Sentencia STC8762-2017/2017-00209 de junio 20 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC8762-2017

Radicación 76001-22-03-000-2017-00209-01

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Fernando García Restrepo

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil diecisiete.

Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 5 de mayo de 2017, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de amparo promovida por Patricia Delgado Lizarazo contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, Asofondos de Colombia, trámite al que fueron vinculados la empresa Transporte Urbano Azul Crema SAS, el gerente nacional de reconocimiento de pensiones y la gerente nacional de ingresos y egresos, ambos del segundo fondo de pensiones antes mencionados.

Antecedentes

1. La accionante a través de gestora judicial, reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la vida digna “y todos aquellos protectores de la tercera edad”, presuntamente conculcados por las entidades convocadas, al imponerle una serie de obstáculos de índole administrativo para trasladarla al régimen de prima media con prestación definida que le permita acceder a la pensión de vejez bajo la figura del régimen de transición.

En consecuencia, exige para la protección de sus prerrogativas, que se impartan las siguientes órdenes: i) “[a] Porvenir para que oficie a Colpensiones, reportándole el cálculo actuarial, cancelado por la empresa Trasporte Urbano Azul Crema SAS, correspondiente a los periodos laborados y no cotizados del 1º de enero de 1976 al 31 de julio de 1978, tiempo en el cual se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales”; ii) “a Asofondos, dar respuesta al oficio remitido por AFP Porvenir, el día 8 de febrero de 2017 y realizar las gestiones tendientes a acreditar debidamente el cálculo actuarial cancelado por el empleador (antes mencionado)”; iii) “[a]l Ministerio de Hacienda, para que realice las acreditaciones respectivas del cálculo actuarial cancelado, de tal manera que se observen dentro de la historia laboral válida para bono”; iv) “[a] Colpensiones para que acredite dentro de la historia laboral, el tiempo de servicio (aludido) y acepte el traslado del régimen pensional (solicitado)”; y, v) “[a] Porvenir AFP, [a]ceptar el traslado de régimen pensional, del RAIS al RPM” (fl. 4, cdno. 1).

2. En apoyo de su reparo y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aduce en lo esencial, que actualmente cuenta con 59 años y se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad en Porvenir AFP, donde ha cotizado “898 semanas”, así como “739 semanas” cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida, correspondientes al periodo comprendido entre el 5 de julio de 1978 y el 31 de julio de 1996, cuando este era administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones, a las que se deben sumar las “133 semanas” que fueron reconocidas por esta última a través de cálculo actuarial, por no haber efectuado el cobro de los aportes que la empresa Transporte Urbano Azul Crema SAS debió realizar entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de julio de 1978.

Asevera que en atención a que tal lapso no aparece reportado en su historial laboral, el 1º de noviembre de 2016, procedió a solicitar a Porvenir AFP la legalización del pago del citado cálculo actuarial ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colpensiones, para que así se pudieran ver reflejadas dichas semanas, y por ende, atendiendo el precedente sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-062 de 2010, pudiera trasladarse al segundo de los mencionados regímenes, por contar con “764 semanas” cotizadas al 1º de abril de 1994, petición que reiteró el 13, 15 y 16 de enero de los corrientes a Colpensiones, Porvenir AFP y la aludida cartera ministerial, respectivamente, la cual atendió esta última aduciendo, que “cualquier modificación al archivo laboral masivo del ISS, debe realizarlo Colpensiones, pues (...) no puede modificar ni incluir tiempos”, y dicho fondo, que “remitió la información a Asofondos para que continúe con el cargue de semanas respectivo”, mientras que el primero, guardó silencio.

Finalmente señala, que en virtud de lo anterior, el 20 de abril siguiente radicó ante Colpensiones “formulario de afiliación, con marcación de traslado de régimen”, el cual fue negado por la entidad ese mismo día, esgrimiendo que “le faltan menos de 10 años para cumplir el requisito para pensionarse”, respuesta que, sostiene, desconoce el referido precedente, a lo que se suma el hecho que si bien ya están registradas en su historia laboral las memoradas semanas, en ella “se refleja como administradora de origen Ecopetrol, (...) lo que se traduce en otro error de (...) Porvenir”, razón por la que considera que su reclamo debe ser atendido a través de este mecanismo de protección excepcional (fls. 1 a 8, cdno. 1).

