Sentencia STC7931-2018/2017-00231 de junio 21 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC7931-2018

Radicación: 44001-22-14-000-2017-00231-03

(Aprobado en sesión de veinte de junio de dos mil dieciocho)

Magistrada Ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

Bogotá D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha concedió la acción de tutela promovida por Samuel Ipuana y Pedro Gustavo Ortiz, actuando como autoridad tradicional de las comunidades Guaimarito y Guachamito, del resguardo indígena Lomamato, departamento de La Guajira, contra el Ministerio de Educación Nacional y la Administración Temporal de la Educación del departamento de La Guajira, trámite al cual fueron vinculados la Dirección de Etnias ROM y la Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, el municipio de Hatonuevo (Guajira), el operador de Jucaproy, señora Johana Brito, a las autoridades indígenas Atanacio Guariyú, Rosendo y Luis Mariano Ipuana, Fabio Ramírez, Vicente Solano, Alfonso Pushaina Chema Epiayú y, los líderes Miguel Adán, José Gilberto, y las autoridades Mon Guauriyú, Jesús Ipuana y Dioniso Vidal.

Antecedentes

1. Los gestores, actuado en la citada calidad, demandaron la protección constitucional de los derechos fundamentales a “la consulta previa”, debido proceso y “autonomía de las comunidades nativas”, presuntamente vulnerado por las entidades acusadas.

2. Señalaron, como sustento de su reclamo, en síntesis, que:

2.1. Mediante la Resolución 0459 de 21 de febrero de 2017, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se determinó la “Asunción Temporal” de la educación en el departamento de La Guajira, ordenándose a la Cartera Ministerial de Educación Nacional que asumiera dichas competencias, quien, en cumplimiento de lo anterior designó “administradores temporales” para los “municipios certificados en educación y para el departamento de La Guajira”.

2.2. Asimismo, a raíz de varios traumatismos presentados en el año 2017, para evitarlos en el siguiente periodo, decidió iniciar un proceso de “Concertación para la escogencia del operador indígena para el programa de Alimentación Escolar PAE vigencia 2018”.

2.3. El 30 de octubre pasado se efectuó una reunión en la jurisdicción del resguardo indígena “Lomamato” en la cual firmaron su asistencia pero no la aceptación de lo propuesto, toda vez que “no se logró concertar el operador” por “diversas irregularidades”, dado que estuvo “VICIADA y MANIPULADA” comoquiera que “no hubo una convocatoria previa a las autoridades tradicionales” reconocidas por la “Dirección de Etnias del Ministerio del Interior ROM y minorías” y final e irregularmente, decidieron que se avalaba a “JUCAPROY”.

2.4. El 2 de noviembre del año anterior, 8 autoridades tradicionales de las comunidades “Guamachito y Guaimarito” acudieron a la Procuraduría General de la Nación para pedir la revisión de la concertación, sin que hasta la fecha hayan obtenido respuesta.

2.5. El 3 siguiente radicaron ante la “Administración Temporal para el Sector Educativo” solicitud de “Abstenerse [de] dar trámite al contrato (PAE) concertado en el municipio de Hatonuevo”, pero a la fecha no ha habido pronunciamiento alguno.

2.6. Por lo anterior, estiman que “de concretarse la contratación del PAE tal como lo pretende hacer la Asunción Temporal de la Educación, se estarían vulnerando derechos fundamentales que deben ser garantizados tal como lo reconoce la administradora [temporal]”.

3. Pidieron, conforme a lo relatado, “ordenar que en un término perentorio se realice la consulta previa, Libre e Informada”, que “la Administración Temporal de la Educación en el departamento de La Guajira proceda a convocar a las 14 autoridades tradicionales para la consulta previa”, y que “se abstenga de realizar contratación hasta tanto se realice la consulta previa con las comunidades indígenas del resguardo Lomamato” (fls. 1-5 cuad. 1).

4. Mediante proveído de 29 de noviembre de 2017 el Tribunal Superior de Riohacha dispuso la admisión de la solicitud de amparo (fls. 26-27 ibíd.), y el 13 de diciembre siguiente concedió el resguardo (fls. 137-148 ib.), que fue impugnado por el Director de consulta previa del Ministerio del Interior y la Administradora temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira (fls. 73 y 89-95 cuad. 1.)

