Sentencia STC9194-2018 de julio 18 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

STC9194-2018

Rad.: 11001-02-04-000-2018-00771-01

(Aprobado en sesión de diecisiete de julio de dos mil dieciocho)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de abril de 2018 por la Sala de Casación Penal de esta corporación, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Juan Eliécer Castellanos Garzón contra la Sala de Casación Laboral de esta colegiatura y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de esta ciudad y los intervinientes del proceso objeto de reclamo constitucional.

ANTECEDENTES

1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas.

En consecuencia, solicita «se revoque la Sentencia SL9622-2017... [de la] Sala de Casación Laboral, que no casa la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el Tribunal Superior... de Bogotá» y se «profiera una sentencia sustitutiva que acceda a las pretensiones planteadas en primera instancia ante el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá...» (fl. 9, cdno. 1).

2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:

2.1. Juan Eliécer Castellanos Garzón promovió un juicio laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, así como el reajuste y las mesadas dejadas de percibir desde el 28 de mayo de 2003, cuando falleció María Herminia García. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá.

2.2. El referido despacho dictó sentencia el 22 de noviembre de 2010 en la que, decisión que tras ser apelada, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad el 7 de abril de 2011.

2.3. La Sala de Casación Laboral de esta corporación, en providencia de 5 de julio de 2017, resolvió no casar la sentencia de segundo grado.

2.4. Indicó el accionante que el 14 de diciembre de 1972 contrajo matrimonio con María Herminia García Barbosa, quien fue pensionada por invalidez por enfermedad común; que convivió con ella ocho años como compañero permanente y como cónyuges por 30 años y 4 meses, ininterrumpidamente, compartiendo lecho, techo, mesa, alegrías y adversidades; que no existe otra persona diferente para la sustitución y carece de todos los medios económicos para satisfacer sus necesidades, pues no cuenta con profesión u oficio.

2.5. Señaló que el Instituto de Seguros Sociales con resolución de 12 de octubre de 2007 le negó la solicitud de sustitución pensional, decisión confirmada el 29 de septiembre de 2009, y frente a la que tampoco accedieron los estrados judiciales que conocieron del asunto, todos con fundamento en que: a) en la valoración sobre pérdida de capacidad laboral efectuada en el 2001 María Herminia García declaró que su estado civil era separada, b) en el formulario de afiliación al sistema de salud radicado en septiembre de ese mismo año indicó no tener beneficiarios, c) en declaración extra-juicio él indicó que estaban separados pero reiniciaron convivencia en 1999 hasta su fallecimiento, d) no se valorarían los testimonios por ser rendidos por fuera de juicio, y e) la convivencia fue por 4 años, 4 meses y 7 días, lapso menor al de 5 años exigido por la ley.

2.6. Adujo que no se tuvieron en cuenta los distintos precedentes que han indicado que lo importante es mantener el vínculo matrimonial; que la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 estableció como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la convivencia efectiva, sin que actividades circunstanciales, como el trabajo, desnaturalicen las relaciones de afecto, apoyo y solidaridad; además que solo se requiere que existan cinco años de convivencia en cualquier tiempo, cuando se mantengan los lazos de apoyo y comprensión.

2.7. Refirió que estaba plenamente demostrado que tuvo una convivencia ininterrumpida de 38 años y 4 meses con María Herminia García, asunto que tiene respaldo en las pruebas recaudadas en el juicio criticado, concretamente, en el testimonio de su hija, su yerno y consuegro, pero las que no se apreciaron.

LAS RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

1. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá indicó que emitió la sentencia de primera instancia en el juicio criticado, en la que tuvo en cuenta las pruebas debidamente decretadas y practicadas, así como el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en lo referente al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

2. El patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación señaló que el ISS le remitió a Colpensiones el expediente pensional de la causante María Herminia García; que el artículo 3º del Decreto 2011 de 2012 estableció que Colpensiones debía resolver las solicitudes de reconocimiento de los derechos pensionales, incluyendo las que se presentaron ante el ISS y no se hubieran resuelto a la entrada en vigencia de esa normatividad; y que el Instituto de Seguros Sociales se encuentra actualmente liquidado, por lo que dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.