Respuesta de los accionados y vinculados

a. La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, Asofondos de Colombia, a través de apoderada judicial, luego de especificar su naturaleza, objeto y funciones, pidió ser desvinculada del trámite, por cuanto que “carece de competencia para pronunciarse frente a reconocimiento de prestaciones económicas como pensiones” (fls. 75 a 82, cit.).

b. El jefe oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tras hacer una reseña legal acerca del manejo de los archivos laborales y la expedición de bono pensional, solicitó desestimar el resguardo implorado frente a esa entidad, por cuanto que, en compendio, i) oportunamente le brindó respuesta a la accionante a su petición de 19 de enero de los corrientes; ii) no tiene facultad para modificar su historia laboral, pues para su caso la competencia la tiene Colpensiones; y iii) la autorización de traslado de régimen que depreca es competencia exclusiva de Porvenir AFP y Colpensiones (fls. 87 a 93, cdno. 1).

c. La directora de litigios de Porvenir AFP, instó declarar improcedente el auxilio invocado, con sustento en que, frente a la acreditación del pago del cálculo actuarial efectuado por Colpensiones, aquel se encuentra superado, ya que el mismo se encuentra reflejado en la historia laboral de la tutelante, mientras que, en relación al traslado de régimen, el amparo no atiende el requisito de subsidiariedad, por cuanto que esta, de un lado, cuenta con la acción ordinaria laboral para tal fin, y de otro, no ha agotado ante esa entidad el trámite correspondiente (fls. 98 a 101, ejusdem).

d. Tanto Colpensiones como los vinculados, guardaron silencio, pese a haber sido notificados de la presente actuación constitucional.

La sentencia impugnada

La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, negó la protección suplicada, tras considerar lo siguiente:

“De acuerdo con los hechos descritos en la tutela y del análisis del material probatorio, debe decirse, respecto al derecho de petición en el presente caso, que si bien reposa copia de un escrito dirigido a la entidad Colpensiones, obrante a folios 41 a 44, no existe la certeza de su envío y/o radicación, nótese que el escrito petitorio adolece de constancia alguna que permita inferir que la petición aludida fue radicada o en su defecto remitida vía correo electrónico o físico y mucho menos la fecha de tal proceder, así las cosas no es dable amparar el derecho invocado cuando no se tiene probado su envío o entrega al destinatario final, en este caso, Colpensiones.

Ahora, frente al asunto de fondo perseguido por la accionante que se concreta en que Colpensiones certifique dentro de su historia laboral el tiempo de servicio que efectuó el patronal mediante cálculo actuarial a la AFP Porvenir, debe decir la Sala que esta vía judicial no es la procedente para lograr dicho cometido, ello, porque atendiendo los criterios tasados por la jurisprudencia constitucional lo relativo a las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de las normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que debe ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal, es decir a través del juez natural del proceso correspondiente”.

A lo cual agregó, que

“En dicha orientación no se vislumbra vulneración a derecho fundamental alguno que le asiste a la accionante, siendo el mínimo de aquella la vía ordinaria o contenciosa administrativa según sea el caso para discutir lo relacionado a su traslado del RAIS al RPM con la recuperación del régimen de transición que persigue, problema jurídico que no puede ser aprobado por el juez constitucional de manera subsidiaria, y aún más, no se demuestra que la parte actora se encuentre en un estado de debilidad manifiesta que lleve a desplazar al juez natural para el estudio de lo pretendido” (fls. 136 a 139, cdno. 1).

La impugnación

La tutelante por medio de su gestora judicial, se mostró inconforme con lo resuelto, puntualmente, frente a la tacha expuesta respecto de la negativa de Colpensiones para admitir el traslado de régimen por ella solicitado, soportando un poco más los argumentos que utilizó para sustentar dicha queja en la demanda de amparo (fls. 149 y 153, cit.).