5. El expediente fue devuelto a la colegiatura a quo mediante autos de 20 de febrero de 2018 (fl. 4 cuad. 2) y 7 de mayo siguiente (fls. 4-5 cuad. 3), a fin de que se resolviera si el recurso interpuesto por esta última “fue propuesto o no en tiempo, y si había lugar a conceder la alzada también en relación con este sujeto procesal”, y resuelto lo pertinente, el 21 de mayo pasado se concedió la alzada (fls. 333-337 cuad. 1).

Respuesta de los accionados

1. El Director de asuntos indígenas, minorías y ROM del Ministerio del Interior, por ser de su competencia, dio a conocer las “autoridades tradicionales” que se registran en las bases de datos de esa entidad, de las comunidades Guaimarito y Guachamito, del resguardo indígena Lomamato, y solicitó su desvinculación toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los accionantes (fls. 41-42 ibíd.).

2. El Director de consulta previa del Ministerio del Interior pidió se deniegue el amparo, para lo cual, manifestó, que “si bien la consulta previa es un derecho sustantivo que garantiza la participación de las comunidades étnicas, cuando determinado proyecto, obra o actividad, los afecte directamente; otra forma de participación, puede surgir, en la concertación con los consejos comunitarios, o resguardos indígenas, la cual se traduce en la facultad que tienen estos grupos étnicos de escuchar y conocer la propuesta que formule el operador del proyecto, en este caso que les puedan afectar de alguna forma e intervenir, informarse y comunicar sus beneficios frente a ellas. Esta participación no se sujeta a que solo se organice[n] reuniones de información, de concertación, sino que en coordinación con las comunidades, se dé la participación para la escogencia de los operadores de la primera infancia. De esta manera, la concertación representa la materialización de las opiniones expresadas por las comunidades étnicas, la cual constituye el derecho de participación”.

Agregó, que “el objetivo de la concertación como forma de participación, es promover la eficiencia en la gestión pública, el cumplimiento de los fines de las entidades del Estado, como derecho de la población de acceder de manera libre, informada y responsable a los espacios de concertación sobre la decisión y la ejecución de las distintas actividades que para el caso particular las del PAE que se puedan adoptar”.

Sostuvo, que el amparo pretendido carece de apoyo probatorio “que permita verificar la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa”, porque “el juez constitucional no puede aplicar un supuesto para sustentar su decisión; si bien, el juez cuenta con amplias facultades discrecionales en el proceso para el análisis del material probatorio que alleg[ó] el accionante, éste debe fallar de acuerdo con los principios de la sana critica, es decir, con base en criterios [sic] objetivo y a las pruebas aportadas”, y que de acuerdo con la situación de los menores, “el derecho a la consulta previa o a la concertación debe ceder, ante la posible afectación de los derechos de los niños, siempre prevalecerá la de estos últimos, toda vez que el proceso consultivo requiere de unas etapas para llevarlo a cabalidad, para lo cual es procedente que el Estado tome las medidas razonables y proporcionales según el caso en particular” (fls. 44-46 cuad. 1).

3. La oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva al aseverar que actúa a través de la Administración Temporal “que tiene las mismas atribuciones y funciones que, hasta antes de la medida correctiva, ostentaba la Secretaría de Educación”. Deprecó que su desvinculación (fls. 48-49 ibíd.).

4. La Administradora temporal para el sector educación del departamento de La Guajira, manifestó que “se inició el proceso de concertación para la contratación del Programa de Alimentación Escolar PAE, vigencia 2018, la cual se efectuó el día 30 de octubre de 2017, en presencia aviso autoridades tradicionales, quienes aportaron en el momento de la elección del operador los certificados expedidos por el Director de asuntos indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior”, vi que algunas de las convocadas, “no participaron en dicha concertación por carecer de documentación que certificará su calidad de autoridad tradicional”, y que tres de ellas “(Mon Guauriyu, Dionicio Vidal y Jesús Ipuana) Se retiraron no ejercer en el derecho a votar por la escogencia del operador”; pero que en dicho proceso de concertación “se hizo la escogencia por mayoría de siete autoridades tradicionales, entre los cuales se encuentran Atanasio Gouriyu, Rosendo Ipuana, Fabio Ramírez, Vicente Solano, Alfonso Pushaina, Chema Epiayu, y Luis Mariano Ipuana, que ejercieron el voto para la Organización Juvenil Jucaproy”

Sostuvo, que “en el caso de la presencia y no intervención de las autoridades tradicionales Samuel Ipuana, Pedro Gustavo Ortiz, Arcesio Pushaina y José Agustín Pushaina, no fue tenida en cuenta por no aportar el certificado de registro del Ministerio del Interior, como consta en la petición radicada ante esta sectorial mediante PQR 10185 de fecha 31 de octubre del 2017”; y relevó, que “con referencia a los derechos invocados como el debido proceso y consulta previa, es[a] sectorial tuvo en cuenta lo señalado en el convenio 169 de la OIT en su artículo 6: b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsable de políticas y programas que les conciernan”.

