados por la Sala del artículo 48 transcrito, y así lo dispuso el artículo 7º del Decreto 2663 de 1994 que la reglamentó al estatuir que en “las diligencias administrativas de clarificación de la propiedad y en los procesos judiciales que se sigan como consecuencia del mismo, la carga de la prueba corresponde a los particulares”, actuación que —se recuerda— podrá adelantarse cuando, por cualquier razón, el Incoder, el Ministerio Público, las comunidades indígenas, campesinas o negras, las entidades públicas y ahora “cualquier persona natural o jurídica”(27) considere que el predio podría ser baldío.

En conclusión, y dado que las presunciones no son un medio de prueba sino que en virtud suya se produce una “liberación, dispensa o exención de prueba”(28) para la persona favorecida con ella, el tránsito entre el régimen de la Ley 200 de 1936 y el Decreto 578 de 1974 de una parte y la Ley 160 de 1994 de otra, determinó que mientras bajo las primeras al particular se le liberó de probar que el predio rural es de propiedad privada, en vigencia de la segunda se le impuso la obligación de demostrarlo, lo que implica que el conflicto de normas se presenta en el campo de la carga de la prueba, y en esa materia, se ha dicho que “el juez debe aplicar las [leyes] que rijan al tiempo del proceso, aunque su vigencia se haya iniciado cuando éste estaba en curso”(29).

En ese orden de ideas, aunque la citada ley no derogó en forma expresa la Ley 200 ni su artículo 1º y al suprimir del ordenamiento la Ley 4ª de 1973 mantuvo vigentes los artículos 2º y 4º que modificaron los preceptos 1º y 12 de esa reglamentación e incluso algunas de sus normas remiten al artículo 1(30), el régimen que impuso ya no permite sostener la vigencia de la presunción de ser de propiedad privada “los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica” (L. 200/36, art. 1º), pues riñe con lo estatuido por el artículo 48 de la Ley 160 de 1994.

Ahora bien, de acuerdo con lo estatuido por el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, una disposición legal se considera insubsistente no solo por declaración expresa del legislador o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia, sino también por “incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores” y esa divergencia es la que se presenta entre la presunción de dominio en favor de los particulares contenida en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936 y el artículo 48 de la Ley 160 de 1994 que creó “el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino”.

En esta especie de conflicto normativo, en el que se encuentran involucradas dos disposiciones: una anterior a la otra y ambas relativas a un asunto especial, concerniente a la naturaleza jurídica de los inmuebles rústicos, según lo previsto en los artículos 2º y 3º de la citada Ley 153 de 1887 y en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, prevalece la que por su contenido y alcance está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, la cual corresponde al artículo 48 de la Ley 160 de 1994.

Por consiguiente, a partir del 3 de agosto de 1994, fecha en que entró en vigor ese estatuto, los poseedores de terrenos rurales que no consolidaron la prescripción adquisitiva en vigencia de la Ley 200 o bajo el Decreto 578 de 1974, no pueden alegar en su favor la presunción consagrada en el artículo 1º de la Ley “sobre régimen de tierras” de 1936 en virtud de la cual se hallaban “exentos, respecto de la Nación, de la carga de la prueba del dominio”(31), porque la Ley 160 de 1994 le exige acreditar la propiedad privada.

Aunque tanto la citada reglamentación como la Ley 200 de 1936 fueron derogadas por la Ley 1152 de 2007, recobraron su vigencia luego de que la última fuera declarada inexequible por la Sentencia C-175 de 2009.

4.7. La Ley 1152 de 2007

Por medio de esta se dictó el estatuto de desarrollo rural, que en su capítulo II de “clarificación de la propiedad y deslinde de tierras” abordó los siguientes temas:

a) Definió la posesión agraria como la consistente en “la explotación económica regular y estable del suelo, por medio de hechos positivos propios de dueño, como los cultivos, sementeras, plantaciones forestales o agroforestales, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica …En los predios rurales, el cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de explotación económica, pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella” (art. 136).

b) Para la prescripción adquisitiva de los fundos rurales privados, remitió a la aplicación de los artículos 2518 a 2541 del Código Civil y a la Ley 791 de 2002 (art. 137).

c) Señaló, además, las pruebas admisibles para acreditar propiedad privada (art. 138).

d) Estableció que en los procedimientos previstos en ese capítulo “así como en los procesos judiciales de revisión, la carga de la prueba corresponde a los particulares” (art. 141).