Consideraciones

1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

2. Respecto al derecho fundamental a la seguridad social, la jurisprudencia constitucional ha expresado que dicha prerrogativa tiene una doble connotación, pues, de un lado, “es considerada un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, y por otra, “se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se destaca el acceso efectivo al sistema general de pensiones” (C.C. C-655/2003), cuyo objetivo es “propiciar la prosperidad de los asociados, con apoyo en los programas que desarrollen los distintos gobiernos, los cuales deben estar dirigidos a permitir que el individuo y su familia pueda afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la incapacidad laboral, el desempleo, el subempleo y las consecuencias de la muerte; a brindarle una adecuada protección a ciertos estados propios de la naturaleza humana como la maternidad y la vejez; y a ofrecerle unas condiciones mínimas de existencia y recreación social que le permitan desarrollarse física y sicológicamente en forma libre y adecuada, facilitando de este modo su total integración a la sociedad” (ejusdem); de ahí que, “cuando una autoridad administrativa —pública o privada—, que maneja los recursos de la seguridad social, vulnere los derechos fundamentales de sus afiliados, estos sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de sus garantías constitucionales, bien sea por que se encuentran amenazadas o porque efectivamente han sido conculcadas” (C.C. T-317/2011)(1).

3. Circunscrita la Sala a la impugnación formulada por la señora Patricia Delgado Lizarazo, de entrada se anuncia que el fallo cuestionado habrá de revocarse, pues es evidente que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, transgredió las garantías superiores a la seguridad social, a la libre escogencia del régimen de pensión y al debido proceso de la accionante, al negarle el traslado que solicitó del régimen de ahorro individual con solidaridad, RAI, al régimen de prima media con prestación definida, RPM, administrado por dicha entidad, con base en un argumento que no se acompasa con las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-130 de 2013, como pasa a verse:

4. En efecto, dicha corporación, en razón a la disparidad de criterios existente entre las decisiones que adoptó por vía de control abstracto de constitucionalidad y concreto respecto del tema de los traslados de régimen con el beneficio de transición, a través de la demarcada providencia decidió ajustar su jurisprudencia a la normatividad vigente y reiteró lo indicado por ella en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, como anteriormente lo había hecho en la Sentencia SU-062 de 2010, para cuyo fin concluyó, lo siguiente:

“10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, enelsentidodequesolopuedentrasladarsedelrégimendeahorroindividualalrégimendeprimamedia,encualquiertiempo,conservandolosbeneficiosdelrégimendetransición,losafiliadoscon15añosomásdeservicioscotizadosa1ºdeabrilde1994.

10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

10.9. Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición.

10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, estas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.

10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”(2) (subrayas originales).

5. Por otro lado, en virtud de la expedición de la Sentencia SU-062 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia se vio obligada a expedir la Circular Externa 6 de 2011, por medio de la cual adicionó un nuevo numeral (11) en el capítulo primero del título cuarto de la Circular Básica Jurídica Externa 7 de 1996, aún vigente, el cual es del siguiente tenor literal:

“11. Traslado de régimen pensional en los términos de la Sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional. Para efectos de dar aplicación a lo establecido en la Sentencia SU-062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, las administradoras del sistema general de pensiones deberán adelantar el procedimiento que se describe a continuación:

11.1. Solicitud de aplicación de la Sentencia SU-062 de 2010 y diligenciamiento del formulario de traslado. Cuando el afiliado al régimen de ahorro individual desee que se le aplique lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-062 de 2010, expresará su voluntad mediante el diligenciamiento y entrega del formulario de traslado al Instituto de Seguros Sociales, en adelante el ISS, acompañado de una comunicación en la que manifieste su intención de acogerse a la referida sentencia y de una fotocopia de su documento de identificación.

11.2. Reporte de solicitudes de traslado. El día diez (10) de cada mes, el ISS o la entidad que haga sus veces, en adelante el ISS, radicará ante las respectivas sociedades administradoras de fondos de pensiones los formularios de traslado de afiliados de que trata la Sentencia SU-062 de la Corte Constitucional que haya recibido en el mes inmediatamente anterior, para lo cual utilizará el aplicativo establecido para tal fin, informando a cada sociedad administradora y por cada afiliado, el número de semanas que, de acuerdo con la correspondiente historia laboral del ISS, había cotizado el afiliado al 31 de marzo de 1994 o a la fecha en que haya entrado en vigencia el sistema general de pensiones en el respectivo nivel territorial, según corresponda.

