Sentencia STC9528-2017 de julio 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente:

Margarita Cabello Blanco

STC9528-2017

Rad.: 11001-02-03-000-2017-01395-00 y 11001-02-03-000-2017-01469-00

(Aprobado en sesión de veintiuno de junio de dos mil diecisiete)

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017).

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Se procede a decidir las tutelas acumuladas, instauradas la primera por la señora I. J. N. S. y la segunda por la doctora Yennifer Ruiz Gaitán, esta última en su calidad de defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, frente a la providencia de fecha 10 de marzo de 2017 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Diego Omar Pérez Salas, Astrid Valencia Muñoz y Ricardo Bastidas Ortiz.

ANTECEDENTES

1. La promotora depreca la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y «derechos humanos fundamentales de su hija XX(1)», presuntamente vulnerados por la autoridad encartada dentro del juicio de restablecimiento internacional de menores que le inició M. J. L.

2. Arguyó la señora I. N. S., como pilares de su reclamo, en suma, lo siguiente:

2.1. De la unión que sostuvo con M. L. nació en Argentina el 1º de junio de 2012 la menor XX.

2.2. En diciembre de 2014 estuvo de visita en Colombia y «debido a que era víctima de agresiones físicas y verbales por parte del padre de [su] hija y [su] compañero tomó la decisión de no regresar[se] al país de Argentina».

2.3. El 22 de enero de 2015 solicitó ante el ICBF el impedimento de salida del país de la niña, requerimiento que fue admitido el 27 del mismo mes y año, ordenándose la citación del señor L. a la audiencia de conciliación de la custodia empero esta fracasó.

2.4. El 19 de mayo de 2015, el ICBF avocó el conocimiento de las diligencias administrativas de restitución internacional de menores, trámite dentro del cual se realizó un informe de valoración psicológica, en la que se concluyó que «la pretensión de restitución de la menor XX a su país de origen no es aconsejable comoquiera que evidencias fuerte arraigo de integración a su medio social y familiar en la república de Colombia».

2.5. Agotada la actuación descrita la defensora de familia promovió el proceso que nos ocupa, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué, autoridad que dispuso la valoración por parte de una psicóloga clínica a XX, entre otros.

2.6. El despacho cognoscente agotada toda la etapa probatoria, dicta sentencia el dos (2) de septiembre de 2016 desestimando las pretensiones, empero el tribunal encartado en providencia de diez (10) de marzo de 2017 revocó tal determinación y, en su lugar, ordenó la restitución internacional de la menor.

2.7. Reprocha que el ad quem cuestionado «desconoce los dictámenes psicológicos que fueron aportados en el proceso, en el cual se pudo establecer que la niña XX se encuentra adaptada a su círculo social y a su entorno. También desconoce la recomendación realizada por la psicóloga jurídica en la que manifiesta que no es recomendable el traslado de la niña [...] se probó dentro del expediente que la niña tiene más apego a su madre y aunado a ello, ha sido ella la encargada de criarla y cuidarla toda vez que el padre [...] laboraba tiempo completo [...] tampoco tuvo en cuenta el testimonio de la niña YY, [su] hija mayor quien manifestó que habí[an] sido víctimas de violencia intrafamiliar en la República de Argentina».

2.8. Recrimina también que el superior censurado olvidó «el interés superior de la niña, a quien pese que se probó en el expediente que ya se encontraba adaptada a su entorno social en Colombia ordena la restitución [...] desconoce el tribunal la especialidad de los peritos psicólogos que presentaron informes dentro del proceso, sin fundamento alguno [...]».

3. De otra parte, en el escrito de tutela acumulado la defensora de familia del ICBF expresó en síntesis que:

3.1. Inició el trámite administrativo de restitución internacional de menores, actuación dentro de la cual la conciliación convocada fracasó por falta de acuerdo.

3.2. Censura que el ad quem encartado «incurrió en error de hecho al revocar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué en favor del interés superior de la niña XX toda vez que descontextualiza la integralidad de los dictámenes periciales, inobservando con el interés superior que titula la niña, la prevalencia de sus derechos, el cambio de las circunstancias, el tiempo de permanencia de la misma en la ciudad de Ibagué, el centro de vida actual, la estabilidad emocional con que cuenta, el bienestar y el ejercicio pleno de derechos del que goza, la integración al medio familiar y social, el arraigo y los estrechos vínculos afectivos que tiene hacía su progenitora y demás miembros del grupo familiar materno, presupuesto que fueron probados y son indispensables para negar la orden de restitución de la niña a su progenitor [...].

3.3. Refiere que «el señor M. J. L. se ha sustraído durante el tiempo de permanencia de la niña en la ciudad de Ibagué de cumplir con su obligación alimentaria, descargando toda la responsabilidad en la progenitora, oponiéndose a que esta fuese decretada por la autoridad judicial, lo cual da cuenta de que antepone sus intereses personales al bienestar de su hija, utilizando su omisión como forma de ejercer presión, si bien el padre no cuenta con la imposición de una cuota alimentaria cuanto menos se espera es que el amor que prodiga se exprese en suministrar de manera voluntaria provisión de alimentos [...] de tal forma que la progenitora de la niña XX es quien por dos años y seis meses, ha garantizado todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación e instrucción y en general lo indispensable para el desarrollo integral de la niña».

4. Solicitan, conforme a lo relatado, se ordene «revocar la sentencia de segunda instancia» (fls. 1-36, cdno. 1-28).

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

El colegiado enjuiciado, manifestó, entre otros, que «bien se ve, que la acción de tutela no tiene vocación o mérito de prosperidad y lejos de incurrirse en el defecto esgrimido por la demandante —defecto fáctico— la sentencia atacada se emitió conforme la normativa internacional que regula la acción emprendida por el señor M. J. L. y el ordenamiento Jurídico interno, valorando de manera individual y conjunta los medios de prueba recaudados y practicados en la actuación» (fls. 1239-1242 y 1246).

La defensora de familia del ICBF, informó que ya interpuso acción de tutela por los mismos hechos comoquiera que no había sido notificada de esta y solicitó que «los argumentos expuestos en el escrito de tutela remitida por la suscrita el día 05 de junio de 2017, sean tenidos en cuenta a manera de coadyuvancia, toda vez que la defensoría es garante de los derechos constitucionales y fundamentales de la niña XX los que se observan han sido inobservados y amenazados de vulneración por la decisión del tribunal superior» (fls. 1272-1273).

El Ministerio de Relaciones Exteriores, alegó falta de legitimación por pasiva (fls. 1422-1425).

El juez de la Red Internacional de La Haya, señaló que «la extensa decisión del juez 4º de familia de Ibagué, en la que se acude continuamente al principio del interés superior de la niña para soportar la decisión, desconoce que en los expedientes de restitución, este interés subyace en el derecho de la menor a estar al lado de sus dos padres [...] de donde ninguno de los progenitores puede atribuirse la potestad de cercenar la garantía constitucional del niño a no ser separado de la familia, siendo claro en este caso, la custodia de la hija la ejercían de manera compartida ambos padres, que la residencia habitual de ésta estaba en la República de Argentina, que la madre la retuvo de manera ilícita pues la trajo de vacaciones con permiso del padre y avisando de la buena fe del padre se negó a regresarla al seno del hogar que habían formado en el mencionado país [...]».

De otra parte, refirió que «si bien en el fallo, el juez en su decisión se refiere a la excepción que contempla el acuerdo respecto “...a la integración del menor al nuevo medio...”, citando el artículo 12 del Convenio, desconoce que tal excepción solo tiene vigencia en el caso de que la petición de restitución se radique pasado el año de la sustracción o retención, misma que por tanto no aplicaría en este caso, cuando la petición formulada fue dentro del año siguiente a la retención de la niña».