3. La Sala de Casación Laboral de esta Corte adujo que el resguardo era improcedente, pues además de que la sentencia fue emitida con estricto apego a la ley, la profirió como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y órgano de cierre, por lo que «no puede ser objeto de confrontación en sede de tutela» (fl. 125, cdno. 1).

4. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, señaló que el accionante agotó las vías judiciales con las que contaba para hacer valer su reclamación ante la justicia ordinaria laboral, sin que esta vía sea la adecuada para acceder a lo deprecado por el gestor; que la Corte Constitucional ha indicado que la tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales, por lo que no es viable que se realice un análisis de fondo frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente; además que no cumple con los requisitos de procedibilidad del resguardo, no se ha materializado ninguna vía de hecho ni vulnerado derecho fundamental alguno.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala de Casación Penal de esta corporación negó el amparo al considerar que no cumplía con el requisito de la inmediatez, pues la sentencia de casación fue emitida el 5 de julio de 2017 y la solicitud de resguardo fue interpuesta el 3 de abril siguiente, es decir, casi nueve meses después, por lo que si el promotor consideraba que era tan palmaria la arbitrariedad y se encontraba en situación de debilidad manifiesta, no entendía por qué en dicho lapso no acudió a este mecanismo excepcional.

LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que sí presentó el resguardo en término, pues el fallo de 5 de julio de 2017, quedó ejecutoriado el 28 de septiembre siguiente, además que los días comprendidos entre el 25 de marzo y 1º de abril de 2018 correspondían a la semana santa, lapso que no se debe tener en cuenta para la verificación del cumplimiento del requisito de la inmediatez; y que interpuso la tutela el 2 de abril de los corrientes, es decir, dentro del tiempo previsto.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.

2. No obstante lo anterior, en los precisos casos en los cuales los funcionarios respectivos incurran en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.

Si bien los falladores ordinarios tienen la libertad discreta y razonable para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden inmiscuirse en su función, cuando aquellos incurren en una flagrante desviación del mismo.

Al respecto, la Corte ha manifestado que:

...[E]l juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si “se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado...” (CSJ STC, 11 mayo 2001, Rad. 00183; reiterada en STC4269-2015, 16 abr.).

Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada «vía de hecho».

3. Preliminarmente, se advierte que esta acción cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues pese a que la sentencia que se cuestiona data del 5 de julio de 2017; lo cierto es que la misma fue notificada por edicto fijado hasta el 25 de septiembre siguiente, entendiéndose surtido el acto de enteramiento «al vencimiento del término de [su] fijación» (de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 40 ibídem), y el derecho a la sustitución pensional del accionante tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, aunado a que se muestra necesaria la intervención del Juez Constitucional, en orden a salvaguardar tal garantía. Al respecto, se ha puntualizado que:

...se tiene que está cumplido el principio de inmediatez, porque aunque la acción se dirija, concretamente, contra la sentencia de 19 de agosto de 2005 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá...; así como los fallos dictados el 31 de octubre de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá..., y 26 de octubre de 2010, por la de Casación Laboral de la Corte, en la que denegó el recurso extraordinario; lo cierto es que por tratarse de un derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, su vulneración siempre será actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU 1073 de 2012, al señalar que: 

En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial (CSJ STC11071-2016, 11 ago., Rad. 2016-01072-01).

4. Descendiendo al caso de autos, observa la Corte que el accionante enfila su crítica directamente contra la providencia de 5 de julio de 2017, proferida por la Sala de Casación Laboral de esta corporación, mediante la cual no se casó la sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la que a su vez había confirmado la emitida el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito del mismo lugar, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

Al respecto, se advierte que el tribunal acusado, en lo medular, indicó que con el fin de acreditar la convivencia que exigía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el demandante pretendía con la prueba testimonial —de la hija, consuegro y yerno—, desvirtuar la documental que probaba la convivencia reconocida de 4 años, 4 meses y 27 días, además de desconocer el contenido de una declaración extrajuicio que él rindió, frente a la que se consideró que:

...esa declaración sí guarda armonía con las actuaciones de la causante ante el Instituto de Seguros Sociales, donde en dos oportunidades omitió referir su convivencia con el demandante, esto es, cuando se le efectuó la valoración de pérdida de capacidad laboral por parte de la junta médica en enero de 2001, y cuando radicó formulario de afiliación a salud ante el ISS —septiembre de 2001—. 