Así las cosas, consideró que “muy distinto a la interpretación que hacen los actores, la concertación si es un medio reconocido en el ámbito jurídico como forma de participación de las comunidades indígenas en sus decisiones institucionales, además es de destacar que la decisión de escogencia del operador fue por mayoría de autoridades tradicionales para ejercer su derecho”, donde, “se repartieron tarjetas de invitación” y que existe “no sólo el acta de escogencia del operador, sino el estado de asistencia del operador logístico del ministerio educación nacional por el cual le hacen entrega de un recurso es refrigerio para el desarrollo de la concertación, donde firman los accionantes”; empero, que “las autoridades tradicionales se rehusaron a firmar la tarjeta de invitación”.

Resaltó, que actualmente “se encuentra en la fase de revisión de requisitos habilitantes de los operadores escogidos en las distintas mesas de concertación, con la finalidad de adelantar todos los actos pre contractuales, para brindar la prestación del servicio del programa de alimentación escolar (PAE) vigencia 2018, al inicio del calendario académico, de no hacerlo y acceder a las pretensiones de los accionantes, ocasionaría[n] un trauma [en] el inicio de las actividades académicas, [...] y por ende la vulneración de los derechos fundamentales de los menores de dichas comunidades, pues el PAE es una manera de garantizar su permanencia en las instituciones y de esta otra forma [...] garantizarle la protección al derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes de esas comunidades”. Por tanto, solicitó que no se acceda a la protección reclamada (fls. 55-57 cuad. 1).

5. Miguel Adán Ipuana Epiayu, manifestó, que en la concertación del PAE de 30 de octubre de 2017, “se evidenció la vulneración de la AUTONOMÍA y el derecho a la consulta previa a las autoridades tradicionales, de parte de los funcionarios de Administración Temporal y Secretaría de Educación Departamental”, porque “deslegitimaron a vari[a]s autoridades tradicionales los cuales tienen sus reconocimientos, posesiones y actas de verificaciones de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y minorías para participar en toma de decisiones” (fl. 89 ibíd.).

6. José Gilberto Duarte, afirmó que “los funcionarios de la Administración Temporal Roxana Sáenz, Sector de Educación Departamental Nancy Ortiz, y Delegado de la Procuraduría Roberto Pérez, no quisieron [vincular a José Agustín Pusayna] en la concertación de PAE estando [su] registro y su posesión con fecha 30 de diciembre de 2014” (fl. 101 ib.).

7. Jesús Ipuana, Dionisio Faustino Vidal, Pedro Gustavo Ortiz Zapuana, Samuel Ipuana y Mon Guauriyu, señalaron, que se presentaron inconsistencias en la concertación de PAE, “por parte de funcionarios de la Administración Temporal, Secretaría de Educación Departamental y Procuraduría Regional Guajira” por lo que se retiraron “autónomamente” del recinto (fls. 103-107 cuad. 1).

La sentencia impugnada

El tribunal a quo otorgó el amparo rogado y, en consecuencia, le ordenó a la Administradora temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira y al Director de consulta previa del Ministerio del Interior, que “de acuerdo a sus funciones y competencias, si aún no lo han hecho, conceder el término perentorio hasta el 31 de enero de 2018, para efectuar las actuaciones necesarias que conlleven a la materialización del proceso consultivo, agotando sus etapas hasta realizar la contratación del operador que ejecute el Programa de Alimentación Escolar (PAE), para las comunidades indígenas de Guaimarito y Guamachito del resguardo Lomamato”.

Ello, en sinopsis, porque “son 15 las autoridades tradicionales del resguardo indígena Lommato, según el listado expedido por el Director de asuntos indígenas, ROM y minorías, aunque presuntamente votaron siete 7 autoridades”, pero se evidencian irregularidades en el acta que se firmó de la reunión en la cual se eligió el operador del programa de alimentación, comoquiera que “existe una contradicción evidente en cuanto a las personas que asistieron y las que realmente votaron, por cuanto de lo expresado en el acta fueron 7 las autoridades que votaron pero en la relación de asistentes a la reunión (fls. 12 y 13) sólo se observan que aparecen seis (6) relacionados, de los cuales dos (2) se retiraron, quedando como votantes sólo cuatro (4). Por tanto, aflora la duda sobre la legitimidad de los tres (3) votos restantes”.