11.3. Requisitos a verificar. Los requisitos que deberá verificar la sociedad administradora de fondos de pensiones que reciba el formulario de traslado son los señalados en la Sentencia SU-062 de 2010, es decir:

11.3.1. Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir el 1º de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia el sistema general de pensiones en el respectivo nivel territorial, quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas.

11.3.2. Que traslade al ISS todos los aportes pensionales (ahorro) que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual.

11.3.3. Que el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, no sea inferior al monto total que habría obtenido en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media.

11.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos. Contra la radicación del formulario de traslado, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones le informará al ISS, mediante el aplicativo establecido para tal fin, si el afiliado cumple o no con el requisito señalado en el subnumeral 11.3.1. Para este efecto, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones tendrá en cuenta, además de las semanas reportadas por el ISS en la solicitud de traslado, las que tenga registradas como cotizadas o el tiempo de servicio prestado en las entidades que no realizaron aportes para pensión a dicho instituto. En caso de no cumplirse este requisito, la solicitud de traslado será rechazada.

Verificado el cumplimiento del requisito anterior, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones efectuará el cálculo de la equivalencia del ahorro entre el régimen de prima media y el de ahorro individual; estableciendo si la suma acumulada en la cuenta de ahorro individual del afiliado es suficiente o equivalente a la que hubiera obtenido si el afiliado hubiese permanecido en el régimen de prima media.

A más tardar el día veintitrés (23) del mes de la radicación del formulario de traslado ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, mediante el aplicativo establecido para tal fin, esta deberá informar al ISS el resultado de las validaciones realizadas, indicándole:

a. Las solicitudes que fueron rechazadas por incumplimiento del requisito señalado en el numeral 11.3.1.

b. Las solicitudes que fueron aprobadas por el cumplimiento del requisito señalado en el numeral 11.3.1 y por el cumplimiento del cálculo de equivalencia señalado en el numeral 11.3.1.

c. Las solicitudes que cumpliendo con el requisito señalado en el numeral 11.3.1, no cumplen con el requisito del numeral 11.3.1, indicando en este caso el valor de la diferencia que debería ser consignada por el afiliado.

Simultáneamente, entre el día veintitrés (23) y el día treinta (30) del mes de la radicación del formulario de traslado ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, esta notificará al afiliado los resultados del proceso, de lo cual deberá dejar constancia.

A aquellas solicitudes que, cumpliendo con el requisito señalado en el numeral 11.3.1, no cumplan con el requisito establecido en el numeral 11.3.1 es decir que el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado es menor al resultado del cálculo efectuado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, la notificación mediante comunicación escrita al afiliado, deberá indicar lo siguiente:

11.4.1. Que a partir de la fecha de la comunicación, el afiliado tendrá un plazo que esta superintendencia estima razonable de dos (2) meses para consignar a favor del ISS el valor de la diferencia. En esta comunicación se le indicará la entidad bancaria, el número de la cuenta, los medios de pago aceptados y el procedimiento para efectuar la consignación.

En todo caso las entidades administradoras de pensiones podrán establecer, de manera general, un plazo diferente al señalado en el inciso anterior, previa información a esta superintendencia justificando su razonabilidad.

El valor de la diferencia que deberá consignar el afiliado como requisito para la aprobación del traslado no estará sujeto a las variaciones de la rentabilidad de los fondos de pensiones en el plazo establecido para el efecto.

11.4.2. Que dentro del mismo plazo, el afiliado deberá comprobar ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, la realización de la consignación, entregando copia legible de la misma a la administradora de pensiones de la cual pretende trasladarse.