También resulta relevante en el juicio que la causante no haya afiliado a su cónyuge como beneficiario al sistema de seguridad social en salud, y por el contrario sí haya señalado que su estado civil era separada, y de esto último, el demandante no haya hecho reclamación alguna, dado su estado permanente de convivencia que alega en la demanda, a lo cual el demandante al absolver el interrogatorio se limitó a afirmar que ella le decía que no se preocupara por ello, que ella le dejaba otras cosas. 

Considera la Sala de Decisión que la parte actora, con la prueba testimonial, no logró desvirtuar los supuestos de facto que alegó el ISS para negar la prestación pensional, y que tienen suficiente acervo probatorio documental que informan la falta de convivencia en los últimos 5 años de vida de la causante, motivo por el cual se confirmará la sentencia absolutoria (fl. 24, cdno. 1).

Posteriormente, la Sala de Casación Laboral de esta corporación, resolvió no casar el aludido fallo, tras exponer que:

No incurrió el sentenciador de segunda instancia en yerro de apreciación respecto de la declaración del demandante contenida en el documento de folio 109 del expediente, toda vez que allí se acredita, tal como lo asentó el ad quem, que el demandante declaró ante la Notaría Cuarenta y Siete del Círculo de Bogotá básicamente que estuvo casado durante 30 años con la señora María Herminia García Barbosa, que estuvieron separados un tiempo y que en el año 1999 volvieron a vivir debido a que ella se encontraba enferma y, desde esta data, volvieron a convivir hasta la fecha de su fallecimiento, de manera que el fallador, contrario a lo aducido por la censura, no tergiversó el contenido de la prueba denunciada.  

Ahora bien, no obstante que en la referida declaración el demandante afirmó que estuvo separado “durante un tiempo” y no especificó en qué periodo, lo cierto es que a reglón seguido aclaró allí de manera expresa que la convivencia con la causante se retomó en el año 1999 y que, a partir de esta data, volvieron a convivir en razón de la enfermedad de la citada, de donde se concluye que la circunstancia echada de menos por la censura, esto es, el periodo exacto de separación, no impide determinar, tal como lo hizo el ad quem, la época en que retomaron la convivencia como pareja. De igual forma, se equivoca la censura, al afirmar que el fallador predicó a partir de esta documental que la separación entre los cónyuges fue definitiva cuando lo que consideró fue la presencia de la convivencia, por lo menos, durante 4 años, 4 meses y 27 días antes del fallecimiento de la causante.  

Tampoco se configuró un error de hecho evidente y trascendente respecto de la documental..., contentiva de la evaluación de pérdida de la capacidad laboral de la causante para el 31 de enero de 2001, pues, en efecto, demuestra que ante el Instituto de Seguros Sociales la señora María Herminia García Barbosa se presentó como separada y no hizo referencia alguna a una posible convivencia con su esposo para tal época.  

Lo claro es que si el fallador le otorgó una “mayor importancia” o mayor peso probatorio a esta documental, a la declaración del demandante de folio 109, atrás analizada y al formulario de afiliación al sistema de salud... frente a otras pruebas obrantes dentro del juicio, ello no puede configurar un error de hecho evidente y relevante en sede del recurso extraordinario de casación, pues el ejercicio ponderativo de los medios de convicción arrimados al plenario, mediante el cual el juzgador otorga una mayor credibilidad a unas pruebas sobre otras se encuentra dentro del marco de las facultades legales del juez, dispuestas por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual el fallador puede formar libremente su convencimiento, de conformidad con los principios que informan la crítica de la prueba y la conducta procesal observada por las partes.  

De igual forma, el ad quem no cometió desacierto fáctico frente a la declaración rendida por el demandante ante la entidad accionada..., pues la circunstancia que alega la censura contiene dicho medio no fue desconocida en ningún momento por el fallador. En efecto, a partir del interrogatorio de parte del actor, el tribunal estimó que éste había aducido ciertas razones para desconocer la declaración rendida ante notario, alegando que la funcionaria no había transcrito exactamente la información que había suministrado y que, de todas formas, ese día no había portado los lentes lo que le había impedido leer el contenido de la declaración que firmó, de suerte que lo echado de menos por la censura sí fue tenido en cuenta por el tribunal, solo que estimó que dichas afirmaciones no podían ser de recibo, por cuanto, además de que el demandante era el único interesado en dicha declaración, su contenido guardaba coherencia con las actuaciones de la causante ante el instituto demandado.  