Agregó, que “si en gracia de discusión se atendiera el argumento de la Administradora temporal del sector educación para el departamento de La Guajira, cuando afirma que “como resultado de dicho proceso de concertación se hizo la escogencia por mayoría de 7 autoridades tradicionales, entre los cuales se encuentran: Atanasio Gouriyu, Rosendo Ipuana, Fabio Ramírez, Vicente Solano, Alfonso Pushaina, Chema Epiayu y Luis Mariano Ipuana, que ejercieron el voto para la Organización Juvenil Jucaproy, [...], inexplicablemente se permitió la participación del señor Chema Epiayu, quien en ese momento no era autoridad clanil, así se constata en el listado aportado por el Director de asuntos indígenas, minorías y ROM del Ministerio del Interior (fl. 41 reverso), puesto que, había sido reemplazado por José Miguel Epiayú Ramírez, mediante acta de posesión de fecha 09/12/2016, luego no puede asegurarse que fueron siete (7) los votos y que se alcanzó mayoría porque de ser cierto que efectivamente votaron, serían sólo seis (6), situación regular que aparte de ser antidemocrática, deja en vilo el quorum deliberatorio y decisorio, subsistiendo un manto de duda acerca de la legitimidad del procedimiento administrativo y el resultado”.

De otra parte, pregonó que “el derecho fundamental a la consulta previa bien puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños y la intensidad de esa limitación puede ser mayor dependiendo del grado de afectación de los niños y de la urgencia en su atención y protección. La consulta previa podrá ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños, para que de esta forma puedan las autoridades del Estado actuar de manera inmediata con el fin de proteger esos derechos, incluso sin la concertación con las comunidades, bien sea porque ésta se intentó y no pudo concretarse o bien porque la situación de apremio lo impide, situaciones que no se evidencian con diafanidad en el caso en concreto, por lo tanto es necesario garantizar el derecho invocado”.

Realzó, que “en el caso en estudio, no se avizora por parte de esta corporación que existan las condiciones esgrimidas en la [Sentencia T-201 de 2017], que impidan agotar la consulta previa, toda vez que existe tiempo suficiente para adelantar el proceso requerido y así cumplir con la exigencia de este mecanismo que garantiza a la comunidad indígena participar activamente en las decisiones que los afecten, máxime, cuando respecto a la concertación realizada aflora tanta inconformidad por parte de una mayoría sustancial de sus autoridades tradicionales, resultando incomprensible, de ser cierto lo afirmado por la Administradora temporal para el sector educación del departamento”.

Finalmente, precisó que esa colegiatura, “como garante de los derechos fundamentales a la autonomía e identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, pilares esenciales de la garantía de una sociedad diversa y pluriétnica, que se traduce en la facultad que tienen de conservar sus tradiciones, usos y costumbres conforme sus creencias y convicciones no puede desconocer el precedente constitucional y las leyes, donde precisamente se advierte que la decisión de escoger el operador que ejecutará el Programa de Alimentación Escolar debe ser sometida a consulta previa en aras de garantizar una eficiente prestación del servicio y así cumplir con uno de los fines esenciales del Estado, garantizar el derechos de las comunidades indígenas a autodeterminarse y participar de las decisiones que puedan afectarles para que cese el agravio a los derechos fundamentales esgrimidos, circunstancia que conlleva a conceder el amparo rogado” (fls. 137-148).

La impugnación

1. La presentó, de un lado, la Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, aduciendo, que en el sub judice, no se vulneró el derecho a la “consulta previa” porque “se llevó a cabo la concertación como otro mecanismo de participación, el cual está prevista como una forma para llegar a un acuerdo entre las partes”, que puede surgir “en la concertación con los consejos comunitarios, o resguardos indígenas, la se traduce en la facultad que tienen estos grupos étnicos de escuchar y conocer la propuesta que formule el operador del proyecto, en este caso que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus beneficios frente a ellas. Esta participación no se sujeta a que sólo se organiza reuniones de información, de concertación, sino que en coordinación con las comunidades, se ve la participación para la escogencia de los operadores de la primera infancia. De esta manera la concertación representa la materialización de las opiniones expresadas por las comunidades étnicas, la cual constituye el derecho a la participación”. Y esgrimió, que “la concertación a pesar de haber presentado fallas en su realización, la misma puede ser subsanada para lograrla con éxito, de esta manera lograr un real acuerdo con las comunidades siendo incluyente y garantista, lo anterior en aras de no perder el esfuerzo y la logística ya dada para dicho proceso” por lo que “en caso de que se realice dicha subsanación, resultaría más expedito el trámite para las comunidades y para el operador, agotando de esta manera este mecanismo de participación sin necesidad de llevar a cabo un proceso consultivo que requiere de más tiempo para agotar todas y cada una de sus etapas” (fls. 229-230 cuad. 1).