Y, agregó que «gracias a la correcta aplicación del tratado por jueces de otros estados, muchos de nuestros nacionales, han logrado la repatriación de sus hijos y con ello se ha dado cabal cumplimiento al interés superior del niño a no ser separado de su familia por un traslado o retención ilícitas, a que las controversias sobre su custodia o guarda se definan ante el juez del estado de su residencia habitual (juez natural), a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución» (fls. 1451-1454).

M. J. L., a través de apoderada, acotó, entre otros, que «[...] ningún informe psicológico, puede justificar la ilegalidad, si existen diferencias conyugales entre los padres, se deberán solucionar por la vía judicial y conciliar los temas referentes a la menor en la jurisdicción propia de su domicilio, pero tomar decisiones unilaterales con fundamento en problemas personales que derivan traslados o retenciones ilícitas no es la vía correcta, sí los jueces permiten estos actos ilegales se abrirá la puerta para que cualquier mujer a punto de divorciarse, traslade de manera irregular a sus hijos argumentando problemas de pareja y legalizando sus actuaciones con ese pretexto, es importante para la sociedad, inculcar siempre el respeto y lealtad que se deben profesar los cónyuges y un acto ejemplar es solucionar los cónyuges y un acto ejemplar es solucionar las diferencias de manera concertada, conciliada o por la vía legal. Si se está generando violencia por parte de la señora I. J. N. S. al retener de manera ilegal en Colombia a su hija».

Y, añadió que «en los procesos de restitución internacional de menores el juez si existe traslado o retención ilegal que dé lugar a ordenar la restitución internacional del menor retenido a su centro de vida y hogar habitual. El juez no podrá decidir otros aspectos de fondo tales como: custodia, visitas, alimentos, causales de divorcio, condiciones económicas, condiciones sociales o religiosas, es decir el juez no podrá decidir nada diferente a ordenar o no, la restitución del menor de manera ilegal [...] el proceso no se corresponde con que mi mandante deba defenderse de acusaciones efectuadas por la progenitora incumplidora en tierras colombianas, sino que todo juicio debe ser ventilado ante el juez natural, que en este caso, se corresponde en la República de Argentina. Concebir lo contrario implicaría incurrir en contra de principios fundamentales del debido proceso» (cdno. 5).

CONSIDERACIONES

1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).

El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en vista de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado social de derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4º de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).

2. Observada la censura planteada resulta evidente que las reclamantes, al estimar que se actuó con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en «defecto fáctico», enfilan su inconformismo contra el tribunal encartado por cuanto profirió la sentencia de 10 de marzo de 2017, revocando la de primera instancia y, en su lugar, ordenó la restitución de la menor XX a Argentina.

3. Es del caso precisar que el defecto alegado, de acuerdo a lo expuesto por el máximo órgano constitucional, tiene lugar «cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».

Y, en ese orden, dicha corporación ha reiterado de forma específica que:

«[...] La Corte ha identificado, así, dos dimensiones del defecto fáctico: una dimensión negativa y una positiva. La primera tiene lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y la dimensión positiva, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (art. 29, C.P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión.

Estas dimensiones configuran, a su vez, distintas modalidades de defecto fáctico, que han sido categorizadas así: (i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio y (iii) defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. 

De acuerdo con las características de caso objeto de estudio, se hará énfasis en la hipótesis denominada defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva». 

[...] 

En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”» (Subrayado fuera de texto) (C. Const., T-781 20 oct. 2011, rad. 3106156).

4. Decantado lo anterior y, dando paso a las las demostraciones recaudadas, se vislumbra lo siguiente:

4.1. Providencia de fecha 13 de marzo de 2015 emitida por un juez de Argentina, en la que resolvió «Primero: hacer lugar al pedido de restitución internacional de la niña XX [...] a su residencia habitual sita en calle Alsina Nº XX piso XX Dto XX de la localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República de Argentina [...]» (fls. 56-59 ibidem).

4.2. Resolución del ICBF de 19 de mayo de 2015 en la que avocó el conocimiento de la petición de restitución de XX, ordenando, entre otros, informe psicosocial de los progenitores y la menor y también entrevista personal de los padres (fls. 98-99).

4.3. Informes de «evolución psicosocial, académico y comportamental» de XX, proferidos por psicóloga y docente del Gimnasio Los Robles de Ibagué, adiados 6 y 7 de abril de 2015, en los que hacen constar que «XX llegó a nuestra institución a cursar el grado de pre jardín con inicio de labores académicas desde el 3 de febrero del año en curso. En el proceso de matrícula siempre estuvo acompañada por su mamá, la señora I. N., quien está pendiente de la niña, la trae y la recoge del colegio puntualmente. Durante estos tres meses hemos observado que XX se adaptó con facilidad, se le ve feliz con sus compañeros, juega y se divierte con ellos, hubo una integración fácil y acorde con sus pares [...]» y «al inicio de sus labores se mostró tímida con sus compañeros y docentes, pero poco a poco se ha ido integrando, comparte juegos, disfruta, corre y ríe con todos [...]», respectivamente (fls. 80-81).

4.4. «Informe de valoración sicológica» de fecha 9 de junio de 2015 realizado por N. A., psicóloga del centro zonal Galán de Ibagué, que contiene respecto a la menor (3 años) lo siguiente «XX se caracteriza por ser una niña extrovertida, despierta, obediente, inquieta e inteligente. Se evidencian síntomas emocionales negativos que influyen especialmente en el desarrollo de su personalidad ya que se muestra sintomatologías de ansiedad asociados al temor que sentía en los momentos de violencia intrafamiliar evidenciados en la entrevista mediante la aplicación de asociación del juego de roles de papá y mamá donde manifestó “papá malo” y sacudía a la figura que representaba a la mamá y en los gestos se observaba dicha ansiedad» y concluyó, entre otros, «la pretensión de restitución de la menor XX a su país de origen no es aconsejable comoquiera que evidencia fuerte arraigo de integración a su medio social y familiar en Colombia» (fls. 214-219).

4.5. «Visita social de verificación de derechos» realizada el 12 de junio siguiente por parte de la trabajadora social C. V., en la que se informa «la niña cuenta con vinculación al sistema educativo vinculada al Gimnasio Robles, afiliación al sistema de salud como beneficiaria de su progenitora I. N. en régimen contributivo EPS Salud Total, se encuentra viviendo en una residencia de carácter familiar la cual cuenta con suficientes y amplios espacios para actividades de descanso, esparcimiento, aseo y alimentación, observándose cuarto asignado a la niña con elementos propios y decoración infantil», y, agregó «se percibe que en cuanto a la dinámica familiar se muestra funcional con comunicación asertiva, adecuado ejercicio de autoridad reflejado en el comportamiento de la niña y en el asumir las normas dentro del hogar y órdenes impartidas por los adultos, a nivel relacional es afectiva en vía bilateral, observando en los adultos el interés latente en continuar aportando al cuidado de la niña y el bienestar de la misma y en la niña con demostraciones constantes de afecto hacia los integrantes de su familia» (fls. 220-221).

4.6. Demanda de restitución internacional de menores promovida por M. J. L. en contra de I. N. S. (aquí accionante) (fls. 39-41 copias).

4.7. Auto de 10 de junio de 2015 por medio del cual el Juzgado Cuarto de Familia avoca el conocimiento del libelo reseñado (234-235).