En cuanto a la presunta omisión de las declaraciones de los señores Jorge Enrique Tovar, Sorlinda Castellanos, Luz Bernal, Alirio Gómez Gaitán y Reinaldo Rippe, contenidas en la investigación administrativa del ISS, en las que se dice que se demuestra la convivencia ininterrumpida de la pareja durante más de 30 años, debe resaltarse que el sentenciador no las examinó en la decisión, al estimar que se trataba de declaraciones extra proceso de terceros que debía ser ratificadas en el proceso, de conformidad con los artículos 229 y 299 del Código de Procedimiento Civil, de forma tal que el cuestionamiento de esta consideración solamente era procedente por la vía directa y no por la planteada en el ataque.  

En conclusión, como el recurrente no desvirtuó los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra edificada la sentencia impugnada, es por lo que se mantendrá en firme y amparada bajo las presunciones de acierto y legalidad que le otorga el ordenamiento jurídico. 

5. Bajo ese contexto, se concluye la procedencia del resguardo impetrado, al encontrarse que la conclusión del tribunal criticado es contraria tanto a los precedentes vigentes de la Sala de Casación Laboral de esta colegiatura como a la actual jurisprudencia constitucional.

En efecto, debe destacarse que el tribunal acusado para adoptar la decisión que dictó en segunda instancia, en contra del aquí accionante, el único aspecto en el que centró su análisis para la procedencia de la sustitución pensional rogada, se redujo a establecer si aquel, a pesar de que contrajo matrimonio con María Herminia García Barbosa (q.e.p.d.), desde el 14 de diciembre de 1972, persistiendo el vínculo matrimonial formal hasta el 28 de mayo de 2003 —fecha del fallecimiento de aquella—, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 —que modificó el canon 47 de la Ley 100 de 1993—, había demostrado convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años de vida de ésta; lo que, como quedó dicho, esa autoridad judicial no encontró acreditado; supuesto que convalidó la Sala especializada en lo Laboral de esta Corte al concluir, que «como el recurrente no desvirtuó los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra edificada la sentencia impugnada, es por lo que se mantendrá en firme y amparada bajo las presunciones de acierto y legalidad que le otorga el ordenamiento jurídico».

Sin embargo, aunque tal conclusión se acompasa con el sentido literal del mencionado artículo 13, que en lo que aquí interesa contempla que para el reconocimiento de la referida sustitución pensional la cónyuge sobreviviente debía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [haber] convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte»; lo cierto es que ello no se encuentra acorde con la interpretación actual que de esa disposición normativa se ha dado por vía jurisprudencial, mediante la cual se ha dilucidado que tal exigencia temporal no se restringe a la convivencia con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida, sino que ese presupuesto puede satisfacerse acreditando la permanencia de la convivencia durante ese lapso, «en cualquier tiempo», lo que ha dejado por sentado la especialidad laboral a través de su órgano de cierre.

Al respecto, en sentencia de 5 de junio de 2012, mediante la cual se casó una decisión proferida el 23 de abril de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, la Sala de Casación Laboral de esta Corte hizo una línea jurisprudencial en punto al alcance del canon normativo atrás referido, en los términos que, dada su trascendencia para el presente asunto, a continuación se transcriben in extenso:

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por decir, que tal como lo estableció el tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el citado artículo 13 de la Ley 797... de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que el asegurado... falleció el 6 de febrero de 2004, conforme aparece en el registro civil de defunción... 

Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente: 

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; 

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente...........” (resalta y subraya la Sala). 

(El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante Sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”). 

Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente. 

En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “....nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes. 

Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”. 

Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1º de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(...) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros...”. 

En consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inciso 3º literal b), conforme se dejó sentando en la sentencia atrás rememorada del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la que se expresó: 

“(...) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: 

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste. 

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 

5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “...un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo...” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años. 