2. Y, de otro lado, la formuló la Administradora temporal para el sector educación en el departamento de La Guajira, aduciendo que el fallo de primera instancia “(i) no tuvo en cuenta las consideraciones esbozadas por el demandado, con cuya observancia diligente la única salida visible sería la de declarar la improcedencia de la acción tutelar promovida por los accionantes, al encontrarse efectivamente garantizado el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas (ii) el Honorable tribunal concede el amparo tutelar desconociendo la calidad de “autoridad clanil” del señor Chema Epiayu, representante del resguardo indígena de Lomamato, alterándose de esa manera el número de votantes y por ende, la elección del operador surtida en el proceso de concertación, lo cual afectó abiertamente la libre determinación del pueblo Wayuu encarnado en las 7 autoridades claniles que optaron decidir”.

Relevó, “respecto a esta afirmación que se manifiesta como una actuación irregular por parte de la Administración Temporal del Sector Educación del departamento de La Guajira”, que “fueron dos los documentos tenidos en cuenta para avalar la participación del señor Chema Epiayú, el primero, es el oficio de fecha 23 de enero de 2017, expedido por el Director de asuntos indígenas y minorías ROM del Ministerio del Interior, donde indica el reconocimiento del señor Chema Epiayú como autoridad tradicional de Guaimarito dirigido al señor Brujo Pushaina; y el otro, es la constancia de fecha 07 de junio de 2017. Donde se registra y certifica como autoridad clanil de la comunidad Guaimarito Clan Epiayú, a la misma persona; así mismo, se encuentra el acta de posesión de fecha 21 de noviembre del 2016, ante el Alcalde del municipio de Hatonuevo”; y, en cuanto al acta de posesión de 9 de diciembre de 2015 precisó que “no se entiende de donde surge el nombre del señor José Miguel Epiayu Ramírez, ni el supuesto reemplazo del señor Chema Epiayú esgrimido por el Honorable tribunal en la sentencia que hoy se apela, antes por el contrario, en el acta de posesión sub examine, quien asume el cargo de autoridad clanil del resguardo indígena wayuu Lomamato, escogido por la comunidad Guaimarito, es precisamente el señor Chema Epiayú, y no la persona mencionada por el a quo, siendo estas certificaciones actualizadas”.

Afirmó, que “al momento de efectuarse la elección del operador JUSCAPROY [sic], las 7 autoridades tradicionales inscritas y con constancia se encontraban habilitadas para participar en la escogencia, advirtiéndose que la representación de los señores Samuel Ipuana, Pedro Gustavo Ortiz, Arsecio Pushaina y José Agustín Pushaina, no fue tenida en cuenta por no aportar el certificado de registro del Ministerio del Interior, como consta en la petición radicada ante esta sectorial mediante el PQR10185 de fecha 31 de octubre de 2017”.

Reiteró, que la concertación es un mecanismo de participación establecido por la Convención 169 de la OIT, y finalmente estimó que la orden impartida “no sólo está desconociendo radicalmente el proceso de concertación efectuado de forma organizada, sistemática, participativa y transparente entre las comunidades y la Administración Temporal, sino que además, de manera forzosa e injustificada, retrotrae todo el proceso adelantado para la contratación PAE, afectando en este sentido los logros y avances obtenidos en desarrollo de la prestación del servicio educativo a toda la población étnica del departamento de La Guajira, cuyo calendario académico iniciaría el 5 de febrero del 2018, teniéndose ya prevista esta estrategia de permanencia entre otras” (fls. 234-237 cuad. 1).