4.8. Contestación a la demanda por parte de la quejosa, en la que alegó excepciones denominadas «”estar plenamente demostrado que XX se ha integrado a su nuevo medio de vida en la ciudad de Ibagué”, “demostración de maltrato por parte del esposo y padre M. L. hacia I.”, “sustracción e incumplimiento injustificado de los deberes de padre por parte de M. L.”, “el grave riesgo de XX en caso de procederse a la restitución, la exponen a un peligro físico o psíquico, con la aparición de innumerables secuelas que la ubican en una situación intolerable para su bienestar”, “principio del interés superior de los menores de dieciocho años” y “protección de la familia y de la integridad de la mujer víctima de violencia intrafamiliar, psicológica y de justicia en perspectiva de género”» (fls. 249-264).

4.9. «Informe de evolución psicosocial» de fecha 7 de julio de 2015 emitido por la psicóloga del Gimnasio los Robles en los siguientes términos «una vez culminado el primer semestre de labores académicas, observamos que XX continúa demostrando agrado por el colegio, se le observa más segura de sí misma, más empoderada de su rol de estudiante, siempre con una carita muy sonriente, disfrutando de todas las actividades propias del grado que cursa [...]» (fl. 267).

4.10. «Informe psicodiagnóstico» rendido por la psicóloga L. M. B., quien tuvo en tratamiento a XX desde diciembre de 2014 al mes de abril de 2015, respecto de quien conceptuó «se encuentran alteraciones significativas y determinantes en la escala de ansiedad y en el test CAT puntuando 9 de 10 puntos en cada uno; lo que traduce en presencia de ansiedad frente al tema objeto de CAT para niños asociado al temor y miedo al daño por figuras de autoridad en este caso su figura paterna. Los resultados de las asociaciones, el tema libre y los trazos de los trabajos realizados por la niña denotan marcada presencia de secuelas de violencia intrafamiliar generada por su padre hacia su madre; en el juego de roles y en las láminas de poder del CAT; la paciente ha construido historias acerca del bueno y el malo (en este caso papá malo ... mamá recibe ayuda del niño) [...] psicológicamente estas respuestas y resultados comprueban e identifican en la menor XX la presencia de secuelas y daño emocional generado por la violencia intrafamiliar de sus padres y se puede constatar mediante su discurso y gestos [...]» (fls. 270-294).

4.11. «Valoración psicológica» rendida por A. R. —psicóloga clínica de infancia y adolescencia—, adiada 6 de agosto de 2015, en la que consta «se evidencia en el momento estabilidad de la mayoría de las áreas de ajuste de la niña (social, emocional, académica) cuenta como factores de generatividad su familia materna quien posee herramientas y fortalezas personales que le permiten a la niña XX crecer en un ambiente familiar armónico y estable. Como factores de vulnerabilidad se evidencia los múltiples conflictos entre los padres poniendo en amenaza y/o vulneración el desarrollo de la niña. Por lo tanto se sugiere que es de gran importancia que el padre de la niña el señor M. L. sea valorado por sicología, además que los padres reciban atención terapéutica con el fin de abordar diferentes situaciones estresantes durante su relación y ruptura [...]» (fls. 356-359).

4.12. «Informe de visita social» (27 de agosto de2015) llevada a cabo por la trabajadora social C. C. D., respecto de la que señala «la niña XX se observó en aparente estado de salud, con un crecimiento al parecer adecuado a su edad, donde se le satisfacen adecuadamente las necesidades no solo básicas, como alimentos, vestuario, salud sino de segundo orden, como la recreación, las espirituales, afectivas, es una niña afable, la cual después de un rato, se comunica fácilmente y establece relación cordial. El lugar de residencia cuenta con adecuadas condiciones habitacionales, de ventilación, iluminación, higiene, orden, zonas verdes y espacios para recrearse, ya que es una finca a las afueras de la ciudad [...]», añadió «a nivel afectivo en este momento la niña XX goza de un buen entorno familiar, se evidencian sanas relaciones basadas en apoyo mutuo y el amor, mantienen unas pautas de convivencia adecuada, que les proporciona buen funcionamiento. La familia cuenta con una formación basada en el respeto a la integridad personal, con una adecuada escala de valores. El contexto social, educativo, tiene arraigo en principios morales y religiosos propios de la cultura colombiana» y, precisó «no se puede concluir que el retorno de la niña XX a Argentina vulnere o no sus derechos fundamentales, toda vez que la niña nació y residía allí y no existen los elementos suficientes para determinar estos aspectos {...}» (fls 365-375).

4.13. Denuncia de violencia intrafamiliar de M. L. contra I. N. en la República de Argentina (fls. 435-436).

4.14. «Informe de evaluación psicológica» presentado el 15 de junio de 2016 por la psicóloga jurídica Á. M. M. G., en el que se lee respecto de la niña «buena presentación personal, extrovertida, manifiesta lo aprendido a través de sus experiencias vividas en su entorno. Conducta motora: adecuado en funcionalidad sin alteración. Conciencia: sin alteración. Estado de ánimo: alegre, colaboradora durante el proceso de entrevista, en su relato refiere estar contenta con la convivencia con su progenitora en el país actual de Colombia, agrega su negativa de regresar al lado de su progenitor, no refiere concepto favorable hacia la convivencia con su progenitor, este último es identificado como “lobo feroz” referencia al padre como a una persona que grita y que trata mal a su progenitora» y refirió «en la evaluación psicológica realizada no se evidencia presencia de trastornos psicológicos en la niña XX que afecten su adecuado desarrollo actual y participación en la sociedad, por el contrario su desempeño escolar es bueno, cuenta con un grupo de pares con quien se relaciona adecuadamente interactuando de acuerdo a su desarrollo de manera positiva y fortaleciendo procesos de socialización» (fls. 576 601).

4.15. Aclaración a la experticia reseñada a petición del señor M. L., así «es de aclarar que en el dictamen psicológico no se confirmó la presencia de violencia intrafamiliar, se manifestó una posible presencia de la misma teniendo en cuenta los aportes revisados del proceso [...]» (fls. 645-647).

4.16. «evaluación y observación del contacto entre la diada padres e hija» de fecha 19 de octubre de 2015, suscrito por A. R., así «durante el encuentro se observa entre ambos padres alta estimulación hacía su hija, adoptando una actitud permanente de acogida, fomento de expresión de sentimientos, emplean el juego como forma de interacción entre los tres asumiendo diferentes roles [...] evidenciándose vinculación afectiva y apego hacía sus padres no obstante se denota mayor vinculación con su progenitora quien es su referente y su base segura en su desarrollo en el momento» (fls. 874-895).

4.17. Interrogatorios de parte y testimonios de la docente, hermana y abuela materna de la menor (fls. 872-881y 902-908).

4.18. Fallo de primera instancia proferido el 2 de septiembre de 2016, en el que el despacho cognoscente, resolvió «Primero: ACEPTAR LA OPOSICIÓN a la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña XX que fue presentada por la señora I. N. S... Segundo: DENEGAR LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES de la niña XX [...]» (fls. 726-752).

4.19. Acta de audiencia y Cd de fecha 10 de marzo de 2017, en la que el colegiado enjuiciado al desatar la alzada revocó la de primer grado y, en su lugar, dispuso «1. RECHAZAR la oposición a la restitución internacional de la niña XX [...]} 2. ORDENAR la restitución internacional de la niña XX...» (fls. 1095-1097 y cd. 7 entre fls. 1167 y 1168).