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (Rad. 22560): 

«...quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos». 

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” 

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido. 

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. 

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “...y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)”. 

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente. 

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “...siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. 

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste....”. 

Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la «convivencia» de los cinco (5) años que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en “cualquier tiempo”. En esta oportunidad se manifestó: 

“(....) la conclusión que se obtiene de la expresión «La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente...», porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. 

... 

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante»; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “...la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.  

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. 

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (resalta y subraya la Sala). 

Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual lo dispuesto en el inciso 3º literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a “quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, ello toda vez que “si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada caso (negrillas propias del texto transcrito - CSJ SL, 5 jun. 2012, Rad. 42631).

Luego de lo cual, con suficiencia, allí concluyó que:

Bajo este nuevo criterio adoctrinado, se tiene que el tribunal interpretó erróneamente la norma cuestionada, inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al no hacer derivar de su texto la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, tuviera una «convivencia real y efectiva» por los cinco (5) años que alude dicho precepto cumplida en cualquier época, aun cuando no exista o concurra compañero o compañera permanente, por lo cual habrá de casarse la sentencia recurrida en su totalidad (negrillas propias del texto transcrito - ibídem).

Por esa misma línea, frente a la disposición normativa en comento, recientemente la Corte Constitucional dejó dicho que:

...Tales son las exigencias que determinan el reconocimiento de la sustitución pensional cuando al causante le sobrevive su cónyuge o su compañero o compañera permanente. No obstante, la Ley 797 de 2003 previó también la posibilidad de que el causante hubiera hecho vida en común con varias personas que pudieran considerarse beneficiarias del respectivo derecho pensional. El artículo 13 contempló las reglas para identificar al titular de la prestación en esos eventos, las cuales no serán analizadas por la Sala, al no ser relevantes para el caso concreto. 

No obstante, es de señalar que la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 2011, dio cuenta de que el legislador había previsto la posibilidad —de que el cónyuge separado de hecho accediera a la prestación demostrando una convivencia de cinco años en cualquier tiempo— en ejercicio de su libertad de configuración en materia pensional(1). 

Siguiendo tal interpretación, esta corporación ha reconocido, en sede de tutela, el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes de quienes, al momento de la muerte del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este, si además convivieron con él durante al menos cinco años en cualquier tiempo(2). 

La Sentencia C-336 de 2014 ratificó dicho criterio jurisprudencial al declarar exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003. El fallo aclaró que permitir que el cónyuge separado de hecho obtenga una cuota de la mesada pensional aunque no haya convivido durante los últimos años de su vida con el causante no equivale a discriminar al compañero permanente supérstite. Tal posibilidad, por el contrario, busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente del causante y su cónyuge, con quien subsisten los vínculos jurídicos, aunque no la convivencia. 

En virtud de lo expuesto es posible concluir, entonces, que las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera o compañero permanente, o bien porque, al momento de su muerte, tenía un compañero permanente y una sociedad conyugal anterior que no fue disuelta, o un compañero o compañera permanente y una unión conyugal vigente, con separación de hecho. En este último evento, no hace falta que el cónyuge supérstite demuestre que convivió con el causante durante los últimos cinco años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de cinco años en cualquier tiempo. 

Seguidamente, tras aludir al precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, en el que se hizo mención a lo que se denominó «nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema», mismo que renglones atrás se trascribiera, consignó la Corte Constitucional:

En otras palabras, tendrá derecho a la sustitución pensional quien, al momento de la muerte del pensionado, tenía una sociedad conyugal que no fue disuelta, con separación de hecho. En este último evento, el cónyuge supérstite deberá demostrar que convivió con el causante por más de dos (2) o cinco (5) años, en cualquier tiempo, según la legislación aplicable, en virtud de la fecha de fallecimiento del causante. 

Esta última aclaración es pertinente teniendo en cuenta que, para la fecha en que se produjo el deceso del señor [J.V.C.G.] (23 de diciembre de 2002), aún no había entrado a regir la modificación que la Ley 797 de 2003 le introdujo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (CC T-015/17). 

Jurisprudencia que también ha sido atendida, en sede constitucional, por parte de esta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en precedentes STC5648-2016 (17 mayo 2016, Rad. 2016-00453-01) y STC15691-2016 (1º nov. 2016, Rad. 2016-00286-01).