Consideraciones

1. La consulta previa, no cabe duda, es un imperativo de orden internacional aceptado por Colombia a través de la ratificación del convenio de la OIT 169, siendo ella objeto de regulación en nuestro ordenamiento mediante leyes como la 21 de 1991, que incorporó el convenio de la OIT al derecho colombiano y la 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998 y dos directivas presidenciales, la 01 de 2010 y la 10 de 2013 entre otras. Además aparece introducido el derecho a ella en la Carta Política de 1991 en sus artículos 2º, 7º, 40 y 330, normas todas que refieren a la importancia y trascendencia de su aplicación y utilización en todos aquellos casos en donde se afecte el derecho fundamental de las comunidades indígenas entre otras, a su pervivencia y libre determinación.

Es una forma de otorgar protección a los grupos indígenas y afrocolombianos para que puedan participar en las decisiones que se tomen en el Estado y que los puedan afectar; protección que se garantiza al considerar ella como un “derecho fundamental”.

2. Esta corporación, referente a la institución de la “consulta previa”, ha expuesto, entre otras providencias, en CSJ STC, 9 mayo 2014, rad. 00034-01, que:

La consulta previa invocada por el Consejo actor, de acuerdo con lo expresado por esta corporación, está consagrada en la Carta Política como una “(…) especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas [y afrodescendientes] en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar (…)”, institución elevada a “(…) derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)” [Colombia, CSJ. Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. 00200-01].

Si bien en virtud de lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política la prerrogativa comentada ha tenido desarrollo en punto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas y tribales, ya desde la promulgación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, se había precisado que dicha consulta debía garantizarse “(…) mediante procedimientos apropiados y (…) a través de (…) instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.

La doctrina constitucional sobre la garantía en cita ha expresado:

“(…) la consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor’.

“El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que, según ha precisado esta corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos” [Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 1º de julio de 2010].

3. En el asunto sub examine, emerge claro que los gestores se duelen de que las autoridades accionadas efectuaron un proceso de “concertación para la escogencia del operador indígena para el Programa de Alimentación Escolar PAE vigencia 2018” para la educación de los niños y niñas de las comunidades indígenas “Guaimarito” y “Guamachito” en el “resguardo indígena Lomamato”, departamento de La Guajira, en el que se escogió al “operador Jucaproy”, pero que el procedimiento se realizó en forma irregular porque no se convocó previamente a las autoridades tradicionales que conforman tales comunidades y que están certificadas por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior ROM y minorías, y tres (3) de ellas que asistieron, “no fueron avaladas por falta de las respectivas cédulas”, por lo que se desconoció el derecho a la realización de una consulta previa.

4. Obran las siguientes acreditaciones:

4.1. Relación de las “autoridades tradicionales” del resguardo Lomamato que se registran en las bases de datos de la Dirección de asuntos indígenas, ROM y minorías, del Ministerio del Interior, entre ellas, de las comunidades Guaimarito (José Miguel Epiayu Ramírez, reemplazado por Chema Epiayu [posesión 09/12/2016] Arcesio Pushaina, Pedro Gustavo Ortiz Sapuana, Rubén Darío Uriana y Samuel Ipuana), y Guaimachito (Jesús Ipuana, reemplazado por Rosendo Ipuana [Posesión 19/04/2016], Luis Mariano Ipuana, Jesús Ipuana, Mon Guauriyu, Fabio Antonio Ramírez Guauriyu, Atanasio Guauriyu, Dionicio Faustino Vidal Ortiz, Alfonso Pushaina Epiayu, Vicente Solano Solano y José Agustín Pasayna) (fls. 41-42 cuad. 1.).

4.2. Listado de asistentes a la reunión (fls. 12-13 cuad. 1 y fl. 6 cuad. 3 corte).

4.3. Acta de la reunión efectuada el 30 de octubre de 2017, convocada por la “SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GUAJIRA” con el objeto de “Realización concertación para la escogencia del operador indígena para el Programa de Alimentación Escolar “PAE” vigencia 2018”, en la cual se escoge al operador Jucaproy para la prestación del servicio, que da cuenta que asistieron “10 autoridades tradicionales”, así; de la Comunidad Guaimarito “Chema Epiayu”; y de Guaimachito “Rosendo Ipuana, Luis Mariano Ipuana, Jesús Ipuana, Mon Guauriyu, Fabio Antonio Ramírez Guauriyu, Atanasio Guauriyu, Dionicio Faustino Vidal Ortiz, Alfonso Pushaina Epiayu y Vicente Solano Solano”. Asimismo, que Mon Guauriyu, Jesús Ipuana y Dionicio Vidal “no pudieron ejercer el derecho al voto porque no portaban los documentos solicitados acta de posesión ante el Ministerio del Interior” (fls. 6-11 cuad. 1).