Lo anterior, por cuanto sostuvo que «el Convenio de La Haya regula el desplazamiento y retención de un menor fuera del territorio del Estado donde ha tenido su residencia habitual producido en desconocimiento del derecho de guarda o de visita en vigor en ese momento y sus objetivos son mitigar prontamente el daño físico o sicológico que un niño o niña pueda llegar a deducir del desarraigo intempestivo e impedir que la persona sustractora obtenga beneficios de la justicia del país receptor amparando así el derecho a que sea la jurisdicción de la residencia habitual quien dirima las controversias familiares, fines que consultan los principios del interés superior del menor, celeridad y restricción en la materia, que orientan la aplicación del sendero normado que disciplina este asunto.

Una lectura integral y sistemática del convenio permite recopilar los requisitos objetivos que habilitan la restitución internacional del niño o niña en los siguientes: 1. Que el niño o niña sea menor de 16 años; 2. Que la residencia habitual ha sido la del país requirente art. 1º convenio; 3. Que quien presenta la solicitud es la persona, institución u organismo que ejercía el derecho de guarda en el momento del traslado art. 13; 4. Que la solicitud se presente dentro del año siguiente a la retención art. 12; 5. Que el menor se encuentre en el territorio del país exhortado o requerido art. 1º; 6. Que no exista consentimiento del peticionario al momento del traslado, consintiendo el no regreso o la variación de la residencia habitual del menor; 7. Que no exista grave riesgo de sometimiento al menor a un peligro físico o psíquico o lo ponga en una situación intolerable ante el regreso; 8. Que no se desconozcan derechos humanos o libertades fundamentales del país requerido; 9. Se constate que el menor no se oponga a su regreso siempre que hubiese alcanzado una edad y madurez que mostrare la conveniencia de considerar su opinión» (1:13:17 a 1:15:56).

Seguidamente, anotó que «pues bien, del acervo probatorio regular y oportunamente allegado en primera instancia, logra constatarse fehacientemente que la menor XX nació el 1 de junio de 2012 en la provincia de Quilmes República de Argentina producto de la relación de hecho sostenida entre el peticionario M. L. y la opositora I. N., quienes para la fecha de traslado definitivo de esta habían sostenido 8 años de convivencia marital, de la cual hizo parte la menor YY hija de la señora I. N., también se verifica que el 2 de diciembre de 2014 el señor M. L. otorgó permiso para la salida de la República de Argentina de la menor XX en compañía de su progenitora “saliendo del territorio de la República de Argentina el día 20 de diciembre del corriente año con regreso el 23 de enero de 2015”a efectos del disfrute de las fiestas de fin de año, sin embargo llegada la fecha de regreso no aconteció el retorno, seguidamente la señora I. N. promovió el 22 de enero de 2015 ante el Centro Zonal Galán de Ibagué de la Regional Tolima del ICBF solicitud para obtener la custodia de la niña “debido a que el padre de la niña ejercía hacía ella violencia intrafamiliar con quien convivía en el país de Argentina y teme por la represión de él al saber que ella no volvería a viajar con su hija para dicho país”, esa fue la justificación de la solicitud ante el Centro Zonal Galán de Ibagué del ICBF, actuación administrativa que se abstuvo de continuar la defensora de familia ante la comunicación del exhorto de 26 de marzo de 2015 {...} ordenando ejecutar la sentencia proferida el 3 de marzo anterior {...}» (1:15:57 a 1:19:03).

En ese orden, acotó que «lo expuesto hasta aquí pone de presente tal como lo reconoció el juez cuarto de familia en la sentencia que se apela que la retención de la menor por parte de la progenitora sin duda alguna es ilícita {...} al constatar como aquí se logra que la residencia habitual de la niña XX desde su nacimiento y hasta la fecha de retención contra legem lo era la ciudad de Quilmes provincia de Buenos Aires Argentina, oportunidad en la cual tenía 2 años de edad circunscripción territorial donde la menor concurría al jardín maternal de Quilmes donde incluso ya se encontraba matriculada para el curso lectivo 2015 y YY cursaba secundaria en el Instituto Privado la Provincia, ejerciendo entonces peticionario y opositora de manera conjunta el derecho de guarda sobre la niña en cuestión.

Dentro del traslado de la admisión judicial del pedido restitutivo el apoderado de la señora Ivette formuló excepciones de mérito que denominó {...} excepciones todas que ubicó el a-quo en la existencia de un riesgo grave de que la restitución de la niña la exponga a un peligro físico o psíquico o coloque en una situación intolerable, circunstancia tipificada en el literal b del art. 13 de la Convención como causal para rechazar la restitución» (1:19:34 a 1:22:06).

Relevó que «bien contrario a lo sostenido por el funcionario de primer grado ciertamente no milita en este proceso ningún elemento de juicio contundente e indicativo de la palmaria presencia del calificado riesgo grave que ante el retorno pueda exponer a la infante ante un peligro físico o psíquico o la coloque en un escenario no tolerable, dichos riesgos fueron discernidos en el fallo atacado como la afectación sicológica que en la menor XX a juicio del juzgador de primer nivel generaron las discordias entre sus padres perturbación reflejada en su comportamiento familiar y social, conclusión que soportó en el testimonio de la docente [...]. 2 la ausencia de estabilidad emocional en el padre y la falta de redes de apoyo para la crianza de la niña en el país de origen. 3. La violencia de género que adujo fue víctima la progenitora y 4. La integración de la menor a su entorno familiar actual. Los aludidos actos de violencia intrafamiliar que se dice por la opositora ocurrieran durante la convivencia marital en el Estado requirente preliminarmente a la luz del objeto del convenio de La Haya de 1980 es menester, es importante dejar claro que debieron ser alegados por la señora I. N. ante las autoridades de la República de Argentina como residencia habitual de la menor siendo las llamadas a verificar la veracidad de lo denunciado pues no hay duda que el argumento se orienta a colocar en tela de juicio la idoneidad del padre para ejercer los cuidados de su hija y con ello la necesidad de definir el derecho de guarda.

Recuérdese aquí que la finalidad del convenio es lograr el retorno inmediato de un menor a su sitio habitual de residencia cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente impidiendo el ejercicio efectivo del derecho de guarda a quien lo venía ejerciendo, lo que implica el rechazo absoluto de la posibilidad de otorgar consecuencias jurídicas a la conducta unilateral de un progenitor ajena a derecho de variar la residencia de un niño sin el consentimiento del otro padre, ello en virtud de la prohibición de que la justicia del Estado en que se ha pretendido el refugio defina el ejercicio de la custodia. Por tanto el recaudo probatorio que buscaba establecer la actitud e idoneidad de los ascendientes para ejercer la custodia o determinar la violencia intrafamiliar y sus posibles secuelas en la personalidad de XX y las relacionadas con prestación alimentaria a costa del demandante son circunstancias que de modo alguno debieron se rebatido probatoriamente por el juez de familia de Ibagué, quien al permitirlo en efecto desbordó la potestad jurisdiccional que confiere las reglas del marco normativo internacional arriba ya citado, ya referido y con ello desconoció las obligaciones de Colombia como estado requerido. 