Ahora bien, el 25 de abril de 2018 la Sala de Casación Laboral de esta corporación hizo un estudio del texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en el que efectuó ciertas precisiones respecto del alcance del requisito de convivencia y las hipótesis derivadas de convivencias singulares o plurales (simultáneas o sucesivas) del causante con el cónyuge y/o compañeros (as) permanentes, puntualizando que:

Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015)... 

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida...  

En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece. 

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio... 

Precisando sobre la convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge o compañero (a) permanente que:

En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.  

En efecto, a partir de la Sentencia SL, 24 ene. 2012, Rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. En específico, en esa oportunidad señaló: 

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. 

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social. 

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época. 

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. 

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.  

Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso; (ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.  

Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.  

En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2º hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de Sentencia SL, 13 mar. 2012, Rad. 45038, en los siguientes términos: 

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”. Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel. 

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5º de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado. 

Así, por ejemplo en Sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: 

“(...) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (...) En el matrimonio (...) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.  

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.  

La anterior interpretación la ratifica la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que, a diferencia del contrato matrimonial, el cual incorpora derechos y obligaciones personales tales como los de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, los cuales subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la sociedad conyugal hace referencia al régimen económico de la unión. Por lo tanto, el primero de los conceptos posee un significado subjetivo e intrínseco, del cual emanan unos deberes personales, mientras que el segundo alude a una sociedad patrimonial o de bienes. 

Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.  

Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. 

Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial. 

Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. 

Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes... (CSJ SL1399-2018, 25 abr. 2018, Rad. 45779). 

8. El panorama expuesto deja ver que para denegar el reconocimiento de la sustitución pensional reclamada por el accionante el tribunal criticado únicamente concentró su análisis en que él, a pesar de su condición de cónyuge sobreviviente, debió demostrar convivencia con la causante durante los últimos cinco (5) años de vida de ésta, supuesto que no halló probado; lo que resulta contrario a la jurisprudencia vigente respecto a la interpretación dada al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con la cual, en casos como el aquí expuesto, lo exigible no es aquello sino que «el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo»; lo que, sin duda, permite advertir la incursión en causal especifica de procedencia del resguardo supralegal invocado.

9. De acuerdo a lo aquí consignado, se impone revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el resguardo rogado por Juan Eliécer Castellanos Garzón, garantizando los principios de justicia y equidad.

Por tanto, se infirmará la determinación del a-quo constitucional para, en su lugar, acceder al amparo reclamado, dejando sin efecto las sentencias de 5 de julio de 2017 y 7 de abril de 2011, proferidas, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, así como las decisiones que de éstas dependan, ordenando a la última colegiatura que profiera una nueva en la que resuelva el asunto sometido a su conocimiento, con base en la jurisprudencia nacional vigente en cuanto al alcance, interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con las anteriores consideraciones.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y en su lugar:

1. Concede el amparo a los derechos al debido proceso y a la igualdad del accionante.

2. Deja sin efecto la sentencia proferida el 5 de julio de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como el fallo de 7 de abril de 2011 emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y las providencias que de estos dependan, en el proceso ordinario laboral incoado por Juan Eliécer Castellanos Garzón contra del Instituto de Seguros Sociales (2010-00603-01).

3. Ordena a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que en el término de un (1) mes, contado a partir de que reciba el expediente contentivo del proceso criticado, emita la decisión que corresponda, atendiendo las razones consignadas en esta providencia.

4. Ordena al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, remitir de inmediato el expediente objeto de la queja constitucional a la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, para que dé cumplimiento a lo resuelto en el ordinal anterior.

5. Dispone que la autoridad accionada deberá enterar a esta corporación sobre el cumplimiento de la orden, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.

6. Comuníquese a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

Magistrados: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Presidente de Sala—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Octavio Augusto Tejeiro Duque—Luis Armando Tolosa Villabona.

1 La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia rectificó su jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos: “Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a este sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “...la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el Legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el Legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social”. (Rad. 40055, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, 29 de noviembre de 2011).

2 Sobre el particular pueden revisarse las sentencias T-217 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla); T-278 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-641 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-090 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).