5. Analizados los medios probatorios adosados encuentra la Sala que si bien las entidades accionadas iniciaron un proceso de concertación para la escogencia del operador para la prestación del Programa de Alimentación Escolar (PAE), se incurrió en irregularidad porque no se acreditó que se hubiera convocado previamente para dicha reunión a las “autoridades claniles” que conforman dichas comunidades (Guaimarito y Guaimachito) y que se encuentran registradas en las bases de datos de la Dirección de asuntos indígenas, ROM y minorías, del Ministerio del Interior.

Además de lo anterior, resulta palmario que de quince (15) “autoridades tradicionales” que conforman estas dos (2) comunidades especiales, según lo certificó la Cartera Ministerial del Interior, solamente participaron válidamente siete (7), puesto que a tres (3) de ellas no se les permitió ejercer el derecho al voto porque “[...] no portaban los documentos solicitados acta de posesión ante el Ministerio del Interior”

6. El Programa de Alimentación Escolar, PAE, se encuentra regulado por el Decreto 1852 de 16 de septiembre de 2015, y reglamentado por la Resolución 16432 de 2 de octubre siguiente, la que establece en su artículo 4.2., que “Las Entidades Territoriales que ejecuten los recursos presupuestales deben adelantar oportunamente los procesos de contratación necesarios para garantizar el suministro del complemento alimentario desde el primer día del calendario escolar. Esta contratación debe adelantarse de acuerdo con las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de contratación pública”.

Asimismo, señala que “En los territorios indígenas el PAE será contratado con los resguardos, cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas. Para estos efectos la modalidad de selección será la siguiente, de acuerdo al artículo 3o del Decreto 2500 de 2010:

a) Si el contratista es una autoridad indígena, el proceso de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007;

b) Si el contratista es una organización indígena representativa de uno o más pueblos indígenas, el proceso de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal h) del mismo numeral y artículo.

En caso de que las organizaciones étnicas no puedan operar el Programa, el operador contratado deberá generar espacios de diálogo para establecer acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial. Los aspectos mínimos para generar consensos son: i) Forma de vinculación de las manipuladoras de alimentos pertenecientes a los grupos étnicos; ii) Ciclos de menús diferenciales, es decir, con inclusión de alimentos y preparaciones autóctonos acorde a sus usos y costumbres; iii) Compras locales a proveedores del grupo étnico”.

Al respecto, en la Sentencia T-475 de 2016 la Corte Constitucional señaló, que:

[L]a regulación sobre los PAE en Colombia contiene un enfoque diferencial que busca garantizar los derechos de las comunidades étnicas en el país. Esto se ve, de manera más evidente, en el artículo 7.3 de la misma Resolución 16432 de 2015, cuando señala que “[l]a inclusión social en el Programa de Alimentación Escolar es comprendida como las acciones que se realizan para lograr que los grupos que han sido social e históricamente excluidos por sus condiciones de desigualdad o vulnerabilidad puedan ejercer su derecho a la participación y sean tenidos en cuenta en las decisiones que les involucran [lo cual a su vez] implica la atención diferencial a grupos étnicos y la promoción de compras locales”.

En igual sentido, el artículo 7.2, titulado “Enfoque de derechos para la atención diferencial para grupos étnicos”, del anexo 3 de la Resolución 16432 de 2015, se plasma de manera expresa el enfoque diferencial que subyace al funcionamiento de los PAE, destacando como acciones que se dirigen hacia ese objetivo que “las organizaciones étnicas podrán ser contratadas para la operación del servicio, siempre y cuando cumplan los requisitos para garantizar calidad en la prestación del servicio”.

Este artículo nuevamente destaca que en caso de que las organizaciones étnicas no puedan operar el PAE, el operador elegido deberá “generar espacios de diálogo para establecer acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial”. Así, señala que como resultado de las reuniones celebradas en este sentido, “se deberá remitir a la ETC copia del acta debidamente diligenciada y firmada por las autoridades tradicionales que dé cuenta de los acuerdos logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto con el Plan de Alistamiento”.

Para terminar, este artículo menciona que “[e]l operador, la ETC y la comunidad deberán garantizar que la realización [de] dichas reuniones o procesos de acuerdo o concertación no retrasen ni interfieran con los tiempos de atención de alimentación escolar”.