Esta normativa entró en vigor el 25 de julio de 2007 y derogó las leyes 160 de 1994, 4ª de 1973 y 200 de 1936, salvo los artículos 20 a 23 con las modificaciones que les introdujo la Ley 100 de 1944.

En consecuencia, los poseedores de predios rurales que se presumían de dominio privado por la explotación económica cuyo término de prescripción adquisitiva se consolidó durante la vigencia de esta reglamentación aún si dicho lapso inició con anterioridad a esa época, no podían invocar en su favor la presunción del artículo 1º de la Ley 200 de 1936, porque amén de que derogó dicha ley, la Ley 1152 establecía el deber del particular de probar su derecho de dominio sobre el predio agrario.

Mediante Sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, la ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, ocasionando que las leyes derogadas recobraran su vigencia, eso sí, con salvaguarda de las situaciones jurídicas que se consolidaron desde su promulgación y hasta esa determinación, pues al fallo se le reconocieron efectos ex nunc.

4.8. La Ley 1182 de 2008

Creó un proceso especial que tuvo vigencia hasta el 11 de enero de 2013, conocido por jueces civiles y promiscuos municipales para sanear los títulos que conllevan falsa tradición a favor de los poseedores de inmuebles no superiores a media hectárea en el sector urbano y a diez hectáreas si eran predios rurales.

En dicho trámite era necesario acreditar la posesión material durante el tiempo establecido para la usucapión ordinaria (cinco años) con explotación económica si el bien era de naturaleza agraria.

4.9. La Ley 1561 de 2012

Sustituyó la normatividad anterior y en procura de promover el acceso a la propiedad, implementó una acción judicial para otorgar título de dominio al poseedor material de inmuebles urbanos y rurales “de pequeña entidad económica” y sanear los títulos generadores de falsa tradición.

Para la usucapión de fundos agrarios exigió al interesado demostrar “posesión material, pública, pacífica e ininterrumpida por el término de cinco (5) años para posesiones regulares y de diez (10) años para posesiones irregulares, sobre un predio de propiedad privada cuya extensión no exceda la de una (1) unidad agrícola familiar (UAF), establecida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) o por quien cumpla las respectivas funciones”, entendiendo por posesión material “la explotación económica, la vivienda rural y la conservación ambiental, certificada por la autoridad competente”.

Consolidada la prescripción adquisitiva bajo cualquiera de los cuatro últimos regímenes, el poseedor está llamado a adquirir el derecho de dominio, pero no obra en su favor la presunción de que el inmueble es de propiedad privada.

En el presente asunto (…)aunque se trata de un predio rural explotado económicamente con actividades agropecuarias, no se invocó la prescripción adquisitiva agraria especial prevista en el artículo 12 de la Ley 200 de 1936(32), la cual —ha precisado la jurisprudencia de esta Corte— solo tiene lugar cuando:

(…) por la ausencia de toda mejora, cerramientos, construcciones o hechos que revelen la explotación económica anterior del suelo en los términos del artículo 1º de la mencionada ley, dé ocasión a presumir de buena fe al colono que penetra en ellas, que se trata de tierras baldías de la Nación susceptibles de la apropiación mediante su explotación económica y que las mismas no están comprendidas dentro de las reservas de explotación, que corresponde a todo predio rural, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo precepto” (G.J. LXVIII, pág. 582).

La buena fe exigida al poseedor como condición para estructurar esta especie de prescripción, radica en su convencimiento de estar penetrando en tierras baldías, es decir, no adjudicadas por el Estado, cimentado en la ausencia de vestigios de explotación económica del predio por parte de eventual dueño. (CSJ SC, 10 Ago. 1998, rad. 4829; en el mismo sentido: CSJ SC6504, mayo 27/2015, rad. 2002-00205-01).

5.1. Dado que no cumplían los requisitos de la prescripción adquisitiva especial agraria, los demandantes solicitaron declarar que adquirieron el dominio del predio rústico por prescripción extraordinaria al haberlo poseído “por un período de más de veinte (20) años, en forma quieta, tranquila, pacífica e ininterrumpida, con claras muestras de mando y señorío”(33) e invocaron, entre otras disposiciones, los artículos “(...) 2531 a 2534 del Código Civil…”(34), normas a cuyos dictados decidieron acogerse, y por consiguiente, el asunto debía ser resuelto conforme al régimen de usucapión previsto en la codificación citada.