11.4.3. Que si el afiliado no llegare a pagar o paga de manera parcial la referida diferencia dentro del plazo señalado, el traslado será rechazado y el ISS devolverá al afiliado los dineros recibidos por este concepto, dentro del mes siguiente al rechazo del traslado, para lo cual deberá informar al afiliado respecto de la disponibilidad de los recursos.

El día veintitrés (23) de cada mes, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones revisará los casos sobre los que haya recibido la copia de la consignación y, de resultar procedente, aprobará los traslados a través del aplicativo establecido para tal fin y entregará al ISS copia digitalizada de la consignación realizada por el afiliado.

Igualmente revisará los casos sobre los que habiéndose cumplido el plazo de dos (2) meses, no haya recibido la copia de la consignación y procederá a su rechazo informando de tal hecho al ISS, a través del aplicativo establecido para tal fin y al afiliado, quien podrá presentar una nueva solicitud de traslado en los términos de la referida Sentencia SU-062 de 2010.

Si el afiliado con posterioridad a los dos (2) meses establecidos como plazo razonable, demuestra haber consignado en tiempo y en debida forma el valor de la diferencia, aun cuando su solicitud de traslado hubiese sido rechazada, la administradora de fondos de pensiones, a partir de la fecha de la comprobación, deberá proceder a aprobar el traslado en las condiciones establecidas en este subnumeral.

11.5. Efectividad del traslado. Una vez aprobado el traslado, ya sea por el cumplimiento de los requisitos antes mencionados o por la consignación de la diferencia por parte del afiliado, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones deberá girar al ISS el saldo que posea el afiliado en su cuenta de ahorro individual, a más tardar el día veinte (20) del mes siguiente a la aprobación. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones deberá informarle al ISS, de manera detallada e individualizada por afiliado, el monto girado, el número de semanas de cotización a que corresponde, y remitir su historia laboral debidamente actualizada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, el traslado que cumpla con los requisitos señalados en los numerales 11.3.1 y 11.3.3, tendrá efectos a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de traslado. Así mismo, cuando el traslado es aprobado posteriormente por consignación realizada por el afiliado, producirá efectos a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de su aprobación.

11.6. Marcación de la base de datos del ISS. El ISS deberá realizar una marcación en su base de datos, identificando que los afiliados cuyo traslado se ha autorizado, son beneficiarios del régimen de transición.

11.7. Aplicación del procedimiento en otras administradoras del régimen de prima media con prestación definida. El procedimiento señalado en este numeral será aplicable también a las administradoras del régimen de prima media con prestación definida diferentes del ISS, caso en el cual la respectiva entidad deberá convenir con las administradoras del régimen de ahorro individual el procedimiento requerido para cumplir con las disposiciones de esta circular, el cual deberá ser informado a esta superintendencia”.

6. Bajo los anteriores lineamientos y descendiendo al caso bajo estudio la Corte evidencia lo siguiente:

6.1. La señora Delgado Lizarazo desde 1976 ha prestado su fuerza de trabajo a distintas entidades del sector público y privado, por lo que al 1º de abril de 1994, fecha para la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, contaba con un poco más de 15 años de servicios contribuidos, esto es, 760.10 semanas cotizadas aproximadamente(3), de las cuales 631.53 fueron aportadas al extinto ISS, hoy Colpensiones, según se desprende de la historia laboral expedida por dicha entidad (fls. 12 a 14, cdno. 1), mientras que las 128.55 restantes a Porvenir AFP, estas últimas producto del pago tardío efectuado el 28 de septiembre de 2016 por la empresa Transporte Urbano Azul Crema SAS, de acuerdo al cálculo actuarial hecho por aquella, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de julio de 1978, tal y como lo certificó dicho fondo (fls. 52 y 53, cit.).

6.2. La tutelante cuenta con 60 años y cuatro meses de edad aproximadamente (fl. 11, ejusdem); además, ya superó con creces las semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez regulada en la mencionada ley de seguridad social, puesto que actualmente tiene cotizadas 1.769 semanas aproximadamente, de acuerdo a la información registra en la historia laboral consolidada por Porvenir AFP (fls. 15 a 21, ibídem).