Así las cosas, en los términos expuestos en el esquema regulatorio que regula los PAE, se debe garantizar que las comunidades puedan ser parte de la definición de los aspectos esenciales que permitirán garantizar el enfoque diferencial en dicho programa, dando cumplimiento a las funciones establecidas para las mismas, en el artículo 2.3.10.4.2 del Decreto 1852 de 2015 para el Ministerio de Educación, el artículo 3.3 de la Resolución 16432 de 2015 para el municipio de Valledupar y el artículo 3.4 de la misma Resolución para los municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná.

7. La Corte Constitucional en la misma sentencia, reiteró, que el derecho a la participación de las comunidades indígenas implica,

[...] garantizar que todas las personas afectadas por las medidas de la administración sean involucradas. Así las cosas, el derecho se convierte en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. Eso sí, debe tenerse en cuenta que como fue establecido en la Sentencia T-660 de 2015, “la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales” (C. Const. set. T-475 de 2016)

Y relativo a los “criterios generales de aplicación a la consulta”, establecidos en la Sentencia T-376 de 2012, estableció lo siguiente:

(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes [se destaca].

Frente a las “reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”, señaló, que:

(i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.

8. De acuerdo con las anteriores disquisiciones, resulta evidente que en el trámite de “concertación” adelantado por las entidades accionadas no se garantizó el derecho al debido proceso de las comunidades indígenas Guaimarito y Guaimachito, quienes, sin duda, son titulares de un interés legítimo para intervenir en el trámite del epígrafe, puesto que era necesario agotar el proceso de consulta previa para materializar las medidas que impactarán en el ejercicio de sus derechos de las comunidades indígenas de La Guajira.

Luego entonces, refulge palmaria la vulneración a las prerrogativas invocadas, por lo que había lugar a dispensar la protección constitucional, conforme lo determinó el tribunal constitucional a quo.

9. Finalmente, destaca la Sala que si bien la impugnante, “Administradora temporal para el sector educación del departamento de La Guajira”, adujo, que la materialización del proceso consultivo “retrotrae todo el proceso adelantado para la contratación PAE, afectando en ese sentido, los logros y avances obtenidos en desarrollo de la prestación del servicio educativo a toda la población étnica del departamento de La Guajira, cuyo calendario académico iniciaría el 5 de febrero del 2018” y que a la fecha “la etapa de concertación con las comunidades del resguardo indígena Lomamato, se encuentra totalmente agotada, garantizándose [...] la prevalencia la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes Wayuu, a tener una educación oportuna y de calidad, fortalecida con la estrategia de permanencia del Programa de alimentación (PAE), orientada a mitigar la desnutrición en los pueblos indígenas asentados en el departamento de la guajira”, lo cierto es que no se avizora la vulneración a las prerrogativas superiores de los niños para obviar la consulta previa, toda vez que la orden constitucional de primer grado se emitió con la debida antelación al inicio del calendario escolar 2018, amén que el término perentorio otorgado para el cumplimiento del fallo fue hasta el 31 de enero pasado, en todo caso, anterior al inicio de clases.

Esta Sala al pronunciarse en un caso de similares aristas en el que, incluso, ya se encontraba en ejecución la prestación del servicio del Programa de Alimentación PAE, tuvo la oportunidad de señalar, que:

Con todo, se resalta que el inicio del Programa de Primera Infancia sin el agotamiento de la consulta previa no releva a las autoridades competentes de surtirla, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

“(…) el carácter eminentemente preventivo de la consulta previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido ejecutado el proyecto respectivo. Por el contrario, en múltiples ocasiones la Corte ha ordenado realizar consultas con comunidades indígenas y negras, a pesar de haberse ejecutado los proyectos respectivos. Sin embargo, dichas consultas no pueden desnaturalizarse convirtiéndose únicamente en mecanismos de compensación e indemnización de los daños causados a los miembros de la comunidad individualmente considerados. Esto debilitaría la autoridad de las instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades. Las consultas en tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los impactos debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos colectivos de la comunidad (…)”.

Por tanto, no se halla menoscabo a los derechos de los niños y niñas, pues además de la imposibilidad de suspender los programas iniciados, lo concerniente a la consulta previa se dispone en aras de salvaguardar los derechos de aquéllos como miembros de los grupos ancestrales, en procura de evitar afectaciones a sus tradiciones y cosmovisión (STC3409-2018, 12 mar. 2018 rad. 2017-00209-01).

10. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo impugnado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.

Notifíquese.

Magistrados: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Presidente de la Sala—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Octavio Augusto Tejeiro Duque—Luis Armando Tolosa Villabona.