Con prescindencia de todo lo anterior, tampoco la probanza arrimada revela que la devolución de la niña XX al Estado requirente la exponga a alguna situación que implique un daño corporal o mental menos aun la someta a una situación intolerable, al contrario en su interrogatorio de parte la señora I. N. en cuanto a los actos de agresión intrafamiliar expuso que el señor Marcelo no era agresivo con la menor y por su parte la sicóloga especialista jurídica quien rindiera dictamen al interior del asunto fue clara en señalar que en el dictamen sicológico no se confirmó la presencia de violencia intrafamiliar y de igual manera expuso la perito que los documentos allegados evidenciaban un cumplimiento de la garantía de los derechos de la niña en la república de argentina mientras vivió allí, esto puede verificarse en los folios 105 Cdno. 2 en el incidente de objeción al dictamen, igualmente en el folio 107 del mismo cuaderno 2, es más aparece el concepto de la sicóloga clínica de infancia y adolescencia del ICBF rendido tras la petición precisa de evaluar el contacto con la niña XX con sus padres indicando que “durante el encuentro se observa entre ambos padres alta estimulación hacía su hija, adoptando una actitud permanente de acogida, fomento de expresión de sentimientos, emplean el juego como forma de interacción entre los tres asumiendo diferentes roles, teniendo en cuenta las necesidades afectivas, sociales e intelectuales de la niña quien responde de manera positiva hacía los mismos, proyectando alegría al establecer contacto con su progenitor evidenciándose vinculación afectiva y apego hacía sus padres» {...} y si bien es cierto se resalta la mayor vinculación con la progenitora más adelante explica la profesional la necesidad de establecer contacto continuo con ambos padres “ya que la vinculación afectiva que nace de la proximidad y del contacto físico es de vital importancia para el desarrollo de la infante”. 

Ahora, no pasa por alto esta corporación que en sus testimonios la adolescente YY quien convivió con las partes durante 8 años y la señora Faride, hermana y abuela materna de la menor, refieren posibles actos de violencia intrafamiliar, sin embargo como se acotó, la verificación de tales conductas que podrían perturbar la armonía y tranquilidad familiar y sus correspondientes consecuencias en el ejercicio de la custodia de XX le incumbe a las autoridades de familia de la República de Argentina. Con todo nótese del contenido de las declaraciones que ninguna da cuenta de agresiones sobre la humanidad de XX [...] sin negar que, siendo las declarantes familiares de quien retiene ilegalmente la menor sus atestaciones pueden estar minadas de parcialidad pues les asiste un interés [...]. Súmese a lo anterior que militan dos denuncias por violencia intrafamiliar una presentada el 11 de noviembre de 2012 por I. N. y otra el 6 de abril de 2014 por M. L. y decisión de 1º de abril siguiente proferida por el juez tribunal familia Nº 1 del distrito judicial de Quilmes prohibiendo a Ivette cualquier hecho de violencia sobre el denunciante; nótese el amplio espectro temporal, la amplia distancia de época entre las dos denuncias que en principio invalidarían lo asegurado por la opositora en su interrogatorio y afirmado en sus testimonio por la señora Faride en cuanto que la actuación judicial por violencia intrafamiliar adelantada por el padre de la menor obedeció a retaliación por la inicialmente adelantada en su contra y, de otra parte la ausencia de una denuncia con anterioridad cercana al traslado a Colombia no deja de restarle credibilidad a los móviles que alega la opositora justificaron su decisión. 

Los comportamiento irritantes y agresivos de XX desde su arribo a Colombia que refirió en su atestación la docente [...] calificados en el fallo apelado como secuelas de las perturbaciones familiares no pasan de ser una conclusión sin respaldo alguno, tales enunciados probatorios solo pueden soportarse en un informe técnico científico que acuda como insumo principal a la verificación factual y directa de la personalidad de los involucrados y de los otros elementos de juicio que aportan a lo sucedido durante el periodo de convivencia marital en la medida en que inclusive podría asegurarse que la conducta de la menor esa su inocente respuesta a la inconformidad que conllevaba un cambio intempestivo de residencia, puesto que se vio constreñida por imposición de su madre a renunciar a la compañía de su padre con quien compartía día a día, sus amigos, su mascota, sus hábitos y la necesidad de adecuarse a una nueva cultura» (1:22:07 a 1:33:06).

Así mismo, advirtió que «respecto a la adaptabilidad de la menor a su nuevo ambiente, se observa por el tribunal que el supuesto de hecho de la norma aplicada no encuentra coincidencia típica en la situación sub judice, nótese que el inciso 2º del artículo 12 del Convenio contempla como excepción la adaptabilidad como motivo para negar el reintegro internacional previene que su aplicabilidad opera cuando la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del estado donde se hallare el niño se haya realizado luego de un año contado desde el traslado o no regreso a modo de sanción para el padre negligente y en procura de darle estabilidad al niño, en este caso la retención ilícita de la niña XX acontece desde el 23 de enero de 2015 fecha del fenecimiento de la autorización otorgada por el padre, la petición de retorno fue presentada ante las autoridades de la República de Argentina el 19 de febrero de 2015 y finalmente la demanda ante la justicia colombiana el 26 de junio de 2015 cuya decisión que dio fin a la instancia se produjo el 2 de septiembre de 2016, siendo evidente entonces que no transcurrió el año que habla la norma [...]» (1:33:07 a 1:35:44).

En esa dirección, también adujo que «en efecto la finalidad del convenio internacional cifrada en el objetivo de obtener de manera inmediata el retorno de la menor busca evitar la adaptabilidad que trae consigo el transcurrir del tiempo y la necesidad forzosa que impone el medio de adecuarse al mismo, sin embargo, dicho escenario que crea tal obligado proceso de adaptabilidad ciertamente es perecedero y contingente frente al litigio de restitución y con todo le es transversal el derecho que le asiste a la niña de fortalecer la relación filial con su progenitor vulnerado en su potestad de custodia prerrogativa que en él descansa, resulta indiscutible y fuerza la lógica así concluir que los más de 24 meses que se ha perpetuado la retención ilícita dentro de los cuales 17 meses ha transitado el proceso de restitución desde su fase administrativa hasta el fallo que se revisa 14 meses de ellos el juzgado cuarto de familia la niña XX forzosamente ha debido iniciar un proceso de adaptación a su nuevo ambiente familiar, social y cultural. No obstante es imposible asegurar que dicha integración ha sido plena y absoluta tanto en la esfera próxima familiar como en la comunidad local dándose la ambigüedad del concepto de adaptación sino además la interpretación restringida que en virtud del convenio debe hacerse al mismo, en razón de edificarse como una excepción a la regla general, cual es la inmediata restitución, de hecho no existe en la actuación elemento de juicio pertinente, contundente que devele la adaptación plena y en todo sentido de la menor que para el caso lo sería un peritaje especializado, que se reitera se echa de menos, es más si se partiera de la afirmación que la menor XX logró adaptarse a su nuevo ambiente sin mayores contratiempos y vicisitudes emocionales, viable sería razonar entonces que amplia s su capacidad de ajuste a los entornos que se le ubiquen, luego el retorno no generaría mayores repercusiones aún más cuando es a su lugar de origen y donde desarrollo sus primeros años de vida en el seno de un hogar» (1:35:47 a 1:38:37).

Y, por ultimo manifestó que «tampoco es de acogida el muy citado interés superior de la menor para rechazar el pedido restitutivo, interés que no responde imparablemente a lo que uno de los padres considere óptimo para su desarrollo integral y que en el asunto bajo examen se satisface plenamente con el regreso de XX a su domicilio habitual dando cumplimiento al convenio de La Haya, amén de que no figura acreditada una circunstancia indicativa de que retirarla del entorno vigente le repercuta en afectación grave alguna. Lo anteriormente discurrido conduce como en los albores de esta sentencia se anunció a revocar la sentencia apelada y a dar cumplimiento al convenio sobre aspectos civiles y al secuestro internacional de niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 [...] finalmente y a fin de evitar traumatismo en la menor que eventualmente el retorno pudiera ocasionarle es del caso prever acciones orientadas a que el traslado definitivo al lugar de origen sea precedido de una adecuada preparación que mitigue el cambio de domicilio y garantice además la ejecución del mandamiento judicial para cuyo propósito se ordena al ICBF que dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia realice intervención sicológica a la niña XX, a su progenitora y a la familia extensa [...]» (1:41:19 a 1:43:43).