6.3. No obstante lo anterior, y para recuperar los beneficios del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la reseñada normatividad, la promotora del resguardo el 20 de abril de los corrientes radicó ante Colpensiones, formulario de afiliación y traslado de régimen (fl. 54, cdno. 1), solicitud que negada por dicha entidad mediante oficio con radicado BZ2017-3907890-1003478 de la misma fecha, bajo el argumento que “la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse” (fl. 55, cit.).

7. Bajo el criterio jurisprudencial antes transcrito y la realidad antes acreditada, para la Sala no cabe duda que la señora Patricia Delgado Lizarazo tiene derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad, RAI, al régimen de prima media con prestación definida, RPM, en tanto que la accionante sí está dentro del grupo de personas a los que se les permite el cambio de régimen pensional en cualquier tiempo, en la medida en que, como se dejó explicado, para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios cotizados y contaba con 37 años de edad, circunstancia que no fue analizada por Colpensiones en aquella oportunidad, pues le negó a la peticionaria esa posibilidad bajo una premisa que no le era aplicable, actuación que a todas luces vulneró las prerrogativas iusfundamentales de la tutelante enunciadas precedentemente.

8. Así las cosas, es evidente que la citada entidad no efectuó el debido estudio de la solicitud de traslado de régimen pensional de la peticionaria, dado que no tuvo en cuenta para su resolución los parámetros fijados por la Corte Constitucional y la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de esa temática, lo cual es reprochable desde todo punto de vista, en la medida que las autoridades encargadas de resolver este tipo de solicitudes no pueden soslayar la relevancia que una seria y diligente solución tiene para la protección de otros derechos consagrados en la Constitución, como lo es, a futuro, el mínimo vital de las diferentes personas que formulan este tipo de pedimentos, escenario que justifica, entonces, la intervención del juez de tutela en aras de restablecer las garantías superiores conculcadas.

9. Ahora, atendiendo que el trámite de este tipo de peticiones se encuentra reglado, como antes se detalló, es evidente que lo dicho hasta el momento repercute en las actuaciones que para el caso deba efectuar la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por lo que se deberá advertir a dicho fondo que, al momento de verificar los requisitos fijados por la guardiana de la Carta Política en la Sentencia C-130 de 2013, tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia, entre ellas, también, que no podrá alegar para no tener por cumplido el requisito alusivo a “tener a 1º de abril de 1994 quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas”, que parte de tales semanas no fueron pagadas a esa fecha, tal y como pasó con el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de julio de 1978, que vino apenas a ser cancelado por el empleador moroso el 28 de septiembre de 2016, ya que la accionante no puede perder su derecho a trasladarse y beneficiarse del régimen de transición por hechos que no dependían de su voluntad, máxime cuando la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral ha sido enfática en rotular que, “la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que este no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios” (CSJ SL15980-2016).

10. Corolario de lo anterior, como delanteramente se dijo, se impone revocar el fallo controvertido, para en su lugar, conceder el resguardo suplicado por la accionante, ordenando a Colpensiones que imparta el trámite correspondiente a la solicitud de traslado de régimen pensional que esta le elevó, teniendo en cuenta las precedentes reflexiones, las cuales e hacen extensivas a Porvenir AFP.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, CONCEDE la protección solicitada a través de la acción de tutela referenciada. En consecuencia se dispone:

1. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda nuevamente a impartir trámite a la solicitud de traslado de régimen pensional de la señora Patricia Delgado Lizarazo, para cuyo fin deberá tener en cuenta la parte motiva de la presente providencia.

2. ADVERTIR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que en desarrollo de las actuaciones que le incumban desplegar con ocasión del trámite aludido con antelación, tenga también presente las consideraciones efectuadas en el presente fallo, so pena de incurrir en desacato a decisión judicial y, por ende, en las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

3. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Magistrados: Luis Alonso Rico Puerta—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.

(1) Ver en el mismo sentido, SU-130/2013, T-191/2014, T-211/2016 y T-344/2016, entre otras.

(2) Reiterada en SU-856/2013 y T-211/2016, entre otras.

(3) Que pueden ser más, de acuerdo a la información de Porvenir AFP.