De lo anterior se colige que las normas aplicables eran los artículos 2531 y 2532 del Código Civil en cuanto a la modalidad de prescripción invocada y el término exigido para la posesión; el Decreto 2303 de 1989 respecto del trámite del proceso (ordinario agrario) y la Ley 160 de 1994, pues según las pruebas recaudadas y lo manifestado por los demandantes, los veinte años de posesión requeridos por la ley transcurrieron entre 1979 y 1999, y para este último año ya se encontraba vigente la última ley mencionada.

La Ley 160 —se reitera— en su artículo 48 impuso al particular la carga de demostrar que el bien detentado materialmente es de naturaleza privada, con lo cual está presumiendo su naturaleza de baldío, y desterrando del ordenamiento jurídico la presunción contraria establecida en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, relativa al carácter privado de “los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica…”.

5.2. El juez accionado no reparó en que atendiendo que en virtud al régimen de prescripción adquisitiva invocado (extraordinaria de la codificación civil), los actores consolidaron ese modo de adquirir el derecho de dominio bajo el imperio de la Ley 160 de 1994, de ahí que no era posible considerarlos amparados por la norma de 1936 conforme a la cual se presumiría que el predio explotado económicamente por los actores era de propiedad privada y no baldío.

Lo anterior denota un análisis incompleto de la normatividad aplicable y la omisión de su deber de indagar sobre la naturaleza jurídica del bien, dado que, tal como ya se explicó en esta providencia, tampoco podía colegir su carácter público de la sola circunstancia de carecer de historia registral, de ahí que, previo a dictar sentencia, debió proceder al decreto oficioso de pruebas (CPC, arts. 179 y 180) en tanto que las recaudadas no eran suficientes para determinar que el inmueble era susceptible de adquirirse por usucapión en tanto correspondía a un bien privado y no a un terreno baldío, condición ésta que en el proceso de pertenencia es un elemento axiológico de la acción”.

En conclusión, en mi criterio, y por las razones aquí expuestas, no debió revocarse lo resuelto por el Tribunal, sino modificar la orden de protección impartida, toda vez que, tal como lo expresé, la vinculación de Incoder al proceso de pertenencia no resultaba obligatoria, de ahí que no se incurrió en ninguna causal de nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda; lo procedente —considero— era conceder el amparo; dejar sin valor y efecto la sentencia proferida por el juzgador accionado, y ordenarle que, previo el recaudo de los medios de prueba necesarios para verificar el cumplimiento de los presupuestos esenciales de la acción, principalmente el relativo a la prescriptibilidad del inmueble, dictara el fallo que, en derecho, correspondiera.

En los términos que preceden, dejo expresadas las razones que motivan mi discrepancia con lo decidido.

Ariel Salazar Ramírez 

(21) MURCIA BALLÉN, Humberto. Recurso de Revisión Civil. 1981, p. 125.

(22) De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1465 de 2013, dichas actuaciones pueden adelantarse “de oficio o a solicitud de los procuradores agrarios, de cualquier entidad pública, de las comunidades u organizaciones campesinas o de cualquier persona natural o jurídica; quienes podrán intervenir en el procedimiento iniciado”.

(23) Esa norma exime de la obligación de aportar el certificado en los casos en que no sea posible, en los cuales no será necesario señalar como demandado a una persona determinada, y el juez de la causa debe oficiar al registrador para que expida dicho documento, pero solo es aplicable a este tipo de pertenencias.

(24) GÓMEZ, José J. Régimen de Tierras (L. 200/36). Universidad Externado de Colombia. Reimpresión. 1983.

(25) La primera de esas normas refiere que “Son bienes de la unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño” y la segunda daba la misma definición a los terrenos baldíos, que en condición de tales pertenecían al Estado.

(26) “Artículo 63: Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables; Artículo 64: Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

(27) “Artículo 2 del Decreto 1465 de 2013, normativa que reglamenta los procedimientos administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad, delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados y reversión de baldíos adjudicados.

(28) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. Tomo II. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike. 1994, p. 545.

(29) DEVIS ECHANDÌA, Hernando, Op. Cit., p. 143.

(30) Los arts. 52 y 58 de la Ley 160 establecen la extinción del derecho de dominio sobre fundos privados a favor de la Nación por dejar de ejercer posesión en la forma establecida en el art. 1º de la Ley 200, y que la explotación económica debe ser regular y estable.

(31) GÓMEZ, José J. Op. Cit.

(32) Modificado por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1973.

(33) Folio 8, c. 1, rad. 2012-00248 (pertenencia).

(34) Ibídem.