5. Descendiendo al preciso asunto motivo de pronunciamiento, se advierte, con vista en el fallo cuestionado, que el amparo rogado debe otorgarse de acuerdo a las razones que pasan a explicarse.

5.1. La quejosa I. N. S. se duele que el ad quem acusado desconoció: i) los dictámenes psicológicos aportados al proceso que dan cuenta de la adaptación de la menor a su entorno familiar y social; ii) la «recomendación realizada por la psicóloga jurídica en la que manifiesta que no es recomendable el traslado de la niña»; iii) el testimonio de YY (hija mayor) que manifestó que ambas fueron «víctimas de violencia intrafamiliar en la República de Argentina» y iv) el interés superior de XX.

Dentro del trámite que nos ocupa alegó entre otras excepciones la que denominó «estar plenamente demostrado que XX se ha integrado a su nuevo medio de vida en la ciudad de Ibagué”, “el grave riesgo de XX en caso de procederse a la restitución, la exponen a un peligro físico o psíquico, con la aparición de innumerables secuelas que la ubican en una situación intolerable para su bienestar”, “principio del interés superior de los menores de dieciocho años”» (subrayado fuera de texto).

Entretanto la funcionaria del ICBF, censura que el ad quem encartado «incurrió en error de hecho al revocar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué en favor del interés superior de la niña XX toda vez que descontextualiza la integralidad de los dictámenes periciales, inobservando con el interés superior que titula la niña, la prevalencia de sus derechos, el cambio de las circunstancias, el tiempo de permanencia de la misma en la ciudad de Ibagué, el centro de vida actual, la estabilidad emocional con que cuenta, el bienestar y el ejercicio pleno de derechos del que goza, la integración al medio familiar y social, el arraigo y los estrechos vínculos afectivos que tiene hacía su progenitora y demás miembros del grupo familiar materno, presupuesto que fueron probados y son indispensables para negar la orden de restitución de la niña a su progenitor [...].

De otra parte, el colegiado enjuiciado, al revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, ordenar la restitución de la menor a Argentina, si bien es cierto, en aplicación de la normatividad internacional a la situación fáctica objeto de revisión concluyó que la retención de XX fue ilegal, puesto que ambos progenitores tenían la custodia, la menor residía en la República de Argentina y la madre no regresó con ella el día que finalizaba el permiso otorgado por el padre —consideración que no es objeto de reparo—; también lo es, que sostuvo «no milita en este proceso ningún elemento de juicio contundente e indicativo de la palmaria presencia del calificado riesgo grave que ante el retorno pueda exponer a la infante ante un peligro físicoo psíquico o la coloque en un escenario no tolerable»y, «no existe en la actuación elemento de juicio pertinente, contundente que devele la adaptación plena y en todo sentido de la menor que para el caso lo sería un peritaje especializado, que se reitera se echa de menos».

Para llegar a la conclusión anterior, desestimó los testimonios de la hermana mayor, la abuela materna y la docente de XX, las dos primeras por considerar que tenían «interés en el caso» y, la segunda porque lo dicho solo podía ser demostrado por un dictamen técnico-científico; amén que de los cuatro (4) informes y/o diagnósticos rendidos por psicólogas tanto en el trámite administrativo como en la actuación judicial se refirió solo a dos y de manera parcial; tampoco tuvo en cuenta los conceptos rendidos por las trabajadoras sociales respecto a la forma de vida cotidiana de la niña, tanto en su entorno familiar como social.

En consecuencia, se observa que el tribunal: i) reprocha la ausencia de prueba respecto del riesgo del retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta «adaptación» de la misma a las condiciones de vida en Colombia; ii) insiste en que se echa de menos un dictamen especializado y una experticia técnico-científica para acreditar ello, iii) reitera incisivamente en la finalidad de la Convención de La Haya, cual es, la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado o retenido ilícitamente y iv) en lo atinente con el interés superior de XX se limita a señalar que este se satisface con el regreso de la misma a Argentina.

5.2. Es menester explicar que la acción de «restitución internacional de menores», según tuvo oportunidad de señalar la Corte Constitucional en Sentencia T-689 de 28 de agosto de 2012, busca regular, grosso modo, la anómala conducta consistente en «el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor».

Por ende, al efecto de conjurar dicho proceder, indicó la providencia de marras, está establecido un procedimiento para lograr la «restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente», el cual «consta de dos fases: administrativa y judicial. En la fase administrativa, recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a las autoridades centrales les corresponde impulsar con carácter de urgencia el trámite y tomar medidas concretas para: (i) localizar al niño; (ii) prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas provisionales; (iii) facilitar una solución amistosa para la entrega del niño; (iv) intercambiar datos relativos a la situación social del niño, si ello resulta útil; (v) proporcionar información general respecto de la legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial jurídica, incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar en el plano administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio», siendo que ambas fases han de velar por un desarrollo «célere» de las actuaciones en pro de salvaguardar el «interés superior del menor».

Este último concepto, en dicha providencia se siguió diciendo, se nutre de «reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares: (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno / materno - filiales». Por supuesto, la decisiones adoptadas por las autoridades judiciales -así como las administrativas-, han de atender «tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados», todo ello en aras de «establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas», dado que el desarraigo violento de su entorno —familiar y/o social— que puede llegar a padecer un infante puede acarrearle consecuencias nefastas para su vida, algunas veces irreparables.

Por tanto, en el estudio de dichos asuntos ha de atenderse el «bloque de constitucionalidad» imperante en la materia, entre otras reglas, a lo consignado en el artículo 44 Superior; en la Ley 12 de 22 de enero de 1991 «[p]or medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989»; en el Convenio de La Haya suscrito el 25 de octubre de 1980 sobre «Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños», mismo que fue aprobado en Colombia mediante Ley 173 de 22 de diciembre de 1994; en la Ley 620 de 25 de octubre de 2000, aprobatoria de la «[c]onvención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores», la que fue suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989 en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado; en la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, «[p]or la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia»; y, en el Código de la Infancia y Adolescencia (L. 1098 de 8 de noviembre de 2006).

5.3. En efecto, a la luz del artículo 3º de la C. de la H. de 1980, que reza: «El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado», se observa en el asunto de marras, que desde el punto de vista formal sin duda alguna se cumplen los presupuestos para ordenar la restitución de XX a su lugar de origen (Quilmes-Argentina) comoquiera que existió por parte de la quejosa una retención ilegal de su hija, respecto de quien tenía la custodia compartida con el progenitor, cuando decidió no regresar al lugar de origen en el tiempo que feneció la autorización otorgada por el padre.

Empero, dicha normatividad también consagra unas excepciones, entre ellas, la regulada en el literal b del canon 13 ibídem «[...] la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que: [...] existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable [...]», defensa que fue utilizada por la progenitora de XX.

Lo anterior significa que en el debate objeto de revisión constitucional se encuentran enfrentadas la regla general de «restitución inmediata» y la reseñada exceptiva, y, es precisamente en dirección de la satisfacción o no de esta última que debe girar el análisis, puesto que de este depende el fracaso o no de la restitución pretendida; pues, si bien es cierto, el fin de la Convención de La Haya es el retorno inmediato del menor a su lugar de origen cuando ha sido trasladado o retenido ilícitamente, también lo es, que ello no es absoluto, a tal punto que el mismo cuerpo normativo consagra la posibilidad contraria, de cumplirse los referentes expuestos en el literal de la excepción.

5.4. Y, es en dicho laborío que encuentra la Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX la exponía a un «peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable», teniendo en cuenta que:

a) La supuesta agresión relatada y en principio visibilizada del padre hacia la madre implica la posibilidad latente de maltratos, situación que debe sopesarse con el debido cuidado en este asunto, pues pensar que tal comportamiento es una amenaza solo para la pareja y que no afecta a la hija, desdibuja el concepto de violencia psicológica y no permitió al tribunal analizar con mejor detenimiento la existencia o no de un riesgo grave y/o la violencia domestica que se percibe dentro de la relación de pareja.

No debe olvidarse que un niño, niña o adolescente que crece en un entorno de violencia como pueden ser, entre otros, los actos de poder del progenitor, es factible verse afectada indirectamente en su normal desarrollo o inclusive existe la eventualidad extrema, pero posible, que termine siendo la menor víctima del o los agresores de esa violencia.

En ese orden, la presencia de un niño, niña o adolescente ante un acto o actos de violencia en la humanidad o en la psiquis de su progenitora y/o del presunto agresor, le genera, a su vez, miedo, angustia, inestabilidad y/o inseguridad, amén que altera la esfera psíquica de aquel o aquella; sin que pueda aceptarse como argumento válido y suficiente lo señalado por el ad quem que si la menor no ha sido víctima directa de violencia no se percibe afectación grave para ella.

b) Resulta infundada y con falta de motivación la valoración que hace el colegiado de los testimonios rendidos por la abuela y hermana de XX, cuando desestima los mismos por la simple calidad de familiares y estar por ello minados de parcialidad ante el interés que les asiste para que la niña definitivamente se quede en Colombia.

Ha sido reiterado en múltiples precedentes de esta Sala que tal razón no es suficiente para omitir, apreciar y tener en cuenta lo dicho por aquellas, dado que quienes pueden dar información relacionada con el entorno familiar son sus integrantes, fundada en su cercanía directa con la convivencia doméstica, por supuesto, con las limitantes propias de hacerse un análisis con mayor severidad, con miras a determinar la fuerza de convicción de los mismos.

c) Es limitado el estudio de los informes de visitas sociales y las valoraciones psicológicas realizadas a XX desde su llegada a Colombia y durante el tiempo que ha permanecido en el país, lo que muestra, de una parte, cómo la menor describe su experiencia ante la relación que ha observado de sus padres y, la realidad actual de aquella, lo que a no dudarlo amerita un análisis completo por parte del tribunal a efectos de determinar si de los mismo se deduce o no la existencia de un grave riesgo para la restitución de la menor XX al Estado requirente.

5.5. Ante la necesidad de hacer una adecuada ponderación entre los extremos planteados, el colegiado cuestionado en cumplimiento de sus deberes y en pro de obtener la certeza de la situación fáctica en pugna, debió valorar en su totalidad el material probatorio arrimado al sub judice, específicamente cada uno de los informes y conceptos reseñados, así como los testimonios recepcionados y la documental arrimada, analizándolos exhaustivamente, o en su defecto, si tales acreditaciones no le eran suficientes, como en algún aparte lo informa, debió procurar obtener la prueba idónea de la que se duele por ausencia, para establecer qué implicaciones representaba el retorno de XX a Argentina y, su consecuente desarraigo de Colombia, país en el que se encuentra hace aproximadamente tres años; en otras palabras, debió relevar toda la situación que involucra a la infante como sujeto de derecho de especial protección para concluir si se daban los supuestos de la excepción alegada por la interesada y contenida en la Convención de La Haya.

6. Es evidente entonces que, dentro del plenario el ad quem recriminado relevó y dio mayor importancia a la retención ilícita de XX por parte de la madre, lo que significaba el reintegro inmediato de la misma a su país de origen, descuidando a criterio de la Sala la valoración integral de las acreditaciones aportadas y recaudadas, omitiendo además ponderar, en su afán de priorizar el cumplimiento del Convenio de La Haya, el interés superior de la menor quien en la actualidad goza de un desarrollo estable y armónico para su edad.

Sumado a lo anterior, se observa de lo contenido en el trámite, que la llegada a Colombia de la menor no le produjo afectación a sus derechos fundamentales lo cual fue afirmado por la psicóloga jurídica en su momento; no obstante se advierte que de lo que no tiene certeza el superior es respecto a las consecuencias en la humanidad física y psíquica o el riesgo de exponer a XX frente a una situación intolerable ante su eventual regreso a Quilmes - Argentina.

7. Esta Sala en casos similares en los que concedió el amparo, esto es, dejó sin efecto la orden de restitución, tuvo la oportunidad de precisar que:

«[...] En la aplicación del Convenio de La Haya, desde luego, debe propenderse por proteger los derechos de los menores sobre cualquiera otros, en aplicación del principio de derecho internacional que consagra la primacía de los derechos de los niños. Como se señaló al revisarse la constitucionalidad de la ley y del tratado, ese instrumento “guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos”, en cuanto desarrolla el artículo 44, “pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores”.

Por esto, en coherencia, el artículo 13 del Convenio establece que la autoridad administrativa o judicial no estará obligada a ordenar el reingreso del menor cuando la persona, institución u organismo que se opusiere probare, bien “Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso”, ora “Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable”. 

[...] 

Con todo, aceptando en gracia de discusión que el padre de los menores, conjuntamente con su progenitora, ejercía efectivamente la guarda, lo que aunado a la sustracción de sus hijos del lugar de residencia habitual a otro país, configuraba la ilicitud, se observa que el tribunal soslayó, incurriendo en yerros calificados, esta vez sí con incidencia en el plano constitucional, el análisis probatorio sobre si el regreso de los menores aseguraba la integridad física y psíquica de los mismos, o no iban a ser sometidos a una situación de intolerancia, entendiendo, por supuesto, que el daño o peligro no debe considerarse en el lugar de retorno, sino que también se puede ocasionar por el hecho de sustraerlo del lado de su madre o del entorno al cual se han adaptado nuevamente» (subrayado fuera de texto) (CSJ 15 Jun. 2007, rad. 00673-00).

En otro caso más reciente, dijo que:

Ahora, ese Tratado estipula que en los litigios de esa índole, los jueces deben verificar si concurre alguna de las causales en las cuales “[e]l traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos”, al tenor de lo definido en el canon 3° ídem.: “(...) a) [C]uando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; “b) [C]uando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (...)”. 

Empero, lo antelado no significa que, ante la comprobación de una de las situaciones antes descritas el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del infante al país extranjero, por cuanto, antes es indispensable analizar si en el caso converge alguna de las eventualidades contenidas en la regla 13 ibídem: 

“(...) [L]a autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: “a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o” “b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. 

“La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”. 

“Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor (...)”. 

En la sentencia aquí reprochada, el tribunal acotó que de conformidad con el anotado canon 3º, literal a), del Convenio, “(...) se acreditaron los supuestos fácticos (...) que permiten afirmar que la menor S. L. H. D. se encuentra retenida ilícitamente en Colombia (...)”, por cuanto, la señora K. S. D. C. estaba violando el régimen de custodia aplicable en el Estado de residencia del núcleo familiar. 

[...] 

El tribunal omitió estudiar a cabalidad si en ese asunto convergía alguna de las eventualidades para negar el regreso de la menor a España, estipuladas en la regla 13 del aludido Tratado, transcrita en precedencia. 

[...] 

Era obligatorio para el hoy accionado aclarar lo precedente, en aras de garantizar el interés superior de la menor (art. 44 de la C.P.), aún más, observando su tierna edad, circunstancia que la hace más vulnerable y torna imperioso verificar si las condiciones ofrecidas por su progenitor en realidad son las más adecuadas; especialmente, cuando según la reseñada experticia, aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad, y mantiene un contacto permanente con su familia paterna» (subrayado fuera de texto) (CSJ STC 13269 19 sep. 2016, rad. 02434-00).

8. Lo anterior, permite concluir que en los casos de la especie analizada, lo que prevalece son los superiores intereses del menor, aun por encima de los del padre y madre de este, habida cuenta que todo el aparato judicial ha de enderezarse a fin de que a aquel, no se le menoscaben sus derechos fundamentales, procurando una ponderación especial de la realidad fáctica de XX, vista en su totalidad en aras de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de la niña en esta situaciones concreta.

9. Así las cosas, de lo transcrito se desprende que el fallador cuestionado, incurrió en primer lugar, en defecto fáctico, pues de una parte, valoró inadecuadamente el acervo probatorio y, de otra, omitió decretar las pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho cuando apreció que las existentes no le eran suficientes.

9.1. La Sala, en torno a la facultad de decretar «pruebas de oficio» (arts. 169 y 170 del CGP), ha relevado que ello es un poder-deber del juez caracterizado como una actividad del Estado enderezada a la realización del Derecho, mediante la expedición de sentencias acordes con la legalidad, la justicia y la verdad, móvil por el que en muchos eventos no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable de este, en aras de buscar la verosimilitud al interior del asunto puesto a su consideración.

Al respecto ha asentado, que:

Relativamente a ese poder-deber otorgado por la ley al juez para decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos afirmados por las partes (art. 179, CPC [169-170 CGP]), ha dicho la Corte que si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de ‘la verdad real’, no es menos cierto ‘que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto» (CSJ STC 1524 de 2015).

Asimismo, es de resaltar que el referido «deber» establecido en cabeza de los juzgadores, una vez superado en el sistema jurídico colombiano el añejo concepto privatista del proceso civil, apareja, salvo circunstancias excepcionalísimas, la prohibición de que se emitan sentencias inhibitorias, en tanto que las mismas, al no configurar «cosa juzgada» (Sent. C-666 de 28 de noviembre de 1996, C. Const.), están en contra del postulado a que ha de atender la función jurisdiccional, es decir, impartir pronta y cumplida justicia; por demás, cumple recordar que el artículo 42-4º de la ley de ritos civiles, indica que el juez tiene como uno de sus deberes «[e]mplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes».

Al efecto, esta corporación ha dicho que:

[J]ustamente, la iniciativa oficiosa del juez en materia probatoria, el aspecto vertebral de este viraje y el que encarna con mayor viveza el atemperamiento de los postulados privatistas en la materia, al investirlo de la potestad de decretar pruebas de oficio para investigar los hechos sometidos a su discernimiento, poder que en nuestro ordenamiento adquiere unos visos aún más relevantes al adosarle, a su vez, el carácter de un deber a cargo de aquél, tal como lo contempla el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto prescribe que es un deber del juez ‘... Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias (...)’ [Sentencia de Casación Civil del 7 de noviembre de 2000]» (CSJ STC 1524 DE 2015).

9.2. En segundo término, incurrió en defecto por falta de motivación, comoquiera que poco argumentó respecto del interés superior de la niña, el desmérito dado a los testimonios de la abuela y hermana de XX sin argumentación lógica y menos aún atendió la situación actual de la infante.

Mírese como, en lo que respecta al «interés superior» se limitó a señalar que «tampoco es de acogida el muy citado interés superior de la menor para rechazar el pedido restitutivo, interés que no responde imparablemente a lo que uno de los padres considere óptimo para su desarrollo integral y que en el asunto bajo examen se satisface plenamente con el regreso de XX a su domicilio habitual dando cumplimiento al convenio de La Haya [...]»,; frente a lo dicho por la abuela materna y la hermana mayor, le restó credibilidad por el simple hecho de ser familiares; y de la realidad personal, familiar y social de la menor ningún reparo esbozó.

La Corte ha señalado permanentemente, en torno a la «carga de motivación» que recae en cabeza de los jueces a la hora de emitir sus decisiones judiciales, que:

[L]a carencia de sustentación del juez [...] ciertamente impide a las partes conocer los reales alcances del respectivo pronunciamiento y su grado de convicción, razón por la cual, como lo determinó el Tribunal Constitucional de primera instancia, se requiere de mayor carga argumentativa del operador judicial para respaldar las conclusiones sobre el punto en cuestión (CSJ STC, 10 Ago. 2011, Rad. 00168-02).

Del mismo modo, ha sostenido:

[S]ufre mengua el derecho fundamental al debido proceso por obra de sentencias en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales. Así, en la sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente Nº 2003-0526, se increpó al tribunal por no “fundar sus decisiones en razones y argumentaciones jurídicas que con rotundidad y precisión...”; lo propio ocurrió en el fallo de 31 de enero de 2005, expediente 2004-00604, en que se recriminó al ad quem por no expresar las “razones puntuales” equivalentes a una falta de motivación; defecto que en el fallo de 7 de marzo de 2005 expediente 2004-00137, se describe como desatención de “la exigencia de motivar con precisión la providencia” (CSJ STC, 28 Mar. 2008, Rad. 00384-00; reiterado, entre otras, en CSJ STC, 10 Sep. 2012, Rad. 00588-01).

A más de ello, ha relevado que:

[L]a motivación de las decisiones constituye imperativo que surge del debido proceso, cuya finalidad consiste en brindar el derecho a las partes e intervinientes de asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el juez natural frente al caso objeto de controversia, razón por la cual esta debe ser, para el asunto concreto, suficiente, es decir, “...la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración”(CSJ STC, 5 sep. 2013, Rad. 01254-01 y 3 Nov. 2015, rad. 02655-00).

10. En virtud de lo anterior, se impone por encima de toda consideración, procurar la salvaguarda de las garantías denunciadas, en especial el «interés superior» de XX, declarando próspera la reclamación extraordinaria, como efectivamente se dispondrá, y en consecuencia, se dejará sin valor y efecto el fallo de segunda instancia proferido el 10 de marzo de 2017, así como las actuaciones que del mismo se desprendan, ordenando a la colegiatura encartada, que en el término de diez (10) días, contados a partir del momento en que tenga conocimiento de este fallo, vuelva a dictar sentencia, consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de este fallo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de I. N. S. en representación de su hija XX conforme a las consideraciones expresadas, por lo que se deja sin valor ni efecto la providencia de 10 de marzo de 2017, dictada dentro del juicio de restitución internacional de menor de edad referido en los antecedentes, así como todas las actuaciones que de la misma se desprendan.

2. ORDENAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, que, dentro del lapso de diez días (10) contados a partir de la fecha en que reciba notificación de la presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento.

Por secretaría, envíesele copia de la presente decisión a las partes involucradas e incorpórese copia de esta sentencia en el radicado 11001-02-03-000-2017-01469-00, para que haga parte de ella.

3. Cancélase la medida provisional ordenada en el auto admisorio.

4. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y, de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese.

Magistrados: Luis Alonso Rico Puerta, Presidente de Sala—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.

1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omiten los nombres de